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沈建光博士：封杀令，数字铁幕落下的标志

京东科技集团研究院

2020-08-14

导读：中美之间的交锋正在贸易、金融、科技、军事、意识形态等领域全面蔓延。

伴随着美国政府宣告对华“接触”政策失败并转向“全面战略竞争”，中美之间的交锋正在贸易、金融、科技、军事、意识形态等领域全面蔓延。目前看来，中美在贸易、科技、金融等领域的持续脱钩正在将两国推向最危险的未来。最好的对策不失为，我们应当以“我”为主，一方面继续坚持“双循环”，不断寻求自我发展；另一方面，继续保持理性可控，对美国的极限刺激沉得住气，合理反击但不使事态失控，放眼3个月之后的变局。

文 / 沈建光张彧通

不仅包括金融交易

封杀禁令来势汹汹

封杀禁令以TikTok和Wechat持续“威胁国家安全”为由，对这两款app实施封禁，重点规定了封杀的交易范围、主体范围、时间限制等等，是特朗普扬言封禁中国科技公司的最新动作。

第一，封杀的交易（transaction）范围不仅仅包括金融交易，还包括对于信息通信技术和服务的使用。关于交易（transaction）的界定，许多中文媒体的理解仅限于经济、金融交易，这低估了禁令施加的封禁范围。根据特朗普总统于5月份颁布的另外一条行政令（Executive Order 13873）的定义，交易（transaction）包括针对信息通信技术和服务的收购、进口、资金转移、安装施工、处置以及使用等行为（any acquisition, importation, transfer, installation, dealing in, or use of any information and communications technology or service）。

第二，封杀的方式是通过禁止美国公民、永居、美国或者美国法管辖范围内的注册实体、以及在美国境内的任何主体（包括个人和组织）与Tiktok的母公司字节跳动、Wechat的母公司腾讯进行与TikTok、Wechat有关的任何交易。

第三，封杀的例外情形，主要是：依据美国成文法、联邦监管规则、行政令、指引以及这两部封杀禁令许可而进行的交易不受限制，但不包括在禁令出台前依据合同或者依据政府颁发的商业许可而进行的交易。

第四，封杀的时间要求是：在禁令颁布的45天之内由商务部长拟定封杀的相关规则、程序以及可以授权总统使用的权力；在45天之后，由商务部长负责识别应当禁止的交易。

这种封杀的烈度不可谓不大。而更加值得注意的是，上文所提及的另一条行政令（Executive Order 13873）——确保信息通信技术服务供应链安全（Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain）。

在这条行政令中，总统宣布了在信息通信技术服务供应链领域的国家紧急状态。此番的两条封杀令可以看做是13873号令的具体实施。除此之外，为了将TikTok、Wechat威胁美国国家安全的事实说得更加严重，禁令中还添加了非常多的政治宣言，体现了美国人固有的政治和国家偏见。

对于TikTok和Wechat而言，其影响非常巨大。直接影响是TikTok、Wechat无法在美国展业，包括在美国的相关app store下架，甚至可能出现已经下载app的用户无法在美国境内正常使用TikTok和Wechat的服务。间接影响是TikTok、Wechat相关的全球业务中，和美国（包括公司、个人、技术、数据等等）有关联性的那部分业务将无法延续。

例如在苹果手机app store中，不仅在美国区，世界其他区域的商城也都无法下载Tiktok和Wechat；又如某些应用安卓系统的手机尤其是预装google play kit的设备不能预装和下载Tiktok和Wechat，这将严重影响到TikTok和Wechat的海外业务。值得注意的是，理论上说，这两家公司仍然可以选择其他的app（比如说qq国际版、Vigo Video等）与美国实体开展业务。

一周之内，特朗普从强制要求出售TikTok到颁布封杀禁令，不由得让我们产生疑惑：到底是要强卖TikTok还是全面封杀？如果全面封杀，总统的佣金还要不要了？

美国关于总统权力有一系列的法律规定，给与了总统相对强大的行政权力。根据《国防生产法》《外商投资与国家安全法案》（FINSA）以及《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）的授权，TikTok被要求CFIUS强制审查认定“威胁国家安全”，并被提交给了总统，由后者决定是否可以强制出售。

根据《国际紧急经济权力法》（IEEPA）和《国家紧急状态法》（national Emergency Act）的授权，总统在紧急状态下就TikTok和Wechat“威胁国家安全”的行为进行处置（address）。法律授权下的总统权力步步为营，可以形成一系列的处置方案，并且相互之间密切配合。

因此，在针对“中国资产”的处置上，特朗普既可以选择强制出售，也可以选择全面封禁。实际上，两个选择他都用上了。一方面他施压字节跳动出售TikTok包括美国在内的四国业务；另一方面又强行地设定了45天的封杀时限。其目的是在利用规则，迫使TikTok选择最坏的一种结果：在TikTok出售业务的最终方案中，将字节跳动能够持有的少数股权都排除出去。以实现TikTok的全部出售，使其真正成为“美国资产”。

这可能才是特朗普总统最想要的“佣金”方式，也是他自己赖以标榜的“交易的艺术”：通过极限施压逼迫对手就范。可以想见，不论将来TikTok还是Wechat如何出招，特朗普政府都已经预判并为此准备了多套应对方案，从而持续施压。并且不论最终的结果是TikTok或者Wechat被封禁，还是TikTok被完全出售，特朗普都可以获得选情上的重大助力。

中国科技公司“被”威胁美国国家安全

撇开行政禁令中精心挑选的例子，我们直接来看看美国法上对于“国家安全”的审查实践。《爱国者法案》已经相对久远，里面的相关规定已经由后来者进行了丰富的补充。以外资投资中的安全审查为例：2008年，美国财政部发布《CFIUS国家安全审查指南》（Guidance Concerning the National Security Review Conducted by CFIUS），专门针对外国投资美国资产时可能涉及到的威胁国家安全的事项进行审查。

尽管该指南流于形式，但是为审查国家安全提供了一个初步的框架。2020年1月，美国财政部投资安全办公室发布了《关于外国人士在美国进行特定投资的规定》（Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons，业界称为“CFIUS最终规则”），以辅助实施《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）。至此，有关于国家安全审查的规定发生了重大变化，将信息和通信技术和服务领域的“TID”行业纳入到国家安全审查范围中，主要包括：关键技术（Critical Technology）、关键基础设施（Critical Infrastructure）以及敏感个人数据（Sensitive Personal Data）。

这两套法律授权相互配合，将本来模糊的“国家安全”概念在紧急状态下进行了宽泛解释。而在TikTok收购案中，对于国家安全的过度解释和涉嫌溯及既往和超越主体范围的管辖更是显现得淋漓尽致。

第一，CFIUS有过度解释“国家安全”的嫌疑。从Tiktok所经营的短视频业务来看，涉嫌“危害国家安全”的有两点：

一是TikTok的智能推荐算法可能会落在关键技术项下，给美国社会和公众施加负面影响。从商业模式的角度来看，使用智能算法做信息分发是业界常用的方式。CFIUS没有充足的证据可以证明，TikTok故意使用智能推荐算法影响美国公众。从技术中立的角度来看，智能算法可能存在无法解释的黑箱问题，这的确可能使得TikTok的推荐算法放大和加剧美国社会的冲突。多篇报道也的确指出，在BLM、美国大选期间，TikTok起到了加剧社会分化甚至催化社会运动的作用。但是，这是社交软件作为社会组织形态的特色，而非TikTok所独有的。信息审查也同样发生在Facebook、Twitter、Youtube等公众活跃、参与社会活动频繁的网络平台。

二是TikTok收集美国个人信息可能会落在敏感个人数据项下，对美国公众、公务员等公职部门带来隐私保护、数据安全隐患。这一问题，不独TikTok存在，美国本土的互联网公司也市场在侵犯个人隐私和数据安全方面频遭诟病，且不用说Microsoft、Google等行业巨头都被媒体揭露以“未经得用户同意”的方式收集个人信息，更是有Facebook常年糟糕的个人信息保护实践，以至于Facebook创始人扎克伯格频频承受来自美国国会、欧盟议会等机构的听证会、诉讼压力。将TikTok可能存在的侵犯个人信息和危害国家安全联系起来，并不存在法律上的直接因果关系。

第二，CFIUS有溯及既往和“不合理长臂管辖”嫌疑。TikTok收购案发生在2017年，2019年CFIUS开始强制审查。有溯及既往的嫌疑。在收购完成后，Muscial.ly和TikTok进行了品牌合并，并开始在美国本地注册运营。按照美国联邦法典的规定，在TikTok收购案发生时，今日头条和musical.ly还都是中国公司，与“美国国家安全”唯一的关联在于，其运营的是北美的短视频服务，主要业务在美国市场。与此同时，今日头条彼时还收购了另外一家纯美国公司：美国移动短视频创作者社区Flipagram，并在此后和Vigo Video合并。该笔交易并没有引起CFIUS的染指，让人不禁怀疑，CFIUS舍弃美国因素更强的Flipagram收购案，而聚焦在TikTok身上，是否合理使用了“长臂管辖”。

第三，CFIUS有“定向打击中国”的嫌疑。原来信息app类的收购属于低国家安全风险类的项目。CFIUS一般都采取的是收购方自愿申报的审查方式，在收购案发起之前或者正在进行中对其安全审查。只有极少数采用的是主动审查，在交易完结后进行审查并要求强制出售更是少之又少。近年来，总统否决的外资交易，并强制要求出售被收购公司股权的案件不超过10件，其中有将近一半都发生在中国公司身上。近两年来，信息通信领域来自中国公司的被否收购也越来越多，例如昆仑万维收购Grindr、石基信息收购StayNtough。

面对禁令与脱钩

中国科技公司应当理性、积极应对

来势汹汹的净网、封禁、脱钩之下，显露出来的是对中国科技公司的密集打压。尽管前期TikTok为了使得自身业务合规，采用了服务器本地化部署、备份新加坡；聘请美国团队本土化运营；与国内版抖音不互通，不沿用大陆信息审查标准；聘请游说人员，施加在华盛顿的影响力；通过设立透明中心，开放算法源代码。但是面对美国复杂的法律体系，和美国政府的极限施压，TikTok仍然显得非常的疲乏。Wechat以及其他中国科技公司在美所面临的问题也不尽相同。

向联邦法院申请禁制令是以彼之道、还施彼身最合适的方法之一。中国科技公司以及相关群体、个人可以前往美国联邦法院申请禁制令（injunctive relief）。联邦法官如果签署禁制令，就会暂缓行政命令的实施。

需要注意的是，第一，禁制令不会改变行政命令的生效状态，暂缓实施的目的是让当事人前去法院寻求司法救济。暂缓的时间由各州联邦法院自由裁量，一般来说都是暂时性的。第二，即使各州的联邦法官签署了禁制令，联邦政府还是可以选择在涉及到国家安全的情况下是否严格执行行政命令。联邦行政命令一旦生效，只有两种方式使其失效。第一种是联邦法院撤销。第二种是后任政府修改、取代或者废除前任的行政命令。从过去的经验来看，总统任期最后一年的行政命令大多数是不会由联邦法院撤销或者由后任政府改变的。尤其是考虑到目前美国国内以反华作为政治正确的政治环境，不存在使得封杀禁令失效的基础。

美国大选实际上也是一个会影响封杀禁令效力的因素。8月6日，Hill-HarrisX发起的一项最新民调显示，特朗普的支持率落后于拜登。两党目前在经济、征税还有对华关系方面有重大分歧。拜登还特别在8月7日宣称，若他当选后，会取消对华关税。如果11月份拜登胜选，那么拜登政府很有可能会选择修改、取代甚至废除作为特朗普政治遗产的封杀禁令。

此外，用户用脚投票也会限制封杀禁令的效果。在美国的服务器封禁、服务无法运营没有关系，TikTok用户、Wechat用户可以绕过美国公司提供的服务器，在诸如德国等非美国关联的站点继续使用。如此一来，封杀禁令只是搬起石头砸了自己的脚。一方面没有限制中国科技公司的在美活动，另一方面行政命令只能处罚那些与字节跳动、腾讯进行交易的美国主体（United States Persons）。

目前看来，中美在贸易、科技、金融等领域的持续脱钩正在将两国推向最危险的未来。最好的对策不失为，我们应当以“我”为主，一方面继续坚持“双循环”，不断寻求自我发展；另一方面，继续保持理性可控，对美国的极限刺激沉得住气，合理反击但不使事态失控，放眼3个月之后的变局。只有如此，才有可能不被特朗普及其周围的对华鹰派逼迫落入修昔底德陷阱。

（作者沈建光为京东集团副总裁、京东数科首席经济学家、京东数科研究院院长，张彧通为京东数科研究院高级研究员）

本文仅代表作者个人观点

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