山东国家保护区，何以成为猛禽的坟场？

最近，候鸟保护志愿者，用图片和视频等铁证实锤，公开证实了一个残酷的事实：位于山东烟台的长岛国家级自然保护区内，在全球候鸟的关键迁徙通道上，捕鸟者布下天罗地网，肆意捕捉猛禽等鸟类。大量猛禽惨遭毒手，偷猎者扔在现场的各种猛禽的鸟头、羽毛等触目惊心。

此事件经正规媒体公开报道后，据说很快就引起了山东当地政府的高度重视，山东、烟台等各级政府部门，当晚组织人员进山拆网，试图毁灭痕迹。然而，他们这样匆促的掩盖行为有效但有限，待上级各种高级督察，赶到现场的时候，依然证实偷猎严重。接下来有新闻报道说，当地刑事案件立案6起，刑事拘留3人，取保候审2人。

志愿者现场拍摄图片

有观察家分析，很有可能，该起被曝光的针对野生动物的严重犯罪，可能就此收场。当然，也有一些容易轻信的人，会说，政府的高压出手，终于让犯罪者得到了处罚，国家的法律得到了执行。然而，作为一名长期关注生态保护的律师，我觉得，山东烟台的这起“保护区案件”，是《野生动物保护法》失败、失效、失能的典型例子。

我国对于野生动物的保护，最早可追溯到1979年试行的《环境保护法》，当时是将野生动物纳入我国环境保护基本法的保护范畴。1988年，我国的《野生动物保护法》单独立法。至今历经了几次修订。表面看起来，《野生动物保护法》是在不断与时俱进，持续接近立法本意与保护真原。也就是说，我国对于野生动物的法律保护，是一以贯之的。除此以外，还有《刑法》和《民法典》等的相关条文，也潜藏着一些保护野生动物的渊源。

长岛保护区内被捕鸟网捕获的野生鸟

简单分析来说，我国立法对野生动物的保护，可以分为三个类别，即行政法保护，刑法保护和民法保护。分别对应的是不同的保护能量。行政法保护方面，国家从上到下都有专门的野生动物保护职能部门，不同的行政部门具有不同的保护职责，这些部门具有行政监管和行政处罚等权利，不妨简称为监管者。刑法保护方面，是指对严重危害野生动物的行为的刑法追诉系统，追究各自针对野生动物的犯罪行为，这是比较严厉的法律保护。民法保护说的是，野生动物领域的生态环境赔偿的民事公益诉讼保护，针对严重破坏野生动物等导致的生态环境损失，有关机构和社会组织可以提起公益诉讼要求赔偿。此外，最近还有一个新的保护手段，或者称之为第四种手段，就是检察公益诉讼保护。

行政法保护本来应该是野生动物保护的主要手段，可是现实却告诉我们，这是最为薄弱的一环。在修订《野生动物保护法》的公众讨论中，大家提到一个词叫“监管俘获”，行政监管者与被监管者之间，形成了利益同盟，导致监管失灵或监管失效。因为野生动物不会说话，侵害行为发生后，如果不被志愿者举报，根本就不会被“法律看见”，也就不会被行政执法部门看见。正如本次的长岛鸟网事件，很多的鸟网甚至就在各种官民设施住宅的旁边山上，可是官家、公安们，就是看不见，直到志愿者举报才似乎睁开了眼睛。假如没有志愿者的冒险举报，肯定不会有现在的上下行政监管部门的执法行动。行政法保护的失灵与失能，可能是当前野生动物行政执法的最大难题。

现场的鸟类残骸

我们再来看看刑法保护，刑法保护现在最大的问题是“后门洞开”。针对野生动物的行政法监管失灵之后，刑法保护又在现实中给犯罪分子开了后门，导致了我国野生动物保护面临新困难。

2017年发生的“深圳鹦鹉案”，持续性地引发了社会广泛关注和议论。家住深圳宝安区的王鹏偶然养起了鹦鹉，2016年4月他卖了6只给朋友，结果两人都被抓。一审判决王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处数千元罚金。该案二审的焦点是，家养和野生在刑罚上是否该区别对待？据澎湃新闻当年的报道，辩护律师认为，不是所有的“驯养繁殖”的野生动物皆应成为《刑法》的保护对象。繁殖力强，人工驯养繁殖技术成熟，民间大量饲养和买卖，对野生动物资源、生态环境并无影响。

被网捕获的野生鸟

2022年4月7日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了新版《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）。新的《解释》主要明确了人工繁育野生动物案件中的处理规则：在刑事追究上，不宜将涉人工繁育野生动物的案件与涉野外环境自然生长繁殖野生动物的案件同等对待。鉴于此，《解释》规定，涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理：（1）列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的；（2）人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的。

正是这个全新的《野生动物刑事司法解释》，放宽了人工繁育野生动物非罪化的尺度。这在理论上是清晰的，表述上是明白的，但在实际中却是含糊的，它已经成为盗猎者脱罪的理由。现实中相当于给犯罪分子开了一个“脱罪的后门”。因为所有的野生动物，都可被洗白为家养动物。环保志愿者亲身经历的大量案例显示，一些从野外盗猎来的野生动物——像萤火虫等，经常谎称是“人工繁育”的，但实际上，这些动物通过人工繁育的方式，几乎无法存活，更无法使之获得收益。

很显然，野生动物的刑法保护，出现了“理论与实践”的严重脱节。理论上看，野生动物的野生与家养很容易说明白，国家林草部门、农业部门出具的“驯养繁殖白名单”，列举的动物种类也非常清晰易记，但在现实中，一旦需要具体的行政、刑事部门去用这些法律和名录去开展执法行动时，如何准确区分到底是野外的还是人工繁殖的，就开始晕头转向了。“在现实中，是傻傻分不清的”；“或者，故意混淆的”。古时的公堂上可以有“指鹿为马”，今天的公堂上，随时有“指野为家”。

一部法律是不是好的法律，重点要看它在现实中执法的有效性。如果一部法律写起来很畅快，谈起来很美好，现实中执行起来，要么软弱无力，要么混乱不堪，要么是非不明，那么，表面上看，“这是法律在现实中执行的问题”，实际上看，仍旧是立法立意和立法过程的本身出现了严重差错和重大失误。

2023年的中国，随着疫情记忆的消退，随着谋生动能的泛滥，随着监管岗位的主动退场，监管失灵、监管俘获又重新泛滥了起来，猎杀野生动物的情况每天都在发生。但是在法律上，在执行中，在媒体上，被看见的、被监管的、被处罚的、被刑拘的，少之又少。而出来帮助开脱的“要人”，出面降压的“话术”，却越来越多。

被网捕获的野生鸟

最新版本的《野保法》，2023年5月1日才正式施行。有人着急慌乱地说，难道我们要呼吁重新再修订《野保法》吗？我们的感受是，这倒也未必。因为，再好的法律，要靠执行；再差的法律，如果执行到位，也仍旧有转机和变化。

因为，中国所有的法律，都有一条关键条款，几乎是“逢法必提”“有法必设”的。这个条款叫支持公众参与，鼓励“公民执法”。比如《环境保护法》就有“公众参与”“一切到位和个人都有保护环境的义务”等。有了这条无所不在的法宝，就野生动物保护领域来说，我们需要练习和提升的能力，需要呼吁和鼓吹的强大能力，其实是“公众参与野生动物保护”。克服“监管失效”的最有效手段，显然也得靠公众参与。要想营造需要良好的社会氛围，要想有更多公众自发自觉地参与，就需要每个公民都成为野生动物保护志愿者。就需要已经成为野生动物保护志愿者的公民，能够随时站出来替野生动物发声。

这世界的神奇之处在于，在法律失灵时，公众参与的能量却有可能破除一切障碍，抵达一些“绝望的彼岸”。当大量的公众用亲身的调查，用自媒体实时发布，既监督着案件本身，又监督着政府的执法态度，并将监督的过程和结果随时公示到媒体平台上，让更多的公众参与进来共同介入，一层一层引爆监督者的数量，一轮一轮带动行动者的批次，那么，这种基于社会大平台的对监管者的社会监督、舆论监督和法律监督体系就会逐步完备有效起来。

盗猎者留下的鸟头

很多人感叹公众没有执法权，志愿者没有执法权。其实，在我看来，公众需要的恰恰不是执法权，志愿者需要的也不是执法权。既然政府是法定的执法机关，那么，政府就应当担当起执法的责任。执法失灵就要追责政府。公众和媒体，需要强化的就是监督权，环保志愿者和社会组织，需要提升的也是举报、监督、传播的勇气和智慧。唯有公众的监督全方位都做到位做充分了，原本立法不完善处，会突然完善起来；原本的执法疏失之所，会突然“执法必严”起来；原本执法缓慢之处，会突然“执法快捷”起来。

要有效保护野生动物，提升行政执法效能，唯有公众参与，唯有穿透力极强的、持续性极长的公众监督。衡量法律是否有效的重要指标，是法律执法的及时性和概率性。当公众参与公众监督到位时，能够及时加大执法到位的概率，不论是行政法的处罚还是犯罪，只要你向野生动物伸手，必被抓，必被罚。如果能达到这个效果，就很好了。现在的问题是，一百双黑手都伸向野生动物了，最后只处理了一双或者半双手，还只是轻轻处罚，甚至有时候还没有任何处罚，你说这怎么能禁止得了？这里面欠缺的不是法律的严肃，也不是经费的短缺，更不是人手的匮乏，这里面缺乏的就是公众监督的渗透度和持续性。

在刑法保护野生动物的问题上，唯有公众参与的普遍展开，尤其是法律工作者的主动参与，媒体的积极配合，社会问题关注者的热心切入，就有可能帮助司法部门，有效地关闭原本虚掩的“脱罪后门”。如果有机会修订2022年的这一篇“司法解释”，那么，强化公众参与，鼓励热心公众、富有实战经验的环保志愿者，参与到相关法律修订中来，那么，无论是野保法还是司法解释，都能够“接地气”一点，执行到位度强一些，这样才可能不脱离客观实际，导致法律失灵而无视野生动物的犯罪发生。

民法保护以及检察公益诉讼保护，通过公众监督，也同样可以提升效能。这里主要涉及的检察院和社会组织代表公众，提起破坏野生动物的生态环境赔偿的公益诉讼。现在公益诉讼方面，基本上赋权给了检察院和社会组织。根据《野生动物保护法》第63条的规定，检察院拥有行政公益诉讼和民事公益诉讼的职责，它既是权利更是义务，在野生动物的行政法失灵，刑事法失效的特殊背景下，检察院应该利用自己全能的优势，开展对各级行政机关开展行政公益诉讼。对于类似长岛事件，如果检察院能够公益检察、公益诉讼一批案件，无论是对政府、对保护区，对捕鸟责任人，都会有很大的警示和威慑。社会组织也可依自身的法律职责，直接快速提起相关的民事公益诉讼。

现场的鸟类尸体

公众参与的根基，在于鼓励和发动公众随时举报，并对这些举报能够快速响应与密切配合。有些地方政府表面上配合，实际上暗中仍旧在打压。有些地方政府视公众的举报为“骚扰”或者“找茬”，甚至当成“抹黑本地形象”“滥用宝贵的行政及司法资源”。这样的心态和策略，当然会压抑公众参与的积极性，也导致“身在现场”并有所发现的热心公民，成为漠视者和过路客。从这个角度来说，在重视并且积极施行野生动物保护法方面，更需要积极对接环保志愿者的各种举报，支持环保社会组织开展公益诉讼。

野生动物保护法律体系的全面失败、失效、失能，需要全社会的重视及现在开始的各种改变。唯有回到法律，激发参与，强化监督，执法必严，对于盘桓在“鸟事”上各种各样的看得见看不见的“网”，来一通孙悟空式的拳打脚踢，方能够拨开乌云见青天，真正实现《野生动物保护法》规定的立法宗旨，“保护珍贵濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，促进人与自然和谐共生。”