《海安法》第103条兜底条款适用技术

摘要：《中华人民共和国海上交通安全法》作为海运领域的基础性法律，对于保障航运安全、保护国家海洋权益具有重要意义。该法多处使用了兜底条款这一立法技术，以保持法律的稳定性和面向未来的可用性。兜底条款作为不确定性法律概念，在具体执法中必须“确定”，这就涉及适用技术的问题。最高人民法院提出了适用兜底条款的“两个前提”“三个条件”，为兜底条款的适用提供了指引。但是，由于处罚法定原则与兜底条款天生的紧张关系，尤其在适用兜底条款作为处罚依据时，这种紧张关系会更具张力，一旦适用不当就有可能造成与处罚法定原则的彻底背离，为此，需要考量多重因素和适用恰当的法解释技术来解决这一问题，以保证处罚的合法性。从最高法解释、学理解释、实证法等角度研究了对应的适用技术，以期为海事管理机构正确适用这类条款提供参考。

关键词：海安法；兜底条款；行政处罚；法律适用

        一、引言

       法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。根据最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》( 法〔2004〕96号），这种例示性规定即为兜底条款。虽然法律的清晰性要求是合法性的一项最基本的要素^[1]，但是面对复杂多变的行政管理事务，要保持法律的清晰性在立法技术上却难以实现。作为补救措施，兜底条款因其模糊性而具有面向未来的灵活适用性，进而增添了法律的稳定性。“从立法技术来看，在很多规范领域，把列举例子与一般条款结合在一起的做法特别值得推荐。”^[2]

       最常见的一种体例是，当同一条款对多种行为模式规定了相同的法律后果时，常常把这些行为模式以“项”的形式集中列举在本条款前半部分，最后再加一个“兜底项”。《中华人民共和国海上交通安全法》( 简称《海安法》）中就有数个法条出现了兜底条款。比较特殊的是，《海安法》有3个兜底条款出现在法律责任中，这种情况比较少见，似乎给人以“兜底处罚”之感。其中第103条第13项“其他违反海上航行、停泊、作业规则的行为”就是典型条款之一。

       从《海安法》第103条兜底条款的适用情况来看，2022年全国直属海事系统共立案400余起，且大部分案件集中在某几个海事局。由此可以看出，多数海事管理机构对适用这一条款采取了谨慎的态度。处罚涉及的违法行为主要集中在违反航行规则、缺少海图以及发生事故后的责任追究方面，个别案例涉及未悬挂安全网、明火作业未报备等。各海事管理机构在实施处罚时认定的违法依据也不一致，且大多适用的是概括性条款 (《海安法》第7条、第35条 )。笔者在梳理这些案例后，认为个别案例界定违法行为所适用的条款存在一定问题。为此，将上述条款适用情况分成两种模式，分别从最高法解释、学理解释、实证法等角度研究了对应的适用技术，以期为海事管理机构正确适用这类条款提供参考。

        二、“法律设定义务+无明确罚则”模式

        ( 一 ) 表现形式

       此种模式下又可分为两种形式：一种是“法律设定确定的义务+无明确罚则”；另一种是“法律设置留白要件+行政规范补充+无明确罚则”。从违法行为的界定上，上述两种形式都满足处罚法定这一原则要求，只是第一种方式比第二种方式更加“法定”。本文中的行政规范是指行政立法以外的普遍性规则。

        1“.法律设定确定的义务+无明确罚则”

       也就是由法律规定某项义务，但是在法律责任中没有对应的明确的处罚条款，如果要处罚，只能适用兜底条款。比如《海安法》第40条：“发现在船人员患有或者疑似患有严重威胁他人健康的传染病的，船长应当立即启动相应的应急预案，在职责范围内对相关人员采取必要的隔离措施，并及时报告有关主管部门。”如果船长没有启动应急预案、采取隔离措施、报告主管部门，都构成违法，但是法律责任中没有对应的明确的处罚条款，因为这部分义务属于“航行、停泊、作业”一章，所以如果处罚只能适用第103条第13项这一兜底条款。

        2.“法律设置留白要件+行政规范补充+无明确罚则”

       一般而言，法律规范会详尽描述违法行为的基本特征，包括违法行为类型、损害结果等方面。但在特殊情形下，某些条款也会以“违反国家规定”“规定”等方式按下不表。对此，我们一般将其称为空白构成要件。空白构成要件往往只规定部分构成要件，而将应受行政处罚行为构成要件的某些或全部委托给其他规范，如行政规则。^[3]

       法律规范的明确性是处罚法定原则的必然要求，其对于真正贯彻处罚法定原则、保护公民的合法权益具有举足轻重的作用。只有法律规范足够明确才能有效避免因法律规范的模糊、不确定而导致公民无所适从并违法的情况的发生。基于海上交通安全管理的复杂性，《海安法》中设置了大量的空白要件，海事管理机构在适用此类条款时，必须以相应的行政规范为补充。比如第47条“船舶进出港口、港外装卸站，应当符合靠泊条件和关于潮汐、气象、海况等航行条件的要求”中的具体“靠泊条件”，主管机关应当通过行政规范进一步明确。类似情况还有《海安法》第33条“船舶航行、停泊、作业，应当……配备依照有关规定出版的航海图书资料”。

        ( 二 ) 理论分析

       对于法律设定了违法行为却没有规定罚则的情况，一定能够适用兜底条款实施处罚吗？这个问题可以从两个层面去洞察。

       首先，违反行政管理秩序行为的本质是违反行政法上的义务。但基于违法原因较为复杂、行政处罚实践中难以执行、社会效果不一定好等因素的考虑，^[4]立法者可能故意只作义务性或禁止性规定，而不对其设置相应的罚则。此时，这种违反行政管理秩序的行为仅属于一般性的秩序违反范畴，由于立法者认为其不具有行政处罚上的可罚性，^[5]因此刻意没有设定罚则。

       其次，在《中华人民共和国行政处罚法》( 简称《行政处罚法》) 未修改前，对于法律已经明确为违法行为但是没有设定罚则的，法规或者规章不得设定罚则。《行政处罚法》第10条第2款规定“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。条文中没有涉及法律设定违法行为但是没有作出处罚规定的情形，理论界普遍认为对于此种情况法规不能作出处罚规定。但是修改后的《行政处罚法》对这一条款进行了修改，增加了“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚”。这说明“有上位法的情况下……是否构成行政违法行为，由上位法‘说了算’，作为下位法的行政法规不得增加规定行政违法行为”^[6]。这体现出一种“法律专属主义”立场。^[7]由此可见，虽然《行政处罚法》对补充设定行政处罚作出了让步，但是却有严格的限制。比如说，法律设定了某项违法行为但是未作出处罚规定，这时候规章就不能作出补充设定。构成违法并不意味着一定会遭受处罚，处罚只是针对“应当给予行政处罚的”(《行政处罚法》第5条 ) 行为。通过《行政处罚法》这一条款的变迁，可以看出立法机关对设定处罚权限的慎重。

       所以，如果相对人违反《海安法》中明确列明的义务条款，虽然构成违法，但由于没有明确的对应罚则，容易导致立法机关认为这种违法不具有可惩罚性，更不能推导出这种情况必然可以适用兜底条款处罚。

       ( 三 ) 适用技术

        1.以“两个前提”“三个条件”为考量标准

       最高法在公报案例中指出^[8]：设置兜底条款，作为一种立法技术，固然是为了避免法律的不周延性，以适应社会情势的变迁；但是，行政机关通过行政裁量适用兜底条款时，不得任意适用，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，来确定能否适用；适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。由此，明确了适用兜底条款的一般原理 ( 不得任意适用 ) 以及具体适用时应遵循的“两个前提”( 相联系、参照标准 )、“三个条件”( 相同或相似价值、性质影响程度一致性、符合立法目的 )。其中，“两个前提”是所有兜底条款都需要考虑的要素，而“三个条件”适用于需要价值判断的兜底条款。

       《海安法》第103条规定了船舶未按规定在海上航行、停泊、作业的法律责任，除明确列举了12项违法情形外，另增加第13项“其他违反海上航行、停泊、作业规则的行为”这一兜底条款。在适用上，应重点注意两个方面：一是适用兜底条款的个案应当与列举的事项相联系，即违反的是“航行、停泊、作业的相关规则”，而不是违反了其他方面的规则 ( 如船员值班规则 )；二是在适用时应当对照所列事项进行类比，在性质和程度上不能明显低于所列事项，比如AIS设备目的港信息显示错误，可以对照该条第4项“未按照规定开启船舶的自动识别”来进行对比，如果违法情形明显低于法律所列明的事项，就不能适用兜底条款。

        2.以学理解释为参考

       尽管最高法对兜底条款适用规则进行了明确，但是对执法部门来说并非一目了然，特别是对于需要价值判断的兜底条款，适用起来并非易事。为此，还需要参照权威专家的学理解释。《中华人民共和国海上交通安全法释义》( 简称《释义》) 被视为一个较为权威的学理解释。此书虽不是全国人大或者交通运输部等有权机关的正式解释，但由于组织编写单位和著作者身份的特殊性，在实际执法中会起到类似于正式解释的指导作用。比如《释义》指出第103条第13项“主要针对违反本条未列举的本法其他有关航行、停泊、作业的规定”，同时列举了一个具体事例：“如发现在船人员患有或者疑似患有严重威胁他人健康的传染病的，船长未启动相应应急预案的。”^[9](《海安法》第40条 )《释义》将“其他违反海上航行、停泊、作业规则的行为”限缩为“本法”有关规定，并列举了第40条所规定的情形。所以说，违法情形适用该项兜底条款被处罚时，必须是违反了“本法”的规定，而不能是违反了其他法律、法规、规章甚至行政规范的规定。

        3.考察行政规范的合法性

       对于“法律设置留白要件+行政规范补充+无明确罚则”模式的处罚，除了要以最高法“两个前提”“三个条件”为考量标准，以及参照学理解释外，还应对行政规范的合法性进行考察。

       这是因为，基于处罚法定原则，考虑到此种模式界定的违法行为本身存在一定的模糊性，立法者往往会以“此消彼长”的方式，对罚则作出明确的规定。比如对于违反上述第47条的行为，第103条第9项就规定了明确的罚则。如果对此种行为没有明确的罚则，在适用兜底条款处罚时，就需要遵守更加严格的标准。

       对行政规范的合法性考察，主要包括行政规范的制定主体、发布形式是否符合要求，内容是否与上位法相冲突，是否已经被废止等。具体到海事行政规范，需要符合《中华人民共和国海事局海事规范性文件制定程序规定》的相关要求。

        三、“法律规定概括性条款+行政规范设定义务”模式

        ( 一 ) 表现形式

       此种模式是适用《海安法》第103条兜底条款处罚的问题多发区，也被视为违反处罚法定原则的典型。此种模式最常见的一种组合是用“《海安法》第7条+行政规范”界定违法行为。《海安法》第7条规定“从事船舶、海上设施航行、停泊、作业以及其他与海上交通相关活动的单位、个人，应当遵守有关海上交通安全的法律、行政法规、规章以及强制性标准和技术规范”。比如违反了明火作业报备的规定，就将“《海安法》第7条和《船舶港内安全作业管理办法》”作为违法依据；如果雷达存在缺陷，违法依据变成“《海安法》第7条+相应船检技术规则条款”等。上述做法显然是将《海安法》第7条作为一个万能条款来适用。

        ( 二 ) 理论分析

       此时不但要考虑兜底条款的适用技术，同时还要考虑行政处罚的相关原则，首先要考虑的便是处罚法定原则。“法无明文不违法”“法无明文不处罚”是处罚法定的核心要义，但界定违法之“法”并非只是法律、法规、规章，还包括了行政规范。当以兜底条款作为处罚依据时，处罚依据已经不能满足“明文”这一要求，就需要从违法之“法”和价值判断两方面遵循更加严格的标准，以维护处罚法定这一基本原则。

       但是，理论和实践往往存在着割裂。在学者看来，处罚法定的核心要义是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”，但无论在《行政处罚法》立法意图还是法律实践中，“法无明文规定不违法”这一点都没有得到体现。《行政处罚法》第4条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”，从而将“违反行政管理秩序的行为”视为“违法”。在行政机关的执法实践中，对于“违法”的认定很多情况下都是采用了“法律概括性条款+行政规范具体规定”的模式。但是，以此种模式界定的违法，其对应的罚则往往都是具体明确的条款，而不是兜底条款。显然，如果此种模式适用兜底条款处罚，处罚法定原则就荡然无存。

       因为《海安法》第7条是一个概括性极强的条款，也可以说是一种宣示条款，而守法是公民的义务，对于船舶、船员来说，有没有第7条的规定，都应当遵守“有关海上交通安全的法律、行政法规、规章以及强制性标准和技术规范”。如果以“《海安法》第7条+行政规范”作为违法依据，其实质是以该行政规范为违法依据。这种情况不是不行，而是必须遵守极其严格的适用条件，除非极特殊情况，一般不得适用。比如旧《海安法》在适用这种模式时，是通过《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》( 简称《处罚规定》) 这一规章对可以处罚的违法行为进行限定，从而避免了任意适用，保证了处罚法定这一原则的遵守。

        ( 三 ) 适用技术

        1.以规章界定兜底条款

       即当作为违法依据的法律条文是概括性条款或者兜底条款时，用制定规章的形式将上述条款细化，列举出可以处罚的某些行为。修订前的《海安法》以及《中华人民共和国内河交通安全管理条例》( 简称《内河条例》) 对于违法行为的界定即采用此种模式。具体做法是，通过《处罚规定》将《海安法》中的概括性条款进行明确，比如该规定第35条，“违反《海上交通安全法》第九条的规定，船舶、设施上的人员不遵守有关海上交通安全的规章制度……包括下列情形……”，通过这一方式明确列举出适用处罚的情形。而《中华人民共和国内河海事行政处罚规定》对《内河条例》的概括性条款、兜底条款都作出了较为明确的界定。

       此种模式下，由规章对《海安法》概括性条款进行细化和界定，完全符合依法行政原则和处罚法定原则，海事管理机构在适用时不需要作价值判断即可直接适用。这种模式对于海事管理机构来说也最便捷易行。

       新《海安法》生效后，新修订的《处罚规定》照搬了《海安法》的法律责任条款，没有对概括性条款或者兜底条款作出进一步解释。但是笔者认为这种做法是恰当的，那种认为应当通过《处罚规定》对《海安法》罚则进一步细化的观点是错误的。这是因为，旧《海安法》( 1983年颁布 ) 在《行政处罚法》( 1996年颁布 ) 之前颁布，且当时立法普遍简洁笼统，《行政处罚法》创立的一些行政处罚原理不能适用于旧《海安法》，所以有必要通过《处罚规定》对一些概括性条款进行细化。《海安法》经过修改，无论在章节还是内容上都已经大幅扩容 ( 由原来的51条增加到122条，字数是原来的5倍 )，如果再细化就显得不合时宜，也没有必要。以《海安法》第103条为例，该条已经设定了可以处罚的12项违法行为和1项兜底条款，不宜再通过规章增补处罚项。

        2.“特殊情况”+“有权机关解释”

       对于此种模式下如何适用兜底条款处罚，本文提出“一般禁止适用”原则，若适用必须满足“特殊情况”“有权机关解释”两个条件。

       “一般禁止原则”是指对于海事行政规范界定的违法行为，如果《海安法》没有具体规定罚则，不予适用兜底条款处罚。这是因为，处罚法定原则的最佳模式是违法依据和处罚依据都是明确性的法律、法规或规章。在违法依据是行政规范时，如果处罚依据是兜底条款，那么处罚法定这一行政处罚的首要原则已经名存实亡，行政处罚也势必处于不可控之中。

       “特殊情况”是指新《海安法》生效之后出现的适用行政规范的新生事物，且该新生事物 ( 行为 ) 具有很大的社会危害性。“有权机关解释”是指对于此项新生事物，是否适用兜底条款处罚，应当由较高层级的行政机关进行解释。在刘某“擅自复诊”案中，^[10]刘某违反“广元市应对新型冠状病毒感染肺炎疫情临时停止部分医疗机构诊疗工作”( 即“停诊令”) 对患者进行输液治疗，执法部门因为没有找到定性和量罚的明确条款，在咨询卫生部相关专家意见后适用“概括性条款+行政规范+兜底条款”这一模式予以处罚。由此可见，执法机关对这种处罚模式的适用是慎之又慎的，在特殊情况下 ( 比如在防控新冠病毒感染的特殊情形下，擅自复诊具有较大的社会危害性 ) 才能适用兜底条款处罚。

        四、结语

       《海安法》是我国海运领域的基础性法律，对保障海上运输安全和维护国家海洋权益具有重要意义。面对复杂的海上行政事务，《海安法》兜底条款因其模糊性而具有面向未来的灵活适用性，进而增强了法律的稳定性。对此我们应当以客观的立场看待这一问题，那种一味抨击兜底条款的做法是不可取的。对于少数海事管理机构执法人员而言，他们由此获得了法律适用、裁判的一种“自由”法空间，为个案处理提供妥当的法律依据。但是这种“自由”绝不是任性，必须是建立在严格规则基础上的恰当适用。笔者也希望交通运输部或者部海事局对《海安法》所有兜底条款作出统一的解释，以避免各级海事管理机构适用上的不统一，侵害相对人权益且影响法律权威。

参考文献：

[1] 富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2005:75.

[2] 克莱默.法律方法论[M].周万里,译.北京:法律出版社,2019:43.

[3] 熊樟林.行政处罚上的空白要件及其补充规则[J].法学研究,2012(6):68-78.

[4] 乔晓阳.如何把握《行政处罚法》有关规定与地方立法权限的关系——在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的讲话[J].地方立法研究,2017(6):103-107.

[5] 谭冰霖.行政处罚构成要件法定原则的逻辑展开[J].政法论坛,2022(4):44-57.

[6] 黄海华.新《行政处罚法》制度创新的理论解析[J].行政法学研究,2021(6):3-15.

[7] 陈兴良.罪刑法定主义的逻辑展开[J].法制与社会发展,2013(3):50-60.

[8] 黄维,黄祎.中华人民共和国海上交通安全法释义[M].北京:中国民主法制出版社,2022:274.

[9] 邹娟,刘建益.关于“适用兜底条款”进行处罚的案例分析[EB/OL].(2020-08-11)[2023-04-15]. http://wsjkw.sc.gov.cn/scwsjkw/scwsjd/2020/8/11/3069f662f6ce44988519925553e12a2b.shtml.

[10] 最高人民法院.季频不服宜兴市公安局宜城派出所治安其他行政行为案[EB/OL].[2023-04-15].http://gongbao.court.gov.cn/Details/6cf1023e1e98f35a7021a 0ca42ad48.html.

作者简介：

郭江，大连海事局，四级高级主办。

郑云亮，交通运输部救助打捞局，高级工程师。