摘要：参照适用即准用，是大陆法系私法广泛使用的重要立法技术。《海商法 ( 修订草案 )》通过参照适用立法技术将内河货物运输、内河船舶、相互保险纳入《海商法》的适用范围，但《海商法 ( 修订草案二次审议稿 )》基于不同理由将此悉数删除。参照适用立法技术中的参照者与被参照者，应是相似大于差异的两种不同事项，据此考察内河货物运输、内河船舶、相互保险，均具备采用参照适用立法技术的客观基础及现实需求。现行法关于航次租船合同及间接碰撞的规定，也应明确参照适用的性质。《海商法》修订的机会来之不易，对于参照适用立法技术的态度，既不可以粗糙地概括参照适用一参了之，也不可仅因反对意见而草率地一删了之。三次审议期间应当慎重考虑在细化立法技术的前提下，恢复关于参照适用的规定。《海商法》修订对于内河货物运输、内河船舶、相互保险而言，应是一次值得珍惜的立法机会。
关键词：《海商法》修订；参照适用；立法技术；内河货物运输；内河船舶；相互保险
一、引言
我国现行民事立法所谓参照适用，学理通说认为即是大陆法系之准用。[1]准用是大陆法系私法广泛使用的重要立法技术，以日本《商法》第三编“海商”为例，其中多达23个条文设置了准用规定。参照适用是指法律规定将原本适用于甲事项的A规定，适用于乙事项而形成B规定，其中可能经过一定的变通调整，但甲事项和乙事项之间并无包含关系，A规定本身也不适用于乙事项。据此可知参照适用立法技术的核心要点在于三个方面：
( 1 ) 参照者与被参照者不是同一事项，也不存在包含关系，二者之间存在差异，此为不能直接适用同一制度的原因；
( 2 ) 参照者与被参照者之间具有相似性，且相似大于差异，此为可以参照适用的原因；
( 3 ) 参照适用时可以作出适当变通，此为应对差异的方法。
参照适用与适用 ( 直接适用 ) 最为主要的区别在于，后者是将法律规定直接应用于最初设定的预期对象。[2]参照适用作为立法技术的价值在于避免重复立法，在促使法律文本简洁的同时节约立法资源。
作为我国的民事基本法，《中华人民共和国民法典》( 下称《民法典》) 大量设置了参照适用条款。这应是该法在立法技术方面的突出特征之一。学界认为该特征使得《民法典》的体系性和逻辑性得到了增强，实现了规范储备功能，解决了规范不足的问题，极大地避免了法律漏洞的产生。[1]现行《中华人民共和国海商法》( 下称《海商法》) 全文未出现“参照”的表述，而司法部2024年4月完成的《海商法 ( 修订征求意见稿 )》，通过参照适用立法技术将不适用现行《海商法》的内河货物运输、内河船舶、相互保险纳入了《海商法》的适用范围，并延续至2024年11月十四届全国人大常委会第十二次会议审议的《海商法 ( 修订草案 )》( 下称“一审稿”)。此种立法技术之运用是符合我国民事立法技术发展趋势的。但是，2025年6月十四届全国人大常委会第十六次会议审议的《海商法 ( 修订草案二次审议稿 )》( 下称“二审稿”) 虽然解决了不少此前存在重大争议的问题，却出现了令人遗憾的修改，其中最为典型的当数一审稿明文设置的三种参照适用，即内河货物运输、内河船舶、相互保险，被基于不同理由悉数删除，这意味着参照适用作为立法技术在形式上完全退出了《海商法》的修订。
二、内河货物运输的参照适用
一审稿第309条第二款规定：“内河货物运输参照适用本法第四章关于国内海上货物运输的有关规定。”《关于〈中华人民共和国海商法 ( 修订草案 )〉修改情况的汇报》( 下称《修改情况汇报》) 就删去本条的理由指出：“有的常委委员、地方、单位和社会公众提出，一方面内河运输不属于本法的调整范围；另一方面从事内河运输的船舶在是否享有船舶优先权等方面与海船存在差异，内河货物运输与海上货物运输在运输风险、运输模式、管理模式等方面也存在较大差异，笼统规定参照适用海商法有关规定，实践中容易出现混乱或者争议，建议对内河运输问题单独立法，不在本法中规定。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，删去该条规定。”对此有以下问题值得讨论：
( 1 ) 认为“内河运输不属于本法调整范围”，应当是指《海商法》在地理上的调整范围应限于海洋，而不应拓展至内河。此种理解是一种长期存在的普遍误解，是对“海商法”术语望文生义的结果。对此必须澄清的是，“海商法”是指“关于海商的法”，而不是“关于海的商法”。“海商法”一语由日本传入中国，其中的“海商”有其特定内涵，不能仅以“海＋商”的字面含义进行理解。内河运输不同程度地适用海商法规则，主要由海商法学者开展研究，应当认为也已是主要法域的通例。例如，日本私法将水路运输分为平水运输、海上运输和国际海上货物运输，三者在2018年日本《商法》修正前分别适用三种不同的制度。日本《商法》修正后将海商编部分适用于平水运输，主要是采用准用规定的立法技术，立法理由包括学说通说、法制统一及航运实践三个方面。[3]此处不妨引用一段魏文达教授对“海商法”中“海”字的解释：“‘海’是指海和与海相通的水域，包括江、河、湖泊以及海外的洋，均属于海的范围。凡是在与海相通的水域内，船舶发生的事故均称海事。船舶在江、河、湖、洋发生的事故，都包括在海商法范围之内。”[4]至于一些不与海相通的内河通航水域，由于通航能力有限，一般不会开展规模化的水路货物运输，故而客观上也不存在需要普遍适用《海商法》的经济活动。
( 2 ) 关于“运输风险、运输模式、管理模式等方面也存在较大差异”，《海商法》是私法，侧重于调整当事人的权利和义务，而管理模式的差异对当事人权利义务的影响并不明显；虽然运输风险、运输模式存在差异，但参照适用中的参照者和被参照者原本就是有差异的两种不同对象，如果完全相同即应直接适用而非参照适用。参照适用在具体适用时往往需要作出变通，差异部分多数可以通过变通处理。
( 3 ) 沿海和内河运输在我国历来适用相同的法律制度，而此次《海商法》修订将沿海运输纳入调整范围却排除内河运输的理由似乎并不充分。沿海和内河运输此前均适用《国内水路货物运输规则》，目前司法实践也较为普遍地认可该规则继续作为航运习惯适用，航运实践中不少水路货物运单上仍然注明“承运人、实际承运人、托运人、收货人的有关权利、义务，适用《国内水路货物运输规则》”或类似表述。而且，《国内水路货物运输规则》中的不少内容均是参考《海商法》制定，且在废止前已实施15年有余，此后又作为习惯继续适用，这充分说明《海商法》确立的海上货物运输合同法律制度整体而言可以满足内河运输的实际需要。
( 4 ) 诚如《修改情况汇报》所言，一审稿真正的问题是“笼统规定参照适用海商法有关规定，实践中容易出现混乱或者争议”。一审稿共有311个条文，其中涉及参照适用的共计132个，超过条文总数的40%，确将导致法院需要在一个较长的时期内持续甄别哪些规范可以参照适用，司法实践也将在此期间始终处于不稳定状态。[5]既然如此，理性的修改方向应是细化参照适用的规定，甚或将概括参照适用 ( 仅规定参照适用某一章或某一制度 ) 改为具体参照适用 ( 列明参照适用的具体条文 )，而不是草率地径直删去参照适用。前者是解决问题的做法，后者是逃避问题的做法。由此也说明修法的前期理论及调研准备工作仍有不足，至今无法较为明确地列出《海商法》的哪些规定可以适用于内河运输，哪些则不尽合适。
( 5 ) 宪法和法律委员会“建议采纳这一意见”，是否包括“建议对内河运输问题单独立法”？日前交通运输部联合工业和信息化部、财政部、自然资源部、生态环境部、水利部共同印发的《关于推动内河航运高质量发展的意见》虽然提到了“完善法律法规体系”，但并未涉及在国家立法层面制定新的法律：“完善法律法规体系，推动修订《中华人民共和国港口法》《中华人民共和国航道管理条例》《中华人民共和国内河交通安全管理条例》，推动完善地方水运法规体系。加快完善内河航运标准体系。”单独立法即使可行，真正完成也尚需时日。在此期间，《海商法》修订至少应该对国务院或交通运输主管部门制定相应规定作出授权，这样既可以留下立法的余地，也能预防单独立法的计划可能出现变数。废止《国内水路货物运输规则》的原因并非其中的规定不合理，而是因为缺少上位法依据。如果明确了上位法依据，完全可以恢复2016年以前通过部门规章调整内河运输的传统做法。
( 6 ) 如果必须作出非此即彼的选择，内河货物运输是适用修订后的《海商法》，还是《民法典》的一般规定更为合适？答案显然应当是前者。《海商法》确立的海上货物运输合同法律制度毕竟能够在很大程度上反映水上运输的共性，其对于内河运输的适应性及可操作性，应当明显高于《民法典》为各类运输方式规定的一般运输合同制度。易言之，《海商法》更贴合内河运输的风险特征与行业需求，而《民法典》作为一般法，虽然提供了基础规则，但难以覆盖内河运输的复杂细节。因此，在内河运输纠纷中，优先适用《海商法》更能实现法律的公平与效率目标，本质上也体现了特别法对特定领域特殊性的回应。
三、内河船舶的参照适用
一审稿第309条第二款规定：“从事内河运输的20总吨以上的船舶，参照适用本法第二章的有关规定。”《修改情况汇报》披露的删去此项参照适用的理由较为简单，即“从事内河运输的船舶在是否享有船舶优先权等方面与海船存在差异”，除此以外恐怕更多是内河船舶与内河运输“同呼吸、共命运”的结果。
一方面，内河船舶作为动产，本就适用《民法典》规定的所有权、抵押权、留置权制度，参照适用的结果只是转而优先适用《海商法》规定的特别制度。这在一定程度上丰富了可以适用的法律规范，也引入了更具针对性的规定。
另一方面，就船舶优先权而言，内河船舶是否适用此项制度，历来存在争议，[6]实践中的意见也并不统一，并不存在截然否定的通说。即使对此持否定态度，也不应影响内河船舶参照适用关于船舶所有权、抵押权、留置权的规定，整体删除内河船舶参照适用的全部规定理由并不充分。
此外，比较法上也广泛存在通过准用立法技术，扩大海商立法适用的船舶范围的立法例。典型的即基于海船与非海船的区分，将部分规则扩大适用于非海船，主要包括从事商行为的非海船准用件杂货运输合同的规定①、碰撞事故涉及非海船的准用船舶碰撞的部分规定②，以及对非海船的救助准用海难救助的规定③。
四、相互保险的参照适用
一审稿第310条规定：“船舶所有人、船舶经营人、船舶管理人或者船舶承租人等作为会员自愿组成互助组织，按照章程收取会费，对会员在船舶营运中发生的损失、产生的责任或者支付的费用承担赔偿责任的，参照适用本法第十三章的有关规定。”
二审稿第309条修改为：“船舶所有人、船舶经营人、船舶管理人或者船舶承租人等作为会员自愿组成互保组织，按照章程收取会费，对会员在船舶营运中发生的损失、产生的责任或者支付的费用承担赔偿责任。”
《修改情况汇报》指出：“与一般商业保险机构不同，互保组织是通过收取会费的方式承担相关赔偿责任，不宜参照适用保险合同的规定。宪法和法律委员会经研究，建议将本条中的‘互助组织’修改为‘互保组织’，并删去参照适用海上保险合同有关规定的内容。”
对于修改后的二审稿第309条，应有以下问题值得讨论：
( 1 ) 与商业保险机构不同，保赔协会通过收取会费承担赔偿责任，这是否意味着协会与会员之间的关系一定不宜参照保险合同的规定？从比较法来看，可以认为相互保险参照适用海上保险的规定，是航运发达法域的常见做法。例如，日本《商法》第830条明文规定：“本章规定，准用于相互保险。但是，当其性质上不允许时，不在此限。”[7]韩国大法院也有判决明确认可相互保险可以准用韩国《商法》关于保险合同的规定。[8]英国《1906年海上保险法》第85条规定：除本法规定的例外情况 ( 主要是保险费支付的有关规定 )，互助保险可以援用本法其他条文的规定，但互保协会的条款可以明示或默示排除本法的规定。易言之，英国法下互保协会和会员之间的海上保赔保险合同，首先适用互保协会条款的规定，条款未规定的则适用《1906年海上保险法》和《2015年保险法》的规定。权威参考书Arnould: Law of Marine Insurance and Average明确指出：关于告知义务、保证、代位求偿的规定和《1906年海上保险法》的其他规定在多数保赔保险合同中均可适用。[9]现行《海商法》关于保险人和被保险人的权利和义务的规定中，绝大多数也均可适用于相互保险的当事人。
( 2 ) 一审稿第310条本不是关于互保组织的定义条款，故而在删去关于参照适用的第四分句后，由此形成的二审稿第309条便成了病句。第二分句的收取会费、第三分句的承担赔偿责任，均是对第一分句的互保组织的描述，但却未说出描述的目的何在，成了一句说了一半的话。如果本条是定义条款，表述应当修改为：“互保组织，是指由船舶所有人、船舶经营人、船舶管理人或者船舶承租人等作为会员自愿组成的组织。该组织按照章程收取会费，并对会员在船舶营运中发生的损失、产生的责任或支付的费用承担赔偿责任。”
( 3 ) 二审稿第309条目前的位置及实际意义均显突兀。第309条目前位于第16章“附则”，而法律中的附则一般规定的是贯穿法律整体的事项，例如术语解释、实施细则的制定、施行时间、与其他法律的关系等。一审稿将三种参照适用规定置于附则，应是作为关于本法适用范围的规定，有其合理性；但修改后的二审稿第309条已不再是参照适用的规定，将其置于附则并无体系依据。而且，第309条目前的内容无任何实际意义，既然本法不适用于相互保险，为何还要设置一个条文对互保组织作出包含语病的描述？如果坚持认为相互保险不应参照适用，应当或是整体删除本条，或是将本条移至“海上保险合同”一章，并将表述修改如下：“本章规定不适用于船舶所有人、船舶经营人、船舶管理人或者船舶承租人等作为会员自愿组成，按照章程收取会费，对会员在船舶营运中发生的损失、产生的责任或者支付的费用承担赔偿责任的互保组织。”但是，此种立场似乎并不符合互保组织的真实需求，也不符合此次《海商法》修订工作启动之初关注相互保险的初衷，即明确相互保险可以适用关于海上保险合同的法律规定，澄清相互保险的适用法律问题。
( 4 ) 最高人民法院曾在〔2003〕民四他字第34号复函和 ( 2017 ) 最高法民申3702号民事裁定书中明确，中国船东互保协会不属于《中华人民共和国保险法》( 下称《保险法》) 规定的商业保险公司。中国船东互保协会与会员之间签订的保险合同不属于商业保险合同，不适用《保险法》的规定，应当适用原《中华人民共和国合同法》( 下称《合同法》) 等有关法律的规定。广州海事法院在“蔡明诉广东省渔业互保协会海上保赔合同纠纷案”中也明确指出：“渔业互保协会不属于保险法规定的商业保险公司，其与会员签订的海上保赔合同不属于商业保险合同，为无名合同，与该合同最为类似的合同是海上保险合同。根据《中华人民共和国合同法》第124条规定，本案纠纷应适用《中华人民共和国合同法》总则规定进行处理。”④中国船东互保协会2025/26保险条款第八条第 ( 十八 ) 项规定：“本保险条款及本协会订立的所有保险合同均应适用中华人民共和国法律，但是，《保险法》除外。”从以上法院判决和中国船东互保协会的条款可以明确的是：当保赔保险合同的保险人是互保协会时，该合同不适用《保险法》。但是，《海商法》海上保险合同中的有关条文是否存在适用空间，司法及保险实践对此尚无结论。例如，广州海事法院认为与渔业海上保赔合同“最为类似的合同是海上保险合同”时，却又认为适用的法律应当是原《合同法》。
( 5 ) 二审稿第309条后续如果还有机会修改，应当至少解决两个问题。一是明确互保协会具有海上保险合同保险人的地位，或者可以参照适用法律关于保险人的规定。例如，二审稿第216条规定：“被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人，有权依照本章规定享受相同的赔偿责任限制。”本条应当亦可适用于互保协会。二是互保协会与会员之间的关系优先适用协会章程、条款，此类文件未有规定时，参照适用《海商法》关于海上保险合同的规定。
五、航次租船合同与间接碰撞的参照适用
除已经删除的三种参照适用外，二审稿另有两处延续自现行法的规定，其实际上是参照适用或者应当定位为参照适用，但却未冠以参照适用的名义，而均直接采用了“适用”的表述，应从立法语言的角度对其加以修正，否则可能在概念归属、适用法律等方面引起争议。
( 1 ) 航次租船合同。二审稿第130条第二款规定：“航次租船合同对出租人和承租人之间的权利、义务没有约定或者约定不明时，除适用本节规定外，还适用本法第四章有关当事人之间权利、义务的规定。”本条恢复了在一审稿中被删除的现行法第94条第二款，应当认为是二审稿的重大突破。二审稿通过将航次租船合同规定在第六章，同时规定航次租船合同仍然适用第四章的部分规定，首次明确了关于航次租船合同的规定位置放在哪一章，和适用哪一章的规定，是并非必然绑定的两个问题。二审稿第130条第二款 ( 现行法第94条第二款 ) 的性质应是关于参照适用的规定。参照适用与适用 ( 直接适用 ) 是两种不同的适用逻辑，《民法典》在立法语言上对此作出了明确区分。比较法上凡是认可航次租船合同适用海上货物运输合同 ( 件杂货运输合同 ) 法律规则的立法例，均采准用即参照适用的立法技术。因此，本条的表述应当修改为：“航次租船合同对出租人和承租人之间的权利、义务没有约定或者约定不明时，除适用本节规定外，参照适用本法第四章有关当事人之间权利、义务的规定。”对此可以参考的是《民法典》第108条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。”
( 2 ) 间接碰撞。二审稿第180条规定：“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有与其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定。”本条规定来自《1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，该公约第13条采用的表述是“扩及于”( extends to )，移植本条的大陆法系立法大多直接采用了“准用”( entsprechend anzuwenden，準用 ) 的表述。原因在于比较法上的多数观点认为，间接碰撞不是船舶碰撞，不符合船舶碰撞要求实际接触的构成要件，只是参照适用船舶碰撞的法律规定。因此，本条的表述应当修改为：“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有与其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，参照适用本章的规定。”相应地，二审稿第289条第三款关于间接碰撞的诉讼时效的规定，也应将“适用”改为“参照适用”。第302条也应效仿第289条，增加一款关于间接碰撞的冲突规范。
六、结语
讨论某一事项应否参照适用，应当基于一项基本前提：立法机关、专家学者、提出意见的人员，对于参照适用作为一项立法技术的内涵确有较为准确的了解。例如，有保险机构反对相互保险参照适用的理由是，相互保险不是“保险”而是“互保”。但其实基于参照适用建立的法律适用逻辑，相互保险是否是保险并不重要，重要的是法律关于保险的多数规定适用于相互保险是否合适。
参照适用的理论来源包括两个方面：一是大陆法系主要法域长期以来围绕准用立法技术形成的理论；二是我国立法实践以《民法典》为中心围绕参照适用立法技术形成的理论。是否规定内河货物运输、内河船舶、相互保险的参照适用，直接关系到修订后的《海商法》适用范围之广狭，以及现行《海商法》实施30余年以来理论及实践中长期存在的争议问题，即或是专门法律规定不足，或是适用法律不清，能否得到正式、根本的解决。《海商法》修订的机会来之不易，对于参照适用立法技术的态度，既不可以粗糙地概括参照适用一参了之，也不可仅因反对意见而草率地一删了之。三次审议期间应当慎重考虑在细化立法技术的前提下，恢复关于参照适用的规定。《海商法》修订对于内河货物运输、内河船舶、相互保险而言，应是一次值得珍惜的立法机会。
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[9] JONATHAN G,CLAIRE B,MARK T.Arnould:law of marine insurance and average[M].London:Sweet & Maxwell,2021:106.
作者简介：
孙思琪，上海海事大学海商法研究中心，副教授；华东政法大学民商法学博士后研究人员。
郑睿，上海海事大学海商法研究中心，副教授。
①日本《商法》第747条规定：“本节规定，准用于以从事商行为为目的，使用专供在湖泊、河流、港口等非海水区域航行的船舶 ( 手划船以及仅靠橹桨或者主要依靠橹桨移动的船只除外，以下在本编中简称‘非海船’) 从事货物运输的情形。”
②德国《商法》第573条规定：“碰撞事故涉及内河船舶的，准用本节的规定。”日本《商法》第791条规定：“船舶与非海船之间的事故准用前三条的规定。”
③日本《商法》第807条规定：“本章规定，准用于对非海船或者非海船上载货等其他物品进行救助的情形。”
④广州海事法院 ( 2019 ) 粤72民初928号民事判决书。
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