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前言
应对美国出口管制，首要且最关键的一步，是准确理解其规则的核心框架。美国《出口管制条例》的效力，建立在两个根本支柱之上：一是 “受控物项”，二是 “受控行为” 。前者定义了“什么”被管，后者定义了“怎么做”会被管。无论您是法务、贸易专员亦或业务负责人，掌握这两大概念的精确内涵，是建立任何有效合规体系的基石。本文将以清晰的逻辑，为您拆解这两大核心概念，提供一份扎实的合规入门指南。
一、了解受EAR管控的物项
受美国《出口管制条例》（EAR）管控的物项包括受EAR管控的商品（Commodity）、软件（Software）和技术（Technology）；除了EAR明确排除不受其管控的物项（如完全受美国其他政府部门或机构专属管辖的物项，或某些已向公众披露（Available to the Public）且后续传播不受限制的技术和软件等），受EAR管控的物项几乎包括了所有位于美国、原产于美国或有美国元素的特定物项，美国《出口管制条例》（EAR）第§ 734.3节列明了受管制的物项：
1. 所有位于美国的物项，包括在美国对外贸易区或从一个国家到另一个国家过程中从美国转运的物项。
2. 任何地方的美国原产物项。
3. 符合最低含量规则（De Minimis Rule）的在外国生产的物项（“外国物项”），包含受控美国原产商品的外国制造商品、与受控美国原产软件“捆绑”在一起的外国制造商品、与受控美国原产软件混合在一起的外国制造软件以及与受控美国原产技术混合在一起的外国制造技术。
如果某个外国物项中含有（并入、捆绑或混合）受管控的美国原产物项且含量超过一定比例，则该外国物项也会受到EAR的管辖。最低含量的比例门槛包括0%（即只要含有受管控的美国原产物项就会受到EAR的管辖）、10%和25%三档，大部分物项适用25%，某些特殊物项和特殊目的地则适用0%和10%。该等比例主要基于美国原产物项和含有该美国原产物项的外国物项的价值之比来计算。
4. 符合外国直接产品规则（Foreign-Direct Product Rule，“FDP规则”）的外国物项：FDP规则旨在对属于特定软件或技术的“直接产品”的外国物项进行管控。EAR对“直接产品”的定义为利用软件或技术直接生产的直接产品。总体而言，如果某个外国物项或者生产该外国物项的工厂（或者工厂的主要部分）属于特定软件或技术的直接产品，则该外国物项可能会因相应的FDP规则而受到EAR的管辖。EAR规定了多项不同的FDP规则，参见合规观澜文章—美国实体清单外国直接产品规则（FDPR）。
经典案例：
2023年4月19日，美国商务部工业和安全局（下称“BIS”）公布了其有史以来的最大一笔行政处罚，以违反美国《出口管制条例》（下称EAR）为由，对知名硬盘制造商希捷公司处以3亿美元的罚款。这一处罚也是自2020年BIS对EAR下外国直接产品规则（下称“FDPR”）进行实质性修订后，对违反FDPR行为的首个行政处罚。
根据BIS公布的和解协议显示，在2020年8月，BIS正式对FDPR进行了修订，创设了针对实体清单脚注1实体的FDPR，以加强对于相关实体的针对性出口管制。根据目前的实体清单脚注1FDPR，如果存在以下情形时，出口方必须从BIS处取得许可证才能进行相关交易。
然而希捷公司在实体清单脚注1FDPR发布后，并未如其他硬盘供应商般终止向实体清单脚注1实体供货，反而基于错误认为其在美国境外生产的硬盘不受实体清单脚注1FDPR的规制，可以正常向相关实体供货。在对希捷公司的调查中，BIS认定，希捷公司的相关硬盘从以下角度进行分析，应当认为受实体清单脚注1FDPR的相关规制：
1、希捷公司在硬盘的生产工艺中，会采用全自动激光表面检测仪来对其成品进行检测、品质监控和不良品分析。相关检测仪的ECCN编码为3B992，且上游技术为原产于美国且ECCN编码为3E991的技术。BIS认为：“参与到任何生产阶段的任何设备对于相关产品的生产均属于起到基础性作用的设备”。因此，BIS认定基于相关全自动激光检测仪进行检测的相关产品属于受实体清单脚注1FDPR限制的物项；
2、希捷公司用于生产硬盘的晶圆所涉及的设备同样归入ECCN编码3B992范畴，且上游技术为原产于美国且ECCN编码为3E991的技术。因此，相关晶圆同样属于受实体清单脚注1FDPR限制的物项，在知晓的情况下将其用于组装向实体清单脚注1实体供应的商品也同样受到限制。
与此同时，BIS进一步基于以下理由认定希捷公司对于相关交易存在违规风险是知晓的：
3、2021年1月27日，希捷公司的一家设备供应商曾向其发送通知，告知其相关设备受EAR管辖，并明确说明相关设备的上游技术ECCN编码为3E991，但在收到该通知后，希捷公司仍继续和实体清单脚注1所列实体进行交易；
4、在希捷公司的业内多家竞争对手均宣布终止与相关实体开展交易的同时，希捷公司却大规模与实体清单脚注1所列实体开展交易，甚至与其签订了战略合作协议，成为其关键战略供应商。
综合以上事实情况，BIS最终认定在2020年8月至2021年9月间，希捷公司及其附属公司共计发生了429笔违规交易，并最终对其施以3亿美元的罚款。相关罚款需在5年内分期支付完毕。作为和解协议的一部分，BIS还对希捷公司附加了多年审计要求（multi-year audit requirement）和五年的出口禁令（five-year suspended Denial Order）惩处措施。
5. 非受控物项：美国政府其他部门/机构专属管辖的物项；部分公开影印制品；某些公开信息和软件。
二、了解受EAR管控的行为
1. 出口（Export）
出口指任何从美国向美国以外的国家和地区进行的运输和传输物项的行为，不限于将有形商品运出国境，还包括软件和技术通过各种形式（如传真、电子邮件、网络、交谈等）传输至境外；此外，物项暂时离开美国、经美国转运、由美国退回原产国（非美国原产）都被认为是出口。
2. 再出口（Re-export）
再出口是指受 EAR 管辖的物项从一个美国以外的国家运抵或传输至另一个美国以外的第三国。
3. 视同出口（Deemed Export）
视同出口是指将把受控技术或源代码披露（Release）或传输（Transfer）给在美国的外国人的行为也视为对该外国人所属国的出口。视同出口这一概念有别于一般意义上的出口，我们通常认为实物离开一国国境时构成出口，但根据 EAR 规定的视同出口的概念，非美国人在美国境内看到或被口头告知一项技术，也构成 EAR 项下的出口，即为视同出口。
4. 国内转移（Transfer in Country）
国内转移是指一个物项在美国以外的一个国家内，改变最终用途或最终用户的行为。
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