8万字！深度解读施工合同司法解释二征求意见稿 | 威科先行

作者 | 吴浩然

机构 | 北京市中伦文德律师事务所上海分所

一、条文结构与新旧规则的核心差异

第 5 条实际上围绕一个问题展开：挂靠人能否突破合同相对性，直接向发包人主张权利？

条文用两款把这个问题做了一个非常干净的切分：

• 第一款：发包人“不知且不应知”挂靠关系→ 借用资质的单位或者个人（下称“挂靠人”）不得以外部施工合同“直接约束自己与发包人”为由，向发包人主张工程价款或折价补偿。

• 第二款：发包人“知道或者应当知道”存在挂靠→ 在工程施工完成的前提下，挂靠人可以向发包人主张折价补偿→ 法院应将出借资质企业作为第三人列入诉讼，确认对外施工合同、借资合同均无效，再根据发包人已付价款与挂靠人的施工情况，判决发包人对挂靠人承担责任。

在既有规则体系中，“借用资质合同无效、挂靠可以折价补偿”的表述并不少见，但“在何种条件下挂靠人可以直接找发包人要钱”，一直没有清晰的标准。第 5 条的意义，在于用“发包人是否知情”作为分水岭，把能够突破合同相对性的情形与不能突破的情形，明晰地划成两类。

二、立法目的与制度逻辑：挂靠应当纳入民法典第 925 条“间接代理”的结构中理解

笔者长期主张，挂靠关系最合理的定性，应当回到民法典第 925 条的间接代理框架下把握。

（一）先看民法典第 925 条讲了什么

该条规定的是一种典型的“间接代理”情形：1.受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同；2.第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系；3.则该合同可以直接约束委托人与第三人（法律另有规定或另有约定除外）。也就是说，“第三人知道代理关系”是突破合同相对性的关键门槛。如果第三人并不知道，也不应当知道存在这样的“借名行为”，则合同相对性原则仍然坚挺，委托人当然无权以该合同约束第三人。

（二）把挂靠关系放进 925 条的结构里

若以挂靠为观察对象：

1. 有资质的建筑施工企业（出借资质的一方），对外签合同、盖章、备案、开发票——在结构上对应受托人 / 出名人；

2. 借用资质、实际负责组织施工的一方（挂靠人），提供资金、人员、设备、技术管理——对应委托人 / 借名人；

3. 发包人则是典型的第三人。

整个挂靠模式，就是挂靠人授权被挂靠企业“以自己的名义”去承揽工程，然后由挂靠人实际组织施工、承担风险、获取实质利益。在这种情形下，第 925 条的适用就很自然：

1. 如果发包人在签约时知道或应当知道存在挂靠关系，则可以认为：对外的施工合同，虽然名义上是与被挂靠企业签，但行为意义上是挂靠人与发包人之间的意思表示结合；在这一前提下，允许合同直接约束挂靠人与发包人，是符合 925 条精神的。

2. 如果发包人在签约时不知道且不应当知道有挂靠存在：即其基于合同文书、招投标手续、资质审查等合理信赖的是“有资质的被挂靠企业”，那么挂靠人就无权事后以内部挂靠安排为由，要求突破合同相对性，强行把发包人拉进“自己与出借企业之间”的内部结构中来。

从这个角度看，第 5 条的两款规定，其实正是在建设工程挂靠语境下，将民法典第 925 条的间接代理制度做了一次具体化落地：（1）发包人不知情 → 不满足 925 条要件 → 挂靠人与发包人之间不存在直接债权债务关系；（2）发包人知情 → 满足 925 条要件 → 挂靠人可以在合同无效 + 折价补偿的框架下，直接向发包人主张责任。

三、“挂靠定性二分法”的展开

围绕挂靠，传统上有一种颇为流行的说法，倾向于把被挂靠企业与发包人之间的合同理解为“通谋虚伪表示”，再顺势构造出一个“挂靠人与发包人之间的事实合同”。

笔者认为，这套解释在理论上和实务上都存在明显缺陷。

（一）“通谋虚伪＋事实合同”说的内在困境

1.一份书面合同的行为归属被人为拆成“两套真实合意”：一方面承认被挂靠企业与发包人之间存在“形式上的合意”；另一方面又说这是一种虚伪表示，真正的合意在“挂靠人与发包人”之间。这会带来一个尴尬结果：同一份合同，一会儿说应当视为无效的虚伪合同，一会儿又要从其中抽象出一个“事实合同”去约束另一个当事人，逻辑上难以自洽。

2.事实合同说在建设工程领域的书面要式背景下，本身就站不稳。

若仅凭工程已实际履行这一点，就构造出一个完全脱离书面合同文本的“事实合同”，那么原先通过招投标、合同文本确定的报价、范围、工期、结算方式等，都可能被轻易抛在一边，反而让挂靠人在价款结算上获得超出招标、合同约定之外的额外收益，这与规范对挂靠行为的否定态度是相冲突的。

（二）间接代理视角下的重构：行为归属与债务履行的双重分拆

笔者更倾向的处理路径，是将挂靠纳入“间接代理 + 由第三人履行债务”的双重结构来理解：

1. 在行为归属层面：当发包人明知是挂靠关系时，对外施工合同虽然以被挂靠企业名义签订，但其行为效果应当视为挂靠人与发包人之间的意思表示结合，完全符合民法典第 925 条的间接代理构造。

2. 在债务履行层面：工程款支付、实体施工义务，从经济实质看均由挂靠人承担；而诸如报建、备案、发票开具等附随性义务，则往往由被挂靠企业履行。

这部分可以理解为：在挂靠人与发包人的债务关系中，存在部分“由第三人履行债务”的安排。

如此一来，挂靠案件中看似混乱的“三角关系”，在民法典体系下其实可以自洽展开：

• 行为归属：依据发包人是否知道挂靠关系，适用或不适用 925 条间接代理；

• 给付关系：在外部合同因借用资质违法而无效的前提下，挂靠人与发包人之间的价款清算，通过民法典第 793 条折价补偿完成。这一构造与第 5 条的两款规定高度契合。

四、条文的实务指向：挂靠人“能不能直接找发包人”的证据焦点在哪里

从第 5 条的二分结构出发，挂靠案件中一个最直接的实务落点是：挂靠人能否直接向发包人主张折价补偿，关键不在于“自己到底干了多少活”，而在于能否证明：发包人在订立合同时“知道或者应当知道”存在借用资质。据此，笔者认为，今后相关案件的诉讼与裁判，至少可以围绕以下几个方面展开事实审查与证据布局：

1.前期接触与谈判过程

• 发包人与谁进行实质性商务谈判、技术交流？

• 会议纪要、往来邮件、聊天记录中，是否明确体现挂靠人的身份和角色？

2.合同签订与资质审查过程

• 是否存在发包人明知某企业“只有壳、无班子”，仍指定其为合同相对方的情形？

• 发包人内部纪要、请示中是否使用“挂靠”“借壳”“用某某资质”等表述？

3.工程履行过程中的对接对象

• 工程款项是否分多次付给不同主体，尤其是直接付给挂靠人的情形；

• 现场管理、签证变更、结算谈判的主要对接人究竟是谁；

• 发包人是否曾直接要求挂靠人承担质量整改、进度责任等核心义务。

这些事实，一方面直接关联“发包人知情与否”的判断；另一方面，也会在第二款框架下影响法院在折价补偿时对各方责任比例的认定。

对于发包人而言，若希望停留在第 5 条第一款的“安全地带”，就必须在前期合规和合同履行过程中保持形式与实质的一致：对接的就是合同上的有资质主体，不与挂靠人建立直接的工程法律关系。

反之，只要发包人在行为上已经接受了挂靠人作为实际对接方，甚至直接向其支付价款，就很难再在法庭上完全撇清“自己对挂靠关系不知情”。

五、小结

综上，第 5 条并不是简单地在“保护挂靠人”与“保护发包人”之间做某种折衷，而是在明显地向民法典第 925 条的间接代理结构靠拢，用“发包人是否知道或应当知道挂靠关系”这一点，作为挂靠人能否突破合同相对性的制度分水岭：（1）不知情时，挂靠人为其与出借资质企业之间的非法安排自行负责，不得要求发包人承担超出其合理信赖范围之外的责任；（2）知情时，则承认挂靠人与发包人之间的行为归属关系，允许在合同无效＋折价补偿的框架下，由发包人直接对挂靠人承担责任。

从这个意义上讲，第 5 条与民法典第 925 条之间形成了互文：后者提供了挂靠关系得以重构的制度母体，前者则在建设工程语境中，对“挂靠人何时可以直接找发包人”给出了清晰而可操作的答案。对工程律师和裁判者而言，这一条恰好是将“挂靠定性二分法”从理论论证转化为司法规则的关键衔接点。

一、条文结构与定位：回答的是“材料商找谁要钱”的问题

第 6 条处理的是挂靠链条中的另一端：材料商、设备商、设备出租人、借款出借人等“相对人”，在面对挂靠格局时，到底应当向谁主张债权？条文结构可以概括为三层：

（一）前提行为

挂靠人“以出借资质企业的名义”进行交易，包括：1.购买材料、构配件、设备；2.租赁设备；3.借款；4.确认款项等。

（二）权利主张方向

相对人并不去找挂靠人，而是直接向出借资质的建筑施工企业主张承担民事责任。

（三）法律构造前提

只要符合民法典：1.第 172 条（表见代理）2.或第 503 条（无权代理）3.或第 504 条（越权代表）的要件，人民法院“应予支持”。

换言之，第 6 条给相对人画了一个相对清晰的路径——在挂靠情形下，当看到的是“有资质企业的名义”时，只要能搭上172条/503条/504条那套代理规则，就可以绕过挂靠人，直接找“挂名的那家施工企业要钱”。与过去做法相比，最大的变化在于：不再让材料商在“挂靠人 vs 被挂靠企业”之间纠结谁是合同相对人，而是通过代理制度倾向性地把责任压到出借资质企业头上。

二、表层立法目的：用代理制度保护善意相对人，集中风险于“出名方”

从条文所选取的制度工具看，第 6 条的表层目的并不难理解，主要有两点：

（一）保护善意的材料商、设备商、资金相对人

在挂靠格局下，相对人通常看到的是：合同抬头是有资质的建筑施工企业；印章是这家企业的印章；资质文件、授权书、项目部牌子，往往也都挂着这家企业的名称。

在这样的外观之下，相对人如果要求“谁在合同上出名、谁负责”，从交易安全的角度看并不过分。第 6 条通过表见代理、无权代理、越权代表规则，把这一点规范化：只要相对人的信赖有合理外观基础，法院就支持其向出借资质企业主张责任。

（二）风险集中到“制造外观的一方”

无论是表见代理（172 条），还是无权代理/越权代表（503、504 条），背后的共通逻辑都是：

谁放任自己的名义被使用、谁制造了可以归责的“代理外观”，谁就承担对外风险。

挂靠格局下，出借资质企业主动或默许地让自己的名义、资质、印章出现在对外交易中，本身就制造了这样一种外观。第 6 条所做的，就是把这一风险归责逻辑明文写给相对人和裁判者看。

从这一层意义上讲，第 6 条是相对“直观公平”的：材料商不需要去拆穿复杂的挂靠内部结构，只要依据他所看到的“名义与外观”去主张权利即可。

三、如果也按 925 条的“间接代理”来建模，第 6 条本可以长成另一种样子

如果坚持用民法典第 925 条的间接代理结构来统一解释所有挂靠链条，第 6 条的制度设计其实可以有完全不同的走向。

（一）挂靠–材料合同关系也可套用间接代理

在挂靠–材料交易这条支线上，角色映射可以是：

1. 挂靠人：委托人；

2. 出借资质企业：受托人/出名人；

3. 材料商、设备商等相对人：第三人。

如果材料商明知或应当知道存在“借用资质”的挂靠安排，那么：

1. 出借资质企业出面签合同、盖章，只是形式上的“出名”；

2. 合同行为在实质上，是挂靠人出于自身工程需要，与材料商之间的交易；

3. 这完全符合 925 条“受托人以自己名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同”的特征。

（二）在这种架构下，对称的处理路径会是：

1.对上游发包人方向：（1）在第 5 条所规定的“发包人知道或应当知道挂靠”的情形下，（2）可以把合同行为归属于挂靠人与发包人之间，允许发包人直接对挂靠人承担责任（折价补偿）。

2.对下游材料商方向：（1）在相对人知道或应当知道挂靠的情形下，（2）同理应当把材料合同归属于挂靠人与材料商之间，责任自然由挂靠人承担。

若坚持这种“上下游对称”的建模方式，那么：在发包人方向——发包人可以绕过出借资质企业，直接找挂靠人；在材料商方向——材料商也应当绕过出借资质企业，直接找挂靠人。

这才是从纯制度统一性出发，最自然的一种结果。

四、第6条的实际选项：在材料商方向刻意放弃 925，而改用 172/503/504

但司法解释（二）征求意见稿并没有选择在第 6 条继续沿用 925 条，而是明显掉头改用了表见代理与无权代理这一套。

（一）第6条把挂靠人“改造”为代理人/表见代理人

在第6条的构造中：挂靠人以出借资质企业名义签材料合同；出借资质企业出具资质证书、授权文件，或至少放任其名义被使用；材料商在此基础上形成合理信赖。

在这种情形下：

1. 表见代理（172 条）：出借企业的行为或可归责的外观，使得挂靠人貌似有代理权；材料商善意相对，并有合理理由相信其有代理权；出借企业应对相对人承担责任。

2. 无权代理/越权代表（503/504 条）：挂靠人未获授权或超授权，以出借企业名义签约；出借企业事后追认、或从合同中受领利益，或在一定情形下应承担相应责任。

在这一套逻辑中，挂靠人变成了代理人/表见代理人/无权代理人，出借资质企业则是被代理人，由后者对材料商承担主债务责任。

（二）这与第 5 条对挂靠人角色的设定形成明显反差

回看第 5 条：在与发包人关系上，挂靠人被放在“委托人”的位置上，出借资质企业更接近“受托人/代理人”，我们用 925 去理解，是“挂靠人委托出借企业出面签合同”。

而在第 6 条中：在与材料商关系上，挂靠人又被塑造为“代理人”一侧，出借企业退回“被代理人”的位置，材料商得以凭 172/503/504 直接找出借企业要钱。

换句话说：同一个挂靠人，在第 5 条和第 6 条的制度图像中，其法律角色发生了 180 度的转换：

1. 对发包人，它是“委托人”；

2. 对材料商，它又成了“代理人”。

这种角色切换，从纯粹体系论看难言完美统一，但从价值取向上，指向却非常明确——凡是涉及“要钱”，能往出借资质企业身上推的，基本都推过去了。

五、第5条 vs 第6条：同一挂靠、两头保护挂靠人，集中打击出借资质企业

把第 4 条、第 5 条、第 6 条放在一起看，可以看到一幅非常有张力的制度画面。

（一）自上而下看挂靠链条：

1.对上游发包人（第 5 条）

在发包人明知或应知挂靠的前提下：

• 合同行为可以归属于挂靠人与发包人；

• 挂靠人有权直接向发包人主张折价补偿。

出借资质企业在这个方向上的“工程款地位”，被逐步抽空。

2.对下游材料商（第 6 条）

• 挂靠人以出借资质企业名义对外采购、借款；

• 相对人在 172/503/504 框架下，可以优先向出借资质企业索债；

• 如果出借资质企业已从工程款中获益，则对材料商“兜底”的责任更重。

3.对自身收益（第 4 条）

• 出借资质企业收取挂靠费的合同无效；

• 挂靠费这条收入线在司法上被彻底切断。

（二）组合效果：谁在被系统性保护？谁在被系统性“清算”？

1.从挂靠人视角：

（1）上游：可直接找发包人要钱（第 5 条第 2 款）；

（2）下游：大量情形下，可通过第 6 条把供应商的债务压力推向出借资质企业；

（3）自身：在第 4 条–第 6 条组合拳下，虽仍要承担违法挂靠的部分后果，但整体上处于“被偏向保护”的一侧。

2.从出借资质企业视角：

（1）挂靠费：一分钱拿不到（第 4 条）；

（2）发包人方向：工程价款逐步不再由其作为实质权利人享有（第 5 条）；

（3）材料商方向：表见代理/无权代理/越权代表的风险显著集中到其身上（第 6 条）；

（4）内部：还要面对挂靠人与自己根据第 157 条、第 5 条、第 6 条各种路径发起的内部清算。

综上，第 4～6 条合起来，几乎是把出借资质企业置于一种“高负债、低收益、强风险”的结构位置——“挂靠赚不到钱，工程款守不住，外债还要你兜底”。

六、立法取向的评价：强保护挂靠人，重拳打击出借资质人

从立法和政策取向看，这种看似“制度结构不那么统一”的设计，并非逻辑上的疏忽，而是有相当明确的价值选择：

（一）对挂靠人的态度：从“原则否定”转向“在违法前提下有限保护”

挂靠行为当然是法律所不鼓励、甚至通过资质制度、强制性规范予以否定的，但在实践中，挂靠人往往是：

（1）真正组织施工的一方；

（2）对工人、供应商负有直接管理与付款责任的一方；

（3）在工程质量、工期风险上实质承担责任的一方。

在这样的背景下，完全将挂靠人推到“所有人都可以找你要钱，而你对任何人都没有法律保障”的地位，既不现实，也可能造成更严重的工程风险转嫁。解释（二）采取的是另一条路：

在原则上否定挂靠合法性的同时，在具体规则上对挂靠人进行强保护和风险分流——对上游可以直索发包人，对下游则尽量让出借资质企业兜底。

（二）对出借资质企业的态度：以“高压态势”迫使其退出挂靠市场

与之相对，出借资质企业在这套体系中承担的，是一个明显“惩戒性”的角色：

（1）从收益端看：挂靠费不能要；

（2）从对外风险看：对发包人、对材料商都处于不利地位；

（3）从内部清算看：还要面对挂靠人的返还、补偿、赔偿请求。

这种制度设计，用一句简单的话概括就是：“挂靠人可以被救，挂靠可以被拆，但挂靠壳不应该再有存在价值。”

从工程治理的角度，解释（二）对挂靠的整治思路已非常明确：通过一整套规则组合，让“出借资质”这件事在经济上变得极不划算，在责任上高度危险，借此倒逼这一业态逐步萎缩。

七、小结

第 6 条表面上是一个“用表见代理、无权代理保护善意相对人”的技术条款，但与第 4 条、第 5 条联动起来看，它更深层体现的是：（1）对挂靠人利益的系统性保护：在上游可套用 925 间接代理，从发包人处获得折价补偿；在下游则通过 172/503/504 的构造，将相当部分对外债务风险转移给出借资质企业。（2）对出借资质企业的系统性打击：挂靠费不受保护，工程款逐步被“抽离”，材料债务却要其在表见代理和无权代理的框架下兜底，形成“赚不到、还要付”的强烈逆向压力。

从纯粹的制度统一性角度看，第 5 条的间接代理逻辑与第 6 条的表见/无权代理逻辑之间，确实存在结构上的“错位”；但从工程治理与价值选择的角度，解释（二）在这一部分传递的态度却相当明确：挂靠人可以有限保护，被挂靠人必须被重创。这也将直接重塑未来挂靠案件中各方当事人的诉讼策略与风险评估思路。

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