01

资管业务中受托责任的履行

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自2018年阜兴系私募基金爆发兑付危机后，基金业协会明确主张将托管银行界定为“受托人”并在2019年12月23日发布的《私募投资基金备案通知》中要求托管人不得通过合同约定免除法定职责，通过合同备案手对托管人进行实质管控。要求托管人履行受托责任、强化对基金管理人投资运作监督的政策导向使得托管人面临严格责任，当产生资管纠纷时，特别是管理人丧失清偿能力的情况下，投资者也更加倾向于向托管人索赔损失。

02

对投资指令的实质性监督

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“托管人仅对投资指令进行表面一致性审核”是《托管合同》中常见的免责条款，但对于基金托管人的履职是否仅局限于条款所述的形式审查，司法实践中有不同的观点。如在基金成立条件未成就的情况下，托管人仍按基金正常成立的情况执行投资指令，（2018）粤03民终16127号民事判决书便认定托管人为怠于履行法律及合同义务、构成违约。又如《资管合同》中约定资管计划不得不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券，管理人违反合同约定投资了*ST股票，资产托管人在发现基金管理人的投资指令违反上述投资限制时未拒绝执行，（2018）京02民终6942号民事判决书认定托管人具有过错。

03

因操作失误导致的赔偿责任

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在托管业务中，托管人通常需要承担账户开立、账户管理、财产保管、指令执行、净值复核、出具托管报告、办理清算交割等一系列的职责，履职事项较为繁琐，涉及大量的运营操作与数据对接，操作失误将使得托管人承担赔偿责任。

04

分账户、子账户的设立

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根据产品运作的形态与流程，部分托管业务需要在托管户下另设子账户、分账户，各类账户的设立能否满足资产穿透要求、不同账户的资产是否隔离充分、分/子账户是否计息等都值得前置法律论证。

05

为合作机构隐性背书

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部分资质较弱的私募基金、网贷平台善于利用托管人商誉进行产品宣传，使得投资者对托管人的角色造成混淆，一旦产品或合作机构发生风险，托管人也面临虚假宣传、对管理人监督不力的指控。

06

公募基金中的券商结算模式

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自2019年起，券商结算模式公募基金产品由试点转为常规，越来越多的公募基金产品使用券商承担场内清算交收职能，这改变了托管人对于公募基金场内财产结算、交易指令监控等运行方式，也降低了托管人的估值效率，影响托管人履职责任范围。

07

个人信息的收集使用

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在《个人信息保护法》颁布后，托管业务中对个人信息的处理、保存、使用应更加谨慎，侵害个人信息权益所导致的违法成本进一步提高。

08

QDII/QFII中的域外法律适用

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托管人在开展QDII等托管业务时，通常需要与境外托管服务机构建立合作关系，境外机构通常要求适用境外法律、签署英文版合同，在当前国际局势下，适用境外法律法规将使我国托管人置于更广泛严厉的监管下，带来域外法律风险。

09

托管业务中的创新

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近年来，托管人不断拓宽业务边界，搭建业务平台，促成产品销售、展示产品信息或是向其他机构提供账户管理、估值核算等外包服务，超出一般托管人业务范围，借助平台信息所达成的业务发生风险或是外包服务出现瑕疵导致产品出现问题时，托管人将面临承担连带赔偿责任的风险。

10

收益与所承担的风险不匹配

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由于托管专户的资金可以算作存款沉淀，除了增加中间收入，托管业务通常还会纳入银行的负债战略规划，业务竞争十分激烈，各类业务托管费率普遍在0.1%-0.3%之间，零收费或延期收费的情况也时有发生，低收益却面临愈发严苛的履职要求，将进一步加剧托管人的法律风险。

01

加强产品与合作机构准入

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托管人是为监督而引入，却容易被产品和其他角色传染风险，从源头上防控托管人面临的法律风险就应该严把产品与合作机构准入关，对产品交易结构从资金源头到产品最终投向进行全流程审查，关注并跟踪合作机构的资信状况，持续性地进行风险监测。

02

加强责任划分与定价管理

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围绕收取费用与所承担风险相匹配的原则，通过合同约定将责任上限设置为“服务费用”，或是通过保险、第三方担保等手段进一步分散风险。针对使用“券商结算模式”的公募基金产品，应在相关协议中明确管理人对选择具有相应资质能力的券商负责，托管人对于交由券商进行清算的财产等不承担责任。

03

加强操作与履职规范

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对于投资监督事项，应综合审查产品成立条件、投资范围、资金用途等的一致性、合规性，对于未明晰事宜，要求相关方出具说明文件，通过制度建设、系统强控、人员培训等方式规范操作。

04

加强对个人信息依法使用

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对于管理人所提供信息中涉及的个人信息，托管人应按照必要性原则进行处理，对于托管人履行合同约定或法律法规要求的法定义务，托管人处理该等个人信息无需信息主体同意，但应按照法律法规要求的最短保存期限保存个人信息。

05

加强对创新及涉外业务的评估

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在托管人提供创新增值服务的操作中，应严格把控业务边界，做好角色披露与角色隔离。对于与境外机构的合作，尽量争取适用中国法律与中文合同，如需适用境外法律法规，应委托具有域外法律职业资格的律师进行充分的评估论证。