在侵害商业秘密案件中,权利人通常首先需要证明其所主张的信息符合商业秘密的法定要件。根据《反不正当竞争法》第十条的规定,商业秘密包括“不为公众所知悉” 、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“经权利人采取保密措施”三个要件,也即秘密性、价值性和保密性。其中,秘密性判断是商业秘密认定过程中最基础和最重要的一个步骤。
对于商业秘密案件,尤其是技术信息类商业秘密案件,法院通常将是否构成“不为公众所知悉”委托司法鉴定机构进行鉴定。但是,在法院委托鉴定机构前,权利人仍需要提供初步的证据并证明其信息“不为公众所知悉”,以使法院确信存在鉴定的必要,或使法院在不进行鉴定的情况下根据权利人提供的证据直接认定秘密性。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下称“最高院司法解释”)第九条规定“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉”,并列举了6类不构成“不为公众所知悉 ”的情形。但从司法实践看,无论法院或者司法鉴定机构,似乎都对如何认定“不为公众所知悉”没有清晰、明确的标准和方法。
我们认为,技术信息类商业秘密案件中的判断“不为公众所知悉”本质上是将现有技术文献与权利人所主张的商业秘密进行对比,根据前述法律规定以及司法实践,这一对比过程一般应坚持以下四个方面的标准:
第一,准确界定“所属领域”;
第二,同时满足“普遍知悉”和“容易获得”;
第三,文献对比应采用“单独对比原则”;
第四,坚持整体性原则。
界定“所属领域”的意义在于确定文献对比的范围,如果 “所属领域”的范围过大或不准确,则与权利人所主张的技术信息进行对比的现有文献也会出现偏差,进而导致法院做出不同的认定结论。
《反不正当竞争法》的立法目的是“鼓励和保护公平竞争 ,制止不正当竞争行为”,商业秘密保护的对象也是那些“能够带来竞争优势的信息”,所以,商业秘密案件中的“所属领域”应当首先从市场竞争、从以生产要素为特征的经济活动的角度考察,同时辅以技术角度的考量。比如,某种技术信息涉及环氧丙烷的生产工艺,则不能用生产乙烯的技术文献来证明该等生产工艺已经构成公开。
根据最高院司法解释第九条的规定,有关信息构成“不为公众所知悉”应同时满足“不为其所属领域的相关人员普遍知悉”和“不为其所属领域的相关人员容易获得”两个条件。而《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,下称“TRIPS协议”)第39条第2款规定“并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的”,即 “普遍知悉”和“容易获得”只要满足其中之一,即可认定其符合秘密性要件。对比上述规定可知,我国法院对秘密性的认定标准比TRIPS协议更为严格。
所谓“普遍知悉”中的“普遍”是指知悉人数的多少,即“大多数”所属领域的相关人员都已经知悉;而“知悉”则是指所属领域的相关人员已经了解或掌握了相关商业秘密。对于“知悉”的认定,应注意:泛泛的了解不是知悉,如以基础化工原理、物理定律、行业基础规范等来证明某项具体产品的生产工艺、产品配方已为公众所知悉,通常不能成立;对上位概念的知悉不构成对下位概念的知悉,如权利人主张某产品“用铜制成”,则主张“用金属制成为公知信息”不能证明“用铜制成”也属于公知信息;对于存在数值范围的商业秘密,只要数值客观上存在差别 ,则通常不能以数值范围存在交叉或重叠来主张构成 “知悉”。
所谓“容易获得”是指所属领域的相关人员无须付出一定代价、通过合法途径即可容易地知悉或获得相关信息。前述“普遍知悉”指的是已经知悉的客观事实,而此处的“容易获得” 则指虽然相关人员尚未知悉,但其知悉的可能性和便利性已经客观存在。
商业秘密案件审理中,在权利人主张其技术信息“不为公众所知悉”时,被诉侵权人通常以该信息属于公知信息来抗辩,且被诉侵权人通常会提交大量的专利文件、技术规范、会议资料、教科书等证据文件。此时,对比的方法,也即如何将检索到的文献与秘密点信息进行对比,直接决定了该秘密点是否“不为公众所知悉”的最终判断结果。
目前我国法律及司法解释均未明确规定在商业秘密领域如何将公知信息与权利人所主张的技术信息进行对比。
在专利领域,专利新颖性的判断是将现有技术(及发明或实用新型)与被审查的发明或实用新型进行对比,其性质类似于商业秘密案件中“不为公众所知悉”的判断过程,只是专利与商业秘密的权利属性不同,所以判断标准及过程更为严格。
《专利审查指南》明确规定,在审查专利新颖性时适用 “单独对比原则”,也即“判断新颖性时,应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较,不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比,即,判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同”。
我们认为,在侵害商业秘密案件中,也应借鉴专利新颖性的审查方法,坚持单独比对原则,即应当将秘密点与一份公知文件的相关技术内容或经营信息进行对比,不得将秘密点与几份公知文件的组合或者一份公知文件的数项技术内容的组合进行对比。
司法鉴定的实践中也遵循了“单独对比原则”。比如,在北京某司法鉴定机构对某项生产工艺所做的司法鉴定意见书中,鉴定机构的鉴定流程是,先委托中国专利信息中心进行检索并针对每一个秘密点做出检索报告。其后 ,鉴定组选出与权利人的秘密点最为接近的对比文献 ,然后将权利人秘密点中的技术特征与检索到的对比文献列表进行比对,最后,在充分讨论的基础上形成一致的鉴定组意见。又如,在上海某司法鉴定机构对某种化学产品配方的司法鉴定意见中,是将科技查新机构所检索的数十篇技术文献与权利人的商业秘密点分别进行对比,虽然在该项鉴定中,鉴定机构虽然不是选取一篇与权利人主张的秘密点最接近的文献进行对比,但其在进行对比时,仍然是逐一地将每篇文献中的相关内容与权利人的商业秘密点进行对比,本质上仍遵循了单独对比原则。
2001年6月15日全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》规定“前款所称不为公众所知悉,是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素,并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得”。TRIPS协议也有类似规定,TRIPS协议第39条第2款规定“在一定意义上,其属于秘密,就是说,该信息作为整体或作为其中内容的确切组合,并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的”。
根据上述规定,可以认为商业秘密包括三种形态的信息,即:信息的整体、信息的具体要素、信息具体要素的组合。在权利人所主张的商业秘密为 “信息的整体” 或“信息具体要素的组合”的情况下,不能将该信息的整体或组合与其组成部分割裂开来,不能简单地以部分信息被公开就认为该信息的整体或信息的组合已经为公众所知悉。
比如,在北京一得阁墨业有限责任公司诉高辛茂、北京传人文化艺术有限公司侵害商业秘密纠纷案(2011民监字第414号,本案为最高人民法院办公厅2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一)中,最高人民法院审查认为“申请再审人提交的有关证据描述了墨汁制造的有关配方以及某项组分在每一种配方中可能起到的作用。但是在上述证据中,墨汁的配方具体组分各不相同 ,有交叉也有重合;对于制作方法的描述也各有不同。因此,不能因为配方的有关组成部分被公开就认为对这些组分的独特组合信息亦为公众所知。相反,正是由于各个组分配比的独特排列组合,才对最终产品的品质效果产生了特殊的效果。他人不经一定的努力和付出代价不能获取。这种能够带来竞争优势的特殊组合是一种整体信息,不能将各个部分与整体割裂开来”。在德国必达福塑料有限两合公司、必达福环保塑料型材(无锡)有限公司与刘大健、杨清、无锡市鼎天塑料型材有限公司、汪青、顾正华侵犯商业秘密纠纷案(2010苏知民终字第0067号)中,法院也做出了类似的认定。
综上所述,在侵害商业秘密案件尤其是技术信息类商业秘密案件中,权利人应从最高院司法解释出发,紧扣“所属领域”、“普遍知悉和容易获得”的规定,并坚持单独对比原则和整体性原则,以此来反驳被诉侵权人相关证据的效力,进而说服法院认定其所主张的商业秘密“不为公众所知悉”。
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