2016年9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（以下简称《决定》）。根据该《决定》，自2016年10月1日起，外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式将由自贸区试点实施推广到全国范围。
2016年10月8日，商务部出台了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（商务部2016年第3号令，以下简称《备案办法》），就适用范围、备案程序、监督检查、法律责任等内容做出规定，作为《决定》的重要配套措施。同日，商务部条约法律司负责人就《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》进行解读（以下简称“解读”）。
基于《备案办法》及其解读，本文将对备案制的基本内容、从审批制到备案制的主要变化进行简要评析。
一、基本内容
1，负面清单之外进行备案制
对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的外商投资企业的设立及变更，由“逐案审批”改为备案管理。各级商务主管部门是外商投资企业设立及变更的备案机构。备案机构通过外商投资综合管理信息系统（http://wzzxbs.mofcom.gov.cn）开展备案工作。
关于负面清单的范围，发展改革委、商务部在10月8日发布的2016年第22号公告中明确：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（以下简称《目录》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。
2，外资并购未上市内资企业继续实行审批制
与上海自贸区的做法不同，外国投资者并购境内非上市内资企业的交易将适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，继续实行审批制。然而，外国投资者并购内非上市内资企业完成后，该内资企业将转变为外商投资企业，再发生的变更事项，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，也将实行备案管理。
3，外资并购上市公司
涉及外资并购上市公司的，继续适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，不纳入备案范围之内。
针对外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司这一特殊类型，《备案办法》结合目前外资管理实践，在第6条中明确，外国投资者可仅在其持股比例变化累计超过5%或（相对）控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。这进一步减轻了企业申报负担。
4， 备案事项
备案分为企业设立备案和企业变更备案，其中需要备案的企业变更事项包括以下：①外商投资企业基本信息变更；②外商投资企业投资者基本信息变更；③股权（股份）、合作权益变更；④合并、分立、终止；⑤外资企业财产权益对外抵押转让；⑥中外合作企业外国合作者先行回收投资；⑦中外合作企业委托经营管理。其中，合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的，应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。（《备案办法》第6条）
根据解读，外商投资企业最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式最终直接或间接对外商投资企业实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织；投资者最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式最终直接或间接对外商投资企业投资者实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织。上述实际控制人是境外的，需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构（含政府基金）或国际组织；实际控制人是境内的，需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有/集体企业。
二、从审批制到备案制的主要变化
（一） 办理程序简化、灵活化
1，可事后备案
与行政许可不同，《备案办法》规定的备案管理属于告知性备案，不是企业进行其他手续的前置条件。外商投资企业设立的备案手续可在企业名称预核准后或营业执照签发后30日内办理；外商投资企业变更的备案手续可在外商投资企业最高权力机构作出变更决议或决定后30日内办理。
2，提交材料简化
在审批制下，外商投资企业进行股权变更，需要向商务部门提交股权转让合同、股东协议等进行实质性审查，而在备案制下，无需提交此类合同文件，外商投资企业或投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查。
需要注意的是，如上传文件原件为外文的，应同时上传提交中文翻译件，并确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。
3，办理时限大幅缩减
在审批制下，商务部门的办理时限最长可达90日之久，而在备案制下，属于备案范围且填报信息形式上完整、准确的，备案机构应当在3个工作日内完成备案。
不属于备案范围的，备案机构应在3个工作日在线通知申请人按规定办理。填报信息形式上不完整、不准确的，或需要其对经营范围作出进一步说明的，应一次性在线告知其在15个工作日内在线补充提交相关信息。
4，《外商投资企业批准证书》被《备案回执》替代
根据《备案办法》，备案完成后，商务部门颁发《外商投资企业设立备案回执》或《外商投资企业变更备案回执》（以下简称《备案回执》）。并且，企业领取备案回执也不是强制性要求。原则上，工商变更登记的程序不应以获得备案回执作为前提条件或提交文件之一。但也不排除各地工商局在实际操作时会有不同的要求。此外，经审批设立的外商投资企业发生变更，其《外商投资企业批准证书》在完成备案的同时失效。
（二） 事中事后监管的强化和法律责任
1.监管方式的多样化及多部门配合
商务主管部门可采取定期抽查、根据举报进行检查、根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况进行检查，以及依职权启动检查等方式开展监督检查。
商务主管部门与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门应密切协同配合，加强信息共享。商务主管部门在监督检查的过程中发现外商投资企业或其投资者有不属于本部门管理职责的违法违规行为，应及时通报有关部门。
2，诚信档案的构建
《备案办法》中提出建立商务部外商投资诚信档案系统，商务主管部门和其他主管部门在监督检查中掌握的反映外商投资企业或其投资者诚信状况的信息，应记入该系统。如果未按照规定进行备案、备案不实、对监督检查不予配合或拒不履行备案机构作出的行政处罚决定的，商务主管部门将对相关诚信信息以适当方式通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。
3，法律责任
外商投资企业或其投资者未能按期履行备案义务、逃避备案义务、未经审批在负面清单内的限制投资领域开展投资经营活动、在负面清单内的禁止投资领域开展投资经营活动等的，商务主管部门最高可处以3万元人民币罚款；逃避、拒绝或以其他方式阻挠监督检查的，商务主管部门最高可处以1万元人民币罚款。
三、过渡安排及今后的展望
《备案办法》实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。
此外，虽然《备案办法》已经正式出台，但由于我国外商投资管理涉及的机构繁多，本次法律的修订也会引起外商投资相关部门（如工商、外汇管理部门等）的一系列衔接问题，相关部门的配套措施如何调整、修改，让我们拭目以待。实务操作中也需要提前向有关部门进行确认。
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