安杰视点│安杰国际商事争议解决法律简报（2017年6月刊）

ICC在巴西圣保罗设案件管理中心

2017 年5月，国际商会仲裁院（ICC）为了扩大ICC在拉丁美洲地区的影响，并方便该地区案件管理，在巴西圣保罗开设一个新的案件管理团队。此前，ICC已经在巴西首都里约热内卢成立过一个团队。

香港立法通过第三方资助仲裁

2017年6月14日，香港立法委员会通过立法，允许第三方机构资助仲裁地为香港或主要仲裁程序在香港进行（仲裁地为其他国家或地区）的仲裁，该立法也同样适用于调解。自2016年10月12日香港法律改革委员会发布《第三方资助仲裁》报告书，建议应修订法律，准许第三方资助适用于《仲裁条例》下的仲裁及相关法律程序后，这一修法程序便被正式提上日程直到近期通过。此举对于香港维持国际仲裁中心的地位具有重要意义。

双边司法协助创举——“推定互惠原则”

2017年6月8日，由中国最高人民法院举办的第二届中国-东盟大法官论坛在中华人民共和国广西壮族自治区南宁市举行并发布了《第二届中国-东盟大法官论坛南宁声明》（下称“《声明》”）。中华人民共和国首席大法官、最高人民法院院长周强先生，柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、沙巴和沙捞越（东马）、缅甸、菲律宾、新加坡、泰国、越南等国家的多位最高法院大法官，以及东南亚国家联盟秘书处副秘书长穆赫坦先生等出席论坛。

《声明》第七条表示“尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”将“推定互惠原则”付诸实践，中国与东盟各国以及其他周边国家之间的民商事判决的执行将获得更大的空间和可能性，这一举措有助于完善跨境纠纷解决机制，有助于推动区域国家之间的贸易和投资便利化，并最终有利于形成区域内和谐有序的经贸投资法律环境。

ICSID公布16项ICSID仲裁规则拟修订事项

国际投资争端解决中心（下称“ICSID”）于2016年10月正式启动了ICSID仲裁规则的修订工作，这也是其自1984年、2003年和2006年后第四次进行仲裁规则的修订。在公开征求意见的基础上，ICSID近日发布了修订工作的阶段性文件，其中特别提出了16项其认为将在下一阶段重点讨论的规则修订事项。具体包括：在仲裁员选任方面，建议简化仲裁员选任的流程；第三方资助仲裁；合并仲裁；先期异议；费用分配；决定和命令的公开等十六个方面。

中国在又一起ICSID投资仲裁案中被诉

2017年6月21日，中国政府在又一起ICSID（国际投资争端解决中心）案件中成为被申请人。申请人HelaScharwz GmbH是一家德国食品和香料制造商，该争端依据2003年中德BIT提起。这是中国在ICSID第三次被诉。

香港法院以存在生效仲裁协议为由裁定中止诉讼程序

在保利达国际有限公司（以下简称“保利达公司”）诉龙浩国际集团有限公司（以下简称“龙浩公司”）一案（[2017] HKCFI 604）中，香港高等法院原讼法庭陈美兰法官以当事人之间存在有效的仲裁条款为由，中止正在进行中的诉讼程序。与之前一系列类似案例的裁定一样，本案亦反映了香港法院拒绝对仲裁进行不当干涉的基本原则和态度。

在本案中，保利达公司作为原告，在香港法院起诉龙浩公司，被告还包括广东龙浩集团有限公司及一个自然人股东。纠纷缘自各方于2008年4月15日签订的一份合作框架协议。依据该份框架协议，保利达公司与龙浩公司将共同成立一家合资公司，以便在中国内地共同建设、开发、运行一些高铁项目。本框架协议载有仲裁协条款，规定，本协议项下一些争议将提交CIETAC在湖南仲裁解决。

依据双方合作框架协议，自然人股东于2008年12月签订了一份保证书。2009年5月30日，保利达公司，龙浩公司以及广东龙浩集团有限公司补充签订了一份协议（下称“补充协议一”），对原合作框架协议中的一些内容进行补充澄清。在该补充协议一中，规定了与合同框架协议不同的争议解决条款，其规定协议项下产生的一切争议均应提交有管辖权的香港法院解决。补充协议一第四条更进一步规定，本补充协议与合作框架协议具有同等效力。

三方于2015年1月26日签订了第二份补充协议（下称“补充协议二”），同样与高铁项目的实施问题相关，但补充协议二中没有任何争议解决条款。

在香港法院的诉讼中，法官认为本案的焦点问题在于在补充协议与合作框架协议存在不一致的争议解决条款时，合作框架协议中的仲裁条款是否还有效。法官最终裁定支持了被告龙浩公司的中止程序申请，根据香港《仲裁条例》第20条的规定，法官认为，从表面证据显示，当事人之间存在有效的仲裁条款。法官作出上述决定还援引了Private Company “Triple V” Inc v. Star (Universal) Co Ltd & Another [1995] 2 HKLRD 62案中的相关判决理由作为依据。并引用了Tommy CP Sze v Li & Fung (Trading) Ltd [2003] 1 HKC 418案中确定的四要件标准进行判断，即：（1）当事人之间是否存在仲裁条款？（2）上述仲裁条款是否具有可履行性？（3）当事人之间是否存在争议？（4）当事人之间的争议是否在上述仲裁条款的范围内？

本案中，陈美兰法官主要对四要件中的第四点进行了分析。合作框架协议以及补充协议一确实规定了不一致的争议解决条款，但是，综观原告起诉的内容，均与合作框架协议密切相关，同时，补充协议一及补充协议二的实质内容亦与合作框架协议密不可分。由此，法官认为，本案中的争议应按合作框架协议中的仲裁条款，诉诸仲裁解决。法官充分考虑了原告的立场及理由后，重申了其判断当事人之间是否存在有效仲裁条款的“表面证据”标准，即只要有表面证据证明仲裁条款存在，相关纠纷即应提交仲裁而非诉讼解决。

值得注意的是，原告抗辩理由之一是其认为被告同时在湖南法院提起诉讼的行为可以视为对诉诸仲裁权利的放弃。关于上述抗辩，陈美兰法官认为，原告既没有提供被告在湖南法院起诉开始的具体日期，又未能提供法院向其送达的应诉通知书等文书佐证，法官亦注意到被告表现出强烈的将争议提交仲裁解决的意向。因此，尽管本案存在不一致的争议解决条款，法官仍坚持从宽解释《仲裁条例》20条，认定当事人之间存在有效的仲裁条款，进而决定中止诉讼程序，令当事人将争议提交仲裁。

北京城建v也门案新进展：仲裁庭关于国企是否为适格投资者主体的认定

2017年5月31日，北京城建集团诉也门政府ICSID投资仲裁案取得新进展：仲裁庭发布管辖权决定，拒绝也门政府的主张，认为北京城建是中国-也门BIT项下适格的投资者，可以向ICSID提起仲裁。

2014年12月3日，ICSID官方网站公布了申请人为北京城建集团，被申请人是也门共和国的一个投资仲裁案件。案由是机场航站楼建筑工程争议。该案涉及的是北京城建集团于2006年初中标的萨那国际机场新航站楼工程。2006年，北京城建集团正式收到也门民航气象局的中标通知函，中标也门萨那国际机场新航站楼工程，工程中标价为1.15亿美元。北京城建集团为正式签约和工程开工做了充分的准备工作，确保按期开工和严格履约。在该争议中，申请人北京城建集团主张被申请人也门共和国违反《中国-也门BIT》，强制剥夺即征收了申请人在也门的资产。

被申请人也门政府对仲裁庭提出了五项管辖权异议：第一，申请人不是ICSID公约项下缔约另一方的国民；第二，也门在中国-也门BIT项下的仲裁同意仅限于投资征收的补偿数额争议；第三，MFN（最惠国待遇）条款不能规避限制型争端解决条款；第四，申请人并未作出受BIT保护的投资；第五，北京城建的诉求本质上是合同之诉，并非条约之诉。其中，尤为引人关注的是双方对第一项异议的争论以及仲裁庭对该问题的决定。

被申请人主张，申请人北京城建并不符合ICSID公约第25（1）条项下“缔约另一方国民”的资格要求。依据Broches标准，申诉方作为国有实体，既是中国政府的代理人，也在商事交易中行使政府职能。由此，也门与北京城建集团的纠纷转化为也门政府与中国政府的国家间争端，而非ICSID公约第25（1）条项下的国家-投资者争端。而且，北京城建也没有依照也门国内法将其权利注册为投资，而这种注册要求是享受中国-也门BIT条约保护的前提。综上，也门政府认为仲裁庭缺乏管辖权。申请人则认为，在进行相关工程时，其并不以中国政府的代理人身份行事，也没有行使任何政府职能。相反，在机场合同相关事项中，北京城建以商事能力行事，没有接受中国政府的指挥或控制。

仲裁庭对于双方如上争议作了如下决定：仲裁庭明确了投资者公私身份的认定参照Broches标准，其核心是要求仲裁庭分析投资在特定情境中的商事功能。仲裁庭认为也门政府的举证并不足以证明，北京城建在航站楼建设中以任何意义上的中国政府代理人的身份行事。相反，既有书面记录显示北京城建以一般商业承包人的身份参与竞标。因此，并无证据证明北京城建行使了中国政府职能，以非商事功能的能力行事。其次仲裁庭认为，根据中国-也门BIT，进行投资注册并不是适格投资者和受保护投资的明确条约要求。虽然有些条约明文规定，投资注册是享受条约保护的前提条件，但中国-也门BIT显然无此要求。最终，仲裁庭认定，申请人北京城建是适格的投资者，其投资是受保护的投资，仲裁庭具有管辖权。

（注：Broches标准：在1972年ICSID的秘书长MR. ARONBROCHES和其他的ICSID起草人已经将政府控制的企业视为政府或者政府的行为做出来明确界定，即：完全取决于该企业的具体行为，是代表政府行为，还是纯商业行为。这一原则在后来的CESKOSLOVENSKAOBCHODINI BANKA, A.S V. THE SLOVAK REPUBLIC (“CSOB”)案件中得到采纳。）