安杰视点│安杰法律研究·反垄断版（2017年10月刊）

关于印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的通知

发改价监〔2017〕1849号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）要求，国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办会同有关部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，经国务院同意，现予印发，请各行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在开展公平竞争审查时认真贯彻执行。

国家发展改革委

财政部

商务部

工商总局

国务院法制办

                  来源：国家发改委网站

2017年10月26日

国家发展和改革委员会公布PVC案件行政处罚决定书（例：〔2017〕3号）

当事人：湖北宜化集团有限责任公司

住 所：湖北省宜昌市沿江大道52号

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，本机关依法对湖北宜化集团有限责任公司（以下简称“湖北宜化公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查。并于2017年9月5日依法向湖北宜化公司送达了行政处罚事先告知书，告知其涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，以及依法享有陈述、申辩或要求举行听证的权利。湖北宜化公司在法定期限内没有向本机关提出陈述、申辩意见，也没有要求举行听证。本机关的调查情况和处理决定如下：

现查明，湖北宜化公司在2016年销售聚氯乙烯树脂（以下简称“PVC”）过程中，存在达成并实施价格垄断协议的违法事实。

一、湖北宜化公司与具有竞争关系的经营者达成了“固定或者变更商品价格”的垄断协议

湖北宜化公司与中盐吉兰泰盐化集团有限公司等经营者作为生产销售PVC产品的独立市场主体，属于具有竞争关系的经营者。湖北宜化公司统一管理下属宜昌、内蒙古、青海、新疆4家子公司的PVC生产销售业务。

2016年，湖北宜化公司作为“秘书长单位”先后牵头组织或参加了“西北氯碱联合体”举办的6次会议，在会上讨论协商PVC产品销售价格，会后湖北宜化公司通过微信群多次发布《价格执行表》，提议其他具有竞争关系的经营者达成统一提高PVC产品销售价格的垄断协议。2016年3月，湖北宜化公司主动通过微信群发布《价格执行表》，明确约定了各区域及出厂自提最低限价并提议涨价：“宜化按原计划行事，报价上调100元，各位亲们共同努力”，获得了其他经营者的响应与支持，最终达成共同涨价的垄断协议。2016年7月，新疆中泰化学股份有限公司在“联合体领导交流”微信群中提议从8月1日起统一提高PVC产品销售价格50元/吨。湖北宜化公司根据涨价提议制作、公布了《PVC价格执行表》，获得其他经营者的响应与支持。本机关认为，通过微信等电子通讯方式，与具有竞争关系的经营者讨论商品价格信息并最终达成统一涨价的一致意见，属于与具有竞争关系经营者达成价格垄断协议的违法行为。加之湖北宜化公司作为“秘书长单位”，多次提议其他经营者统一提高价格或共同保价止跌，在达成垄断协议过程中起主导牵头作用。

二、湖北宜化公司实施了上述价格垄断协议

经查，湖北宜化公司实施了达成的上述价格垄断协议。在达成2016年3月的垄断协议后，湖北宜化公司下属的宜昌子公司将销售给湖北某公司的PVC单价从垄断协议前的X元/吨提高至X元/吨，涨价100元；将销售给湖北另一家公司的PVC单价从垄断协议前的X元/吨提高至X元/吨，涨价180元。

湖北宜化公司下属的内蒙古子公司将销售给河北某公司的PVC单价从垄断协议前的X元/吨提高至X元/吨，涨价170元；将销售给河北另一家公司的PVC单价从垄断协议前的X元/吨提高至X元/吨，涨价250元。

湖北宜化公司下属的青海子公司将销售给陕西某公司的PVC单价从垄断协议前的X元/吨提高至X元/吨，涨价200元；将销售给广东某公司的PVC单价从垄断协议前的X元/吨提高至X元/吨，涨价150元。

在达成2016年7月的垄断协议后，湖北宜化公司下属的新疆子公司将销售给山东某公司的PVC单价从X元/吨提高至X元/吨，涨价80元；将销售给广东某公司的PVC单价从X元/吨提高至X元/吨，涨价300元。

以上调整后的销售价格或涨价幅度与垄断协议约定一致，湖北宜化公司严格执行了垄断协议。

另查明，湖北宜化公司上一年度（2016年度）相关市场销售额为263099万元。

 以上事实有相关的调查询问笔录、微信聊天记录、销售数据、财务数据等证据材料为证。

三、本机关处理决定、理由及依据

湖北宜化公司的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（一）项的规定，属于达成并实施“固定或者变更商品价格”垄断协议的违法行为，严重排除、限制了PVC产品的市场竞争，损害了下游经营者和消费者的合法权益，破坏了公平竞争的市场环境。同时考虑到湖北宜化公司在调查过程中能够积极配合，如实陈述相关事实，依据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款、第四十九条的规定，本机关对湖北宜化公司达成并实施价格垄断协议的行为作出以下决定：（一）责令湖北宜化集团有限责任公司立即停止上述违法行为。

（二）对湖北宜化集团有限责任公司处以二〇一六年度相关市场销售额二十六亿三千零九十九万元百分之二的罚款，计五千二百六十一万九千八百元。

依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第三款规定，湖北宜化公司应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，携本行政处罚决定书将罚款上缴国库。收款人全称：国家发展和改革委员会—中央财政汇缴专户；账号：7111010189800001077；开户银行：中信银行总行营业部。

依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项和第（三）项规定，湖北宜化公司到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，同时本机关可以申请人民法院强制执行。

湖北宜化公司如对上述行政处罚决定不服，可以自收到本行政处罚决定书之日起六十日内，向国家发展和改革委员会申请行政复议；或者自收到本行政处罚决定书之日起六个月内，依法向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者诉讼期间，本行政处罚决定不停止执行。

此次发改委同时处罚了其他17家聚氯乙烯树脂经营者。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对中盐吉兰泰盐化集团有限公司（以下简称“中盐吉兰泰公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016_

863601.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对内蒙古亿利化学工业有限公司（以下简称“亿利化学公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016_

863602.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对鄂尔多斯市君正能源化工有限公司（以下简称“鄂尔多斯君正公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/

t20171016_863609.html。 

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对内蒙古鄂尔多斯电力冶金集团股份有限公司氯碱化工分公司（简称“鄂尔多斯氯碱化工分公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016_863620.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对乌海市本原经贸有限公司（以下简称“乌海本原公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016_

863629.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，本机关依法对包头海平面高分子工业有限公司（以下简称“包头海平面公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/

t20171016_863651.html。 

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对新疆天业（集团）有限公司（以下简称“新疆天业公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016_

863652.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对新疆中泰化学股份有限公司（以下简称“新疆中泰公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

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根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对宁夏英力特化工股份有限公司（以下简称“宁夏英力特公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

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根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对宁夏金昱元能源化学有限公司（以下简称“宁夏金昱元公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

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根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对四川省金路树脂有限公司（以下简称“金路树脂公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

_863657.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对宜宾天原集团股份有限公司（以下简称“宜宾天原公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

_863659.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对安徽华塑股份有限公司（以下简称“安徽华塑公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

_863661.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对唐山三友氯碱有限责任公司（以下简称“三友氯碱公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

_863663.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对陕西北元化工集团有限公司（以下简称“陕西北元公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

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根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，发改委依法对山西榆社化工股份有限公司（以下简称“榆社化工公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

_863666.html。

根据《中华人民共和国反垄断法》等法律法规，本机关依法对德州实华化工有限公司（以下简称“德州实华公司”）达成并实施价格垄断协议的行为进行了调查和处罚。处罚决定书原文详见http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201710/t20171016

_863668.html。

来源：国家发改委网站

2017年10月16日

商务部公告2017年第58号：关于附加限制性条件批准惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案经营者集中反垄断审查决定的公告

中华人民共和国商务部（以下简称商务部）收到惠普公司（HP Inc.，以下简称惠普）收购三星电子有限公司（Samsung Electronics Co.,以下简称三星）部分业务（以下简称目标业务）案的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第三十条规定，现公告如下：

一、立案和审查程序

2016年11月16日，商务部收到本案的经营者集中反垄断申报。经审核，商务部认为该申报文件、资料不完备，要求申报方予以补充。12月23日，商务部确认经补充的申报文件、资料符合《反垄断法》第二十三条规定，对该项经营者集中申报予以立案并开始初步审查。2017年1月19日，商务部决定对此项经营者集中实施进一步审查。经进一步审查，商务部认为此项经营者集中对中国A4幅面激光打印机市场和中国A4幅面激光打印耗材市场可能具有排除、限制竞争效果。4月19日，经申报方同意，商务部决定延长进一步审查期限。进一步审查延长期届满时，申报方申请撤回案件并得到商务部同意。6月21日，商务部对申报方的重新申报予以立案审查。目前，该案处于进一步审查阶段，截止日期为10月18日。

审查过程中，商务部征求了相关政府部门、行业协会和相关企业的意见，多次召开座谈会，了解相关市场界定、市场参与者、市场结构、行业特征、未来发展前景等方面信息，并对申报方提交的文件、资料的真实性、完整性和准确性进行了审核。

二、案件基本情况

收购方惠普是1998年在美国注册成立的股份有限公司，成立时间最早可追溯到1947年，1961年在纽约证券交易所上市，股权结构分散，无最终控制人。惠普主要从事计算机和打印机业务。

目标业务是三星的全球打印机业务，由数个从事打印机业务的子公司及相关资产组成。三星是1969年1月13日在韩国注册成立的股份有限公司，在韩国证券交易所上市，股权结构分散，无最终控制人。

2016年9月12日惠普和三星签署集中协议，惠普将收购目标业务所有股权和资产。本次交易完成后，惠普将取得目标业务的单独控制权。

三、相关市场

商务部根据《反垄断法》、《国务院反垄断委员会关于界定相关市场的指南》等规定，界定了本案的相关商品市场和相关地域市场。

（一）相关商品市场

1、打印机产品

惠普和三星都从事打印机业务。打印机是将计算机或其他设备的处理结果打印在相关介质上的输出设备。打印幅面是衡量打印机的重要指标，一般将打印幅宽超过A3的打印机称为大幅面打印机，而将打印幅宽小于等于A3的打印机称为常规幅面打印机。常规幅面打印机主要应用于办公以及家用；大幅面打印机主要应用于某些特殊场合或者专业领域，例如广告设计、项目展示等。与常规幅面打印机相比，除了功能有所不同外，大幅面打印机的销售价格也明显高于常规幅面打印机。因此，大幅面打印机与常规幅面打印机不存在相互替代关系。就本项集中而言，目标业务并不提供大幅面打印机产品，反垄断调查重点考察双方存在横向重叠的常规幅面打印机产品。

常规幅面打印机产品存在多个细分维度，反垄断调查表明，常规幅面打印机产品可以从A3/A4幅面、激光/喷墨两个维度进一步细分。

（1）A3幅面打印机与A4幅面打印机不属于同一相关商品市场

惠普和目标业务均生产A3幅面和A4幅面打印机。在需求替代方面，从功能上分析，A3幅面打印机既能够打印A3幅面的资料，也能够打印A4幅面的资料，但A4幅面打印机无法打印A3幅面的资料。从价格上分析，A3幅面打印机的平均价格是A4幅面打印机的6-10倍。对第三方调研机构国际数据公司（以下简称IDC）的数据分析显示，2010年至2016年间，中国市场上 A3幅面打印机与A4幅面打印机的平均价格相关系数仅为0.12，即使在全球市场范围内，二者的平均价格相关系数也只有0.37，说明A3与A4幅面打印机之间替代性较弱。对消费需求的调查也表明，二者构成互补产品，而非替代产品，除非有对A3幅面资料的刚性打印需求，消费者出于成本的考虑也会选择A4幅面的打印机。

在供给替代方面，调查表明，开发一款普通的A4幅面黑白激光打印机投资巨大，而A3幅面打印机的投资要几倍于A4幅面打印机。即使A3幅面打印机价格上涨，具有较大的利润空间，生产A4幅面打印机的企业出于技术、专利、投入成本等原因，也难以在短时间内进行A3幅面打印机的生产。

综上，A3幅面打印机与A4幅面打印机构成两个独立的相关商品市场。

（2）激光打印机与喷墨打印机不属于同一相关商品市场

惠普生产和销售激光打印机和喷墨打印机。目标业务的产品以激光打印机为主，在中国境内不销售喷墨打印机。在需求替代方面，喷墨打印机与激光打印机的市场定位不同，各自面临不同的消费群体，彼此之间的替代性较弱。大多数喷墨打印机具有彩色打印机功能，是打印彩色照片的首选，并且能够在大小尺寸不一、材质不同的纸张上完成打印任务，适合于打印频率较低、打印数量较少、但对彩色打印有一定需求的消费者。而激光打印机更适合满足打印频率高、打印数量多的黑白文本的打印需求，打印成本比喷墨要低近三分之一。因此，在需求方面，喷墨与激光打印机替代关系较弱。从价格上分析，无论是在全球市场还是中国市场，激光与喷墨打印机在销售价格上均有较大差异。在中国市场上，激光打印机的平均售价约为喷墨打印机平均售价的3-4倍，两者价格上的差异决定了各自的市场需求并不会因为对方市场价格的小幅变动而出现转移。

在供给替代方面，虽然激光打印机和喷墨打印机的功能相同，但是两者的打印技术原理不同，生产打印机的企业不能轻易实现转产替代。因此，激光打印机与喷墨打印机构成两个相互独立的相关商品市场。

综上，本案相关商品市场为A3幅面激光打印机和A4幅面激光打印机。

2、打印耗材产品

打印机与打印耗材是两种相互独立的产品，不属于同一相关商品市场。对消费者来说，只有同时购买打印机与打印耗材，才能够实现打印目的，二者构成了经济学意义上的互补产品。

激光打印机的打印耗材包括硒鼓、墨粉等组成部件。打印耗材可分为原装耗材和第三方耗材。原装耗材是指专门用于某一品牌打印机，且所有耗材的组成部件均由该品牌打印机制造商生产和销售的耗材。第三方耗材是指与某一品牌打印机兼容，但耗材中的一个或多个组成部件不是由该品牌打印机制造商生产。尽管原装耗材和第三方耗材在价格、打印效果等方面有差异，但市场调查表明，绝大部分消费者认为原装耗材和第三方耗材之间替代关系明显，两者之间存在竞争。原装耗材与第三方耗材构成了同一相关商品市场内的差异化产品。打印耗材可根据对应的打印机类型进行细分，本案相关商品市场为A3幅面激光打印耗材市场和A4幅面激光打印耗材市场。

（二）相关地域市场

从地域上看，中国市场上超过90%的常规幅面打印机在中国采购。无论是A3幅面还是A4幅面打印机，在中国市场的平均销售价格远低于全球市场的平均销售价格，A3幅面打印机全球市场平均销售价格约为中国市场的3倍，A4幅面打印机全球市场平均销售价格约为中国市场的1.5倍。对特定类型打印机产品，同一产品价格在中国与全球市场存在持续的系统性价格差异，显示同一生产企业在中国市场与全球市场上具有不同的定价能力，说明中国市场与全球市场对产品具有不同需求弹性，两个地域市场相互独立。

中国市场上超过90%的打印耗材在中国采购，在价格、产品市场结构上与全球市场表现不同，呈现与其他区域不同的特点。

反垄断调查表明，在A3幅面和A4幅面激光打印机及打印耗材领域，本案相关地域市场为中国。

四、竞争分析

商务部根据《反垄断法》第二十七条规定，从参与集中的经营者在相关市场的市场份额和市场控制力、市场集中度、市场进入的难易程度、对消费者和其他经营者的影响等方面，深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为集中将对中国A4幅面激光打印机市场和中国A4幅面激光打印耗材市场产生排除、限制竞争的效果。

（一）集中将导致中国A4幅面激光打印机市场集中度上升，进一步增强惠普的市场控制力，有能力和动机从事排除、限制竞争的行为。

在中国A4幅面激光打印机市场上，按销售额计算，2016年惠普市场份额为[45-50]%，三星市场份额为[5-10]%，集中后市场份额为[50-55]%，紧随其后的竞争者兄弟、联想、佳能，均与惠普有较大差距。集中前该市场的赫芬达尔-赫希曼指数（以下简称HHI）为2597，惠普与三星集中后HHI为3067，属于高度集中市场，且集中产生的HHI增量为470，这一结果显示集中将会产生或加强惠普在相关商品市场的市场支配地位。

反垄断调查表明，惠普与三星构成了中国A4幅面激光打印机市场的紧密竞争者，三星的产品集中分布在激光打印机市场，三星在该市场上提供的产品种类较多，价格分布区间也较为广泛，跟惠普的产品分布非常类似，集中将导致惠普与三星之间紧密竞争关系消失，减弱由这种竞争替代所产生的对企业定价行为的约束，从而产生排除、限制竞争的效果。

（二）集中后，惠普有能力和动机进行耗材搭售，从而排除、限制中国A4幅面激光打印耗材市场竞争，损害消费者利益。

打印机作为一种耐用品，消费者在购买后很长一段时间内不会再进行重复购置，但需要不断地购买硒鼓或墨盒等打印耗材。如果购买及使用第三方打印耗材将使打印机无法工作或降低消费者打印体验的话，意味着消费者将处于一种被锁定的状态。这种营销模式不仅能加强对消费者的控制，而且还能够作为阻止新企业进入的一种策略，形成排除、限制竞争的效果。

反垄断调查表明，消费者对打印效果的要求呈差异化特征。第三方耗材的价格明显比原装耗材要低，选择价格更高的原装耗材的消费者往往在打印效果、售后维修等方面有更高的要求。不同消费者会根据自己的需要选择不同的打印耗材产品，如果打印机企业通过固件升级、广告宣传等方式迫使消费者购买打印机企业指定的耗材产品，将直接减少消费者的选择，本质上构成了市场封锁。这种市场封锁对消费者利益将造成损害。

反垄断调查表明，打印机企业的市场份额越高，越具备实施搭售打印耗材的基础。根据IDC数据，2016年惠普与三星在A4幅面激光打印机市场上的份额分别为[45-50]%与[5-10]%，合并后的市场份额达到[50-55]%，具有市场支配地位。集中完成后，惠普为获取高额利润，将具备在中国市场从事搭售打印耗材的的动机和能力，从而可能排除、限制中国A4幅面激光打印耗材市场的竞争。

（三）相关市场进入困难，短期内难以出现新的有效竞争者。

反垄断调查表明，打印机是涉及多个学科、技术复杂的光机电一体化产品，研发和生产打印机需要较高的技术及资金门槛。就中国A4幅面激光打印机市场而言，短时间内难以出现新的有竞争力的市场参与者，无法对惠普形成有效竞争约束，难以消除此项集中对竞争产生的不利影响。

五、附加限制性条件的商谈

在审查过程中，商务部将本案可能具有排除、限制竞争效果的审查意见及时告知了惠普，并与惠普就附加限制性条件减少此项经营者集中对竞争产生的不利影响等有关问题进行了多轮商谈。对于惠普提交的限制性条件建议，商务部按照《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》规定，重点从限制性条件建议有效性、可行性和及时性等方面进行了评估。

经评估，商务部认为，惠普于2017年9月27日向商务部提交的限制性条件建议方案能够减少此项经营者集中对竞争产生的不利影响。

六、审查决定

鉴于此项经营者集中对中国A4幅面激光打印机市场和中国A4幅面激光打印耗材市场可能具有排除、限制竞争效果。根据惠普向商务部提交的附加限制性条件建议方案，商务部决定附加限制性条件批准此项集中，要求惠普履行如下义务：

（一）继续以公平、合理的供货条件销售A4激光打印机产品，并每半年向商务部反垄断局提交定价信息及相关数据。

（二）不收购任何其他打印机制造商在中国A4激光打印机业务的任何份额，即便是少数股权投资。

（三）对三星品牌A4激光打印机及其在中国销售的原装耗材（不包括出口），不实施任何可能影响第三方耗材兼容能力的技术措施、固件或升级。

（四）对惠普品牌A4激光打印机及在中国销售的惠普品牌A4原装耗材（不包括出口），不实施任何可能影响使用惠普原装芯片的第三方耗材兼容能力的技术措施、固件或升级。

（五）在A4激光打印机原装耗材的广告宣传上，惠普不会针对中国的潜在客户进行虚假或误导性的广告宣传或推销，不会宣称第三方耗材不能兼容A4激光打印机产品。

（六）根据《反垄断法》及相关法律法规的规定，对A4激光打印机产品不进行搭售或者从事其他不合理的商业行为。

上述限制性条件自生效日起五年内有效，期限届满时自动终止。

限制性条件的监督执行除按本公告办理外，惠普于2017年9月27日向商务部提交的附加限制性条件建议方案对惠普具有法律约束力。

商务部有权通过监督受托人或自行监督检查惠普履行上述义务的情况。惠普如未履行上述义务，商务部将根据《反垄断法》相关规定作出处理。

本决定自公告之日起生效。

来源：国家商务部网站

2017年10月5日

第十五届“中欧竞争政策周”研讨会在厦门开幕

10月19日上午，根据工商总局国际会议计划安排，工商总局与欧洲委员会竞争总司共同举办的第十五届“中欧竞争政策周”研讨会在福建厦门开幕。会议将围绕“无直接证据的卡特尔起诉、纵向协议集体豁免的应用、竞争与数字经济”等议题进行深入研讨，为竞争政策的实施和反垄断执法进行积极探索。

工商总局竞争执法局、国际合作司和欧洲委员会竞争总司及成员国的有关官员、专家，20个省市区工商系统竞争执法部门干部参加了会议。

来源：国家工商局网站

2017年10月19日

安杰合伙人参与编写Chambers Global Practice Guides: Cartels 2018最新著作

近日，由英国专业法律评级机构Chambers & Partners出版的Global Practice Guides: Cartels 2018 正式发行。该书汇集了全球23个司法辖区顶级反垄断领域律师与专家关于卡特尔执法与司法的经验，详细介绍了各国与卡特尔相关的核心议题。

北京安杰律师事务所合伙人詹昊博士，合伙人宋迎律师，作为中国地区受邀专家，负责起草本书中国章节部分。该章节全面介绍了中国卡特尔立法、执法和司法概况，围绕司法实践中的重点问题对中国地区卡特尔的规制进行了详细深入的探讨，着重介绍了执法、调查权限、卡特尔的执法活动、决策程序、宽恕/赦免制度、案件解决、国际合作等问题。

该书准详细介绍了各国反垄断领域司法和执法的具体情况，对于国际反垄断领域专家学者、跨国企业以及专业从业者均具有较高的参考价值。

詹昊博士在反垄断等领域有丰富经验，代理多起国内具有影响力的反垄断民事诉讼、反垄断调查以及经营者集中申报案件，是Chambers & Partners, Who’s Who Legal, ALB, Legal Band多家评级机构推荐的反垄断领域顶级律师。

宋迎律师是安杰律师事务所合伙人，在反垄断与反不正当竞争等领域拥有丰富的执业经验，代理并参与多起国内具有影响力的反垄断民事诉讼、反垄断调查和经营者集中申报案件，是Chambers & Partners, Legal 500推荐的反垄断领域上榜律师。

安杰与中国公司法务联盟成功举办两场医药医疗领域反垄断风险防范讲座

北京安杰律师事务所与中国公司法务联盟于2017年9月20日和10月27日分别在安杰北京总部及上海办公室举办了针对医药医疗领域的反垄断风险防范讲座。两场讲座吸引了数十家境内外知名医药企业和医疗器械、生物科技企业的高级法务主管和公关总监、销售总监等代表参加。

安杰律师事务所资深合伙人顾正平律师担任两场活动的主讲人，进行了长达近3个小时的演讲，为与会者深入浅出地剖析了与医药行业相关的反垄断风险并从实务角度提出了合规建议。顾律师首先对反垄断法制度进行了概要介绍并回顾总结了中国医药反垄断的调查执法特点。其次，顾律师就医药反垄断调查执法的中外典型案例进行了详实、精彩的剖析和点评。顾律师还概要介绍了医药领域经营者集中申报的实务问题和应申报而未申报的处罚案例。最后，顾律师总结了公司遇到反垄断调查时的应对和抗辩策略。讲座过程中，顾律师还认真解答了与会代表在实务中遇到的各种问题，并与大家进行了热烈的探讨，得到了与会者的一致好评。

Recent Developments in Standard Essential Patent (SEP) Pricing Mechanisms in China and the UK

At the China Competition Policy Forum in Shanghai on August 31, 2017, a high standing official of the Price Supervision and Antimonopoly Bureau (PSAB) gave comment on the potential enactment of regulations on Standard Essential Patent (SEP) licensing practice by China’s National Development and Reform Commission (NDRC).  This proposal follows in the wake of forthcoming draft Intellectual Property Rights (IPR) related antitrust guidelines that are expected to provide an analytical framework and recommended approaches to SEP related issues in China. The new proposed SEP guidelines will advise on a more fixed approach to the pricing mechanism for SEP licenses, as they apply to products used or sold in China , since these would not be covered under the forthcoming IPR guidelines.

To this end, the NDRC’s proposal is aimed, not at interfering with the rights of SEP holders to price and negotiate appropriate licenses, but rather, to provide further practical guidance to ensure greater consistency with the Anti-monopoly Law of China (AML) and further refine a consistent approach to enforcement on IPR-related anticompetitive conduct as it relates to SEP holders’ pricing practices . 

In studying the relevant SEP licencing cost formation factors that will inform such guidelines, the trial judgment passed down in the recent UK High Court case of Unwired Planet v Huawei  could provide a useful roadmap for determining and negotiating licenses. This case is notable not only for being the first UK court decision to determine a FRAND royalty rate, but for the wide-ranging transparency with which it discusses issues relevant to the assessment of royalties on SEP’s subject to FRAND licensing commitments, amongst other issues relating to the parties contractual and competition law obligations in the face of these commitments. While some of its conclusions remain somewhat contentious, it may yet prove a useful point of reference for negotiating parties, courts and rule-makers alike in other jurisdictions, including China.

By way of background, these developments are based on the cellular telecommunication standards that have largely been developed in tandem with Standard Setting Organisations (SSO’s).  SSO participants come from all quarters of the telecommunications industry, from manufacturers and sellers of cellular and wireless equipment, to network service providers, and researchers and developers of applications and solutions. According to the European Telecommunications Standards Institute (ETSI) (one of the primary members of the 3rd Generation Partnership Project (3GPP) responsible for promulgating cellular standards), it is incumbent upon ETSI members with potential SEP’s (those being patents that cover aspects of a technical standard related to mobile phone communication), to be prepared to grant irrevocable licenses to those SEP’s on fair, reasonable, and nondiscriminatory (‘FRAND’) terms and conditions. This allows for a unified and collaborative approach to proliferating technical standards, while also recognising and appropriately rewarding those licensors for developing methods and processes for incorporation into those standards.

In concluding such a license, the two negotiating parties generally enjoy the freedom to conduct negotiations according to their own specific circumstances, albeit that the negotiation should be conducted in good faith, and in pursuit of a license whose terms and conditions are FRAND. Given the complexity of the licensing issues typically at stake, and a mutual desire to avoid costly and protracted litigation, it is understood that in most instances the parties themselves are best positioned to reach the most appropriate commercial arrangement. While stalled negotiations may result in injunction claims to restrain patent infringement, citing the implementer’s failure to accept terms the litigating party regards as FRAND (an “unwilling licensee”), and corresponding counterclaims,this can be viewed more oftenas a strategic manoeuvre, rather than a seriouscall for court judgment. And if a neutral third party is called upon to settle an issue (including by arbitration), it is usually with regards to specific issues rather than key terms related to scope, duration and the technology for licensing.

The NDRC’s recent proposals implicitly recognise a developing need for greater guidance for parties when pricing SEP’s in China. Greater clarity on the price formation factors that should inform the course of negotiating SEP licenses, and whether or not their related terms are formulated on a FRAND basis, could help towards avoiding needlessly protracted negotiations and costly injunction claims.Such would be in keeping with a beneficial focus on “freedom of operation”; or in other words, the ability, as a practical matter, to focus on designing, manufacturing and selling products, unencumbered by potential patent infringement suits and other uncertainties.This is especially important for large manufacturers, such as Huawei and ZTE, and other major wireless telecommunications companies, who operate in a fiercely contested global environment with short product cycles, and cannot afford too many unnecessary interruptions and impediments.

According to the slides presentedat the aforementioned China Competition Policy Forum held in Shanghai,  factors to be considered by patent holders when deciding concrete licensing fees include (but are not limited to): the number of patents and the proportion of the patents in a specific standard, the geographic scope covered by the patents, value to a product contributed by a patent portfolio, patent expiry dates and expired patents, the proportion of the patents in China, average selling prices of the relevant product in the Chinese market, and average margins of the manufacturers of the end products .  In addition, there is a recognised concern over “royalty stacking”, which occurs where a single product may infringe upon a multitude of patents, thereby bearing multiple royalty burdens that eat into profits.While not revelatory, this does indicate the focus of the NDRC in its consideration of further guidelines.

In the interim, for those negotiating SEP licences in China and elsewhere, some value may be drawn fromthe case of Unwired Planet v Huawei .  One of the most significant aspects of the case is the diligent calculation set out by the judge in determining the applicable FRAND royalty rates to apply between the parties, and their methodologies. While the case is still undergoing a fairly wide-ranging appeal, the appeal issues are mainly concerned with the importance of competition law on FRAND issues . While common methodologies for valuing SEP’s in terms of their relevance and qualityare inevitably drawn from the various technical factors as mentioned in conjunction with the NDRC’s proposals, in this case the judge offers two methods for calculating the relevant royalties; by analysis of comparable licenses elsewhere, and by top-down analysis based on the total aggregate royalty applicable to the relevant standards and SEP’s. 

The comparative methodology relies upon identifying comparable licensing agreements to the FRAND licence agreement under contention.  In this case reference was made to the prior licensing agreement by which Unwired Planet acquired a portion of SEP’s from Ericsson.  Since these included some of the SEP’s in question with Huawei, a relatively simple apportionment calculation was possible. While this method may not be so easily applied by parties in cases where there is no directly comparable license, the case does lend support for the comparative methodology as being one of the most appropriate means for valuing SEP licenses.The top-down methodology, a standalone means for evaluating royalty rates in its own right, is used in this case to corroborate the results of the comparative methodology above. This method involves aggregating the total royalty payable for use of all the SEP’s required to incorporate a particular standard (e.g. 4G), as a percentage of a product’s price (e.g. smartphones).  This value can then be filtered by various means, including the counting of patents and establishing their relevance to the standard, to determine what proportion of that royalty rate should apply to the portfolio of SEP’s in question. 

Hence the values derived from such pricing mechanisms provide a necessary basis for establishing the (relative) strength of an SEP portfolio.  Theyare however a prelude to what is in essence a commercial arrangement since they do not accurately reflect the market dynamics between the parties, and cannot be considered in isolation as such. The true FRAND royalty rate and its associated terms in any negotiation will also incorporate commercial considerations relating not only to the parties’ relative positions, but their positions in relation to other third parties and the market at large.  These may involve terms that relate to scope, forms of payment, sales exposure and expected sales, amongst other factors that may be unique to those parties. Consideration of these issues and the compromises they involve are reflective of a unique set of circumstances specific to the negotiating parties, and are not necessarily open for comparison. This emphasizes the applicable limits of the SEP pricing mechanisms under contemplation by the NRDC.  It also underpins one of the key findingsin Unwired Planet v Huawei;that there is only one set of license terms that are FRAND in a given set of circumstances.

This serves to highlight that in postulating guidelines for valuing SEP’s, the NDRC is not intending to impinge upon commercial negotiations themselves, but rather lay down a more certain footing for them. This shall be valuable to the industry in providing a fixed and more consistent approach to complying with the AML, and to enforcement on anticompetitive conduct relating to SEP pricing. The Unwired Planet v Huawei case goes further.It not only applies FRAND royalty calculation methodologies towards determining an appropriate rate, but also lays down some further FRAND commitments that may have a legal bearing on negotiating stances. In particular that there is only one set of FRAND license terms in any SEP negotiation. While in the prior case of Vringo v. ZTE the same judge considered a set of competing FRAND licensing offers, or a range thereof, to both be FRAND, in Unwired Planet v Huaweithat interpretation was narrowed, thereby solving the problem ofwhich set of competing claims to accept for the purposes of an injunction.  It may also further compel licensing parties to work towards a negotiated outcome, rather than sitting on a position they presume to be within an acceptable FRAND range.  This would then free them up to get on with their core businesses without further distraction.

“十岁”反垄断法有望迎首次修订

出台已满十年的《反垄断法》有望迎来首次修订。《经济参考报》记者日前获悉，有关部门已经启动《反垄断法》的修订研究工作，目前修改建议稿已经在讨论中，相关部门将争取在今年把研究成果提交国务院法制办。专家表示，此次修法的主要突破是要确立竞争政策的基础性地位。要针对垄断行为建立事先审查机制，把公平竞争审查制度法律化。

在国家发改委反垄断局指导下，中国政法大学竞争法研究中心开展了《反垄断法》修改课题研究，近日课题组召开课题结题会，讨论《反垄断法》修改建议稿。国家发改委反垄断局局长张汉东在会上表示，课题组要深入研究执法实践需要解决的重大问题，总结吸收反垄断执法和竞争政策取得的最新成果，合理借鉴国际立法经验和执法技术手段，高质量完成课题研究任务，为《反垄断法》修订提供坚实的理论支撑和立法建议。

据了解，我国现行的《反垄断法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。在这部法律的推动下，这些年我国在反垄断领域的行动不断，多家知名企业和行业巨头纷纷遭遇反垄断执法调查。我国的反垄断执法机构共有三家，数据显示，国家发改委截至2016年底共查处127件价格垄断案件，共罚款107.57亿元；商务部截至目前共审查1709件经营者集中申报案件，其中禁止两件，附条件批准28件；工商总局截至2016年底共立案调查75件垄断案件，其中已结案48件，此外处理行政垄断案件共28起，已制止26起。

“过去近十年时间里，《反垄断法》发挥了巨大的作用，为维护公平竞争作出了巨大贡献。”国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中在接受《经济参考报》记者采访时表示，但是，随着市场经济的不断深入和发展，现行法律的一些问题也越来越明显。“市场经济越成熟，对反垄断法的需求越强烈，对反垄断法的科学性就会要求越高。”他说。

从2015年开始，政府提出要逐步确立竞争政策的基础性地位，加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制，实施公平竞争审查制度。2016年6月，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。专家表示，如今正是要把这些意见转化为法律的形式，尤其是要把公平竞争审查机制法律化。

国务院反垄断委员会专家咨询组召集人张穹表示，各行各业充分竞争，引进竞争机制，应该是竞争政策的第一要义。而第二大要义，则是公平竞争。《反垄断法》就是为了保护和鼓励公平竞争而诞生的。

“市场经济要充分发挥竞争机制的作用，要确立竞争政策的基础性地位。”时建中表示，现行的《反垄断法》在这个意义上是有缺陷的，因为它建立的是一种事后审查机制。例如国家发改委和工商总局处理的案例，都是在垄断行为发生后再进行执法调查。因此，该法的修订首先是建立事先的审查机制，要把公平竞争审查制度加入到《反垄断法》中，以法律的形式将其制度化、程序化、规范化。

此外，在十八届三中全会《决定》中，明确提出将“进一步破除各种形式的行政垄断”。但是，近年来执法部门针对行政垄断的执法数量有限。对此，时建中表示，相关部门针对行政垄断执法的难度很大，《反垄断法》对此的力度也不够，它没有把行政垄断纳入到执法框架体系内。因此，此次修法对于这方面必须要形成相关的法律制约。

值得一提的是，《反垄断法》的修订也引发了企业和市场机构的密切关注，各机构纷纷提出建议。阿里研究院在近期的一份研报中就提出，现行反垄断规则主要用于解决工业经济时代的竞争问题，用于解决数据经济时代的竞争问题则具有一定的局限性和滞后性，因此建议大力加强反垄断规则不适应互联网经济特点方面的研究，并进行及时调整。与此同时，互联网企业也应加强对《反垄断法》和互联网经济的研究，增强守法意识，加强内部合规性审查，在禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、经营者集中控制等各方面严格遵守相关法律法规规定。

来源：新华网

2017年10月17日

老白干酒：重组丰联酒业通过反垄断部门初审

已停牌9个月的老白干酒10月13日发布公告称，公司于2017年10月12日收到商务部反垄断局出具的《不实施进一步审查通知》，“根据《中华人民共和国反垄断法》第二十五条，经初步审查，现决定，对河北衡水老白干酒业股份有限公司收购丰联酒业控股集团有限公司股权案不实施进一步审查，从即日起可以实施集中。”

根据《中华人民共和国反垄断法》规定，反垄断执法机构对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。作出决定前，经营者不得实施集中。反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

老白干酒在公告中表示，本次重大资产重组事项尚需获得国有资产监督管理部门对资产评估报告的备案、公司股东大会的批准和中国证监会的核准后方可实施。且因该事项存在重大不确定性，提醒投资者注意投资风险。

据了解，老白干酒于今年1月20日宣布因重大资产重组停牌；3月18日发布公告表示拟通过发行股份及现金购买的方式购买佳沃集团旗下丰联酒业，并可能视情况募集配套资金。根据公告，双方还签署了《业绩承诺及补偿框架协议》，老白干酒业对丰联酒业提出业绩要求，即交易完成后2017至2019年承诺实现1.8亿净利润总和。

公开资料显示，老白干酒成立于1999年12月30日，经营包括白酒的生产、销售；配制酒的生产、销售等。2002年10月29日在上海证券交易所上市(股票代码600559)，公司注册资本14000万元。2017年上半年实现营业收入11.07亿元，同比增长6.12%；净利润为4748.54万元，同比增长92.3802%。

来源：腾讯网

2017年10月13日

反垄断会否拖垮自主汽车品牌？

为应对反垄断调查，国内进口车已纷纷选择了降价。继7月底捷豹路虎首先宣布下调包括路虎揽胜在内的几款车型平均高达20万元的价格后，尾随而至的奔驰、宝马、克莱斯勒、广汽丰田、本田等也选择加入降价阵营。

由于进口汽车的总代理制的经销模式受阻，按理国内汽车品牌可以凭借渠道优势借此占领更多市场份额。然而，越来越多的人担忧，本轮降价风暴或诱发蝴蝶效应，将伤及自主品牌汽车生存空间。

因为高端车型价格向下压缩势必给中端市场传递负面预期，中端价格下探进而又逼迫低端市场下调价格。这种梯次性传导效应是基于购买者对性价比的认可。性价比作为一种计量的量化方式，被视为购买者重要参考指标。

当进口车型的价格水分被挤掉，维修保养费用大幅降低，性价比将大幅提升，这使得原来部分合资品牌的目标客户将转向豪华品牌。为了保证自己的市场份额，合资品牌们的整车及零部件保养价格，或跟风下调，这样一来，对自主品牌将造成更进一步的挤压。

目前平行进口的价格优势已强化了这种梯次价格传递的负面预期。消息称，上海自由贸易区开始直销进口汽车，相比4S店便宜二三十万且现货供应。一旦平行进口的放开，这无疑将打破跨国厂商长期独霸的总代理和授权垄断模式，进而有利于增加市场供应，冲击现有价格体系，抑制进口车的高价格。

此外，本轮反垄断风暴虽剑指进口车企，但从纵向垄断来讲，国内的合资品牌、自主品牌亦不排除存在垄断行为。这也意味着合资、自主车企不仅仅来自上端价格压缩式调价，而且亦存在来自自身价格调整。毕竟，反垄断并非价格越高就存在垄断，价格低则没有。

自主品牌以往凭借着低廉的价格及较高的性价比占据着低端轿车市场，当“性价比”已不再是自主品牌“专利”，反垄断会否拖垮自主汽车品牌？

站在历史的坐标上回望，汽车行业面临诸多壁垒，比如资金壁垒、技术壁垒、规模壁垒、管理壁垒等等。而我国汽车工业成立之初一无资金、二无技术，更无从谈规模和管理。为了实现汽车大国梦想，我国汽车工业开始走上与国外汽车企业合作、引进消化外国先进技术的发展道路。

原本欲以市场换技术，各取所需快捷之路，却成了既丢了西瓜，又没捡到芝麻。尽管中国汽车产销量已连续五年蝉联全球第一，但近20家自主品牌车企百余款车型加起来总销量最终却不抵不上一个大众。同时，中国自主品牌的市场占有率持续下降，2014年上半年，自主品牌轿车共销售了136.82万辆，同比下降了15.30%。

中国如约给了市场，但换到的技术却寥寥无几。大众几乎半壁江山都在中国市场，但是中国两家合作伙伴一汽和大众拿到的技术极其可怜。有分析称，一汽的自主车型用的是马自达、丰田底盘，上海汽车的自主车型荣威则是英国和美国的技术。雷诺-日产CEO卡洛斯戈恩曾说过，在中国的合资车企中，中方在技术方面的贡献率为零。

其实，以市场换技术，当初日本、韩国也是走这种路线。但日本与外资企业到了30年期限后就不再续签，坚定走自主道路；韩国更是在合约进行了一半就撕毁单干。而中国车企的合资一到期，一些企业就马上再续签二三十年，还不遗余力的充当扩张的帮手，这显然违背当初市场换技术的初衷。

对于中国自主品牌的汽车工业来讲，技术上的差距注定只能压缩成本沦为低端市场的产物。不过，有着“背后老板”（地方政府)的支持，不论是国企还是民企，只要事关当地经济发展、就业等，即便沦落，背后老板不会放任不管。事实证明，他们往往会想尽一切办法“不让死”，为其输血打气，牵头引入优势资源，搞定银行贷款，极力保护本地车企的生存。因此，反垄断会否拖垮自主汽车品牌尚待观察。

尽管在过去的合资模式中，合资公司俨然成为代工厂，但中方依然筑起一道不可逾越的红线，也就是50%的控股股权。正是控股股权的存在，助长了不思进取之风。凭借外资输入技术、品牌、管理模式，中方只需提供土地和人员就能坐享利润分红。

这种必然拿不到核心技术的结果，还不如放开股权比。虽在短期内不可避免的出现“阵痛”，部分国企将丧失大部分利润分红、更多话语权乃至可能沦为空壳公司。但卸掉这层保护外衣，采取以毒攻毒，远比躲在政策保护下苟且存活要强。

一来，外资公司可以通过间接控制中方母公司绕道越过红线导致控股股权名存实亡。二来目前的汽车产业链中，零部件、销售、物流、金融等环节都已对外资全面开放,大部分合资企业都通过采购独资零部件产品转移合资企业的利润。这一做法不仅稀释了50%股权比例限制的效果，而且极易给外资独资公司输送利益，最终获益方还是外资方。

其实，放开股权比并不等于中国汽车将面临灭顶之灾，诚如吉利集团董事长李书福所言，如果没有中方伙伴的帮忙，外国汽车公司无法获得政府的支持，在中国市场的发展将变得举步维艰。也就是说，控股股权并非最后的堡垒，中国行政配置资源的权力才是真正的堡垒。

来源：腾讯财经网

2017年10月25日

价格歧视行为的反垄断规制探究

张莉 万光彩

价格歧视行为的反垄断规制探究

内容提要：《反垄断法》语境中的价格歧视属于滥用市场支配地位垄断行为之一。《反垄断法》对价格歧视规制存在认定标准不清晰、法律责任和执法体系规制不完备、价格歧视行为合理抗辩和适用例外法律规制笼统粗略一系列问题；针对以上《反垄断法》对价格歧视规制的不足，建议在配套法规中明确价格歧视行为违法的法律要件和列举行为合理抗辩和适用例外事由。同时补充《反垄断法》中有关滥用市场支配地位法律责任规定，法律法规应完善协调统一的执法体系，并依据职能划分将价格歧视的执法权进行转移和分配。

关键词：《反垄断法》价格歧视  认定标准  法律责任  合理抗辩

价格歧视本身是经济学术语，是指企业一种具体的价格策略。经济学界对价格歧视尚未形成统一的定义，仅从目前的研究成果来看，普遍认为价格歧视实质是企业实施差别化价格的主要表现形式。随着市场经济的深入发展及经济全球化的推进，价格歧视日益成为企业常见的价格策略手段。由于价格歧视本身的特点，其对市场正常的竞争秩序及消费者利益会产生负面影响，因此，有必要运用法律手段对价格歧视进行规制和引导。我国《价格法》、《反不正当竞争法》对违法价格歧视行为进行了相应规制。

一、价格歧视的反垄断规制比较

（一）《反垄断法》有关价格歧视的规制及其与《价格法》的比较

依照我国《反垄断法》的相关规定，价格歧视属于被禁止的滥用市场支配地位的行为，并且实施该行为需承担相应的法律责任。在此基础上，2010 年颁布《反价格垄断规定》中，第 16 条将价格歧视行为纳入价格垄断行为进行规制。《反垄断法》较《价格法》在实践中更具有应用性和可操作性。因此，目前法律有关价格歧视的依据主要来源于《反垄断法》的相关规制。不可否认《反垄断法》对价格歧视行为的规制与《价格法》等比较有了实质性的突破，表现为：首先，《反垄断法》要求实施价格歧视行为主体必须具有市场支配地位，且其行为对象的范围不再局限于经营者，而扩大至交易相对人。《反垄断法》对行为主体的条件的限制和范围的拓展弥补了 《价格法》等法律的缺陷，符合实际发展要求。其次，《反垄断法》有关价格歧视行为承担的法律责任规定比《价格法》第 40 条规定更加严苛：不仅要没收违法者的违法所得，而且将对其处以一定数额罚款。据此，违法者的违法成本将大大提高。最后，《反垄断法》确立了价格歧视行为的主要执法机构，即国家价格主管部门。相较而言，《价格法》所认定的执法部门一般是省、自治区、直辖市人民政府价格执法部门，在实践中主要是价格管理部门。由此可见，《反垄断法》对价格歧视行为执法机构的规定在执法效力和层级上都要高于《价格法》的规定，法律的权威性能得到更好地保障。

（二）价格歧视规制反垄断现状需要解决的几个问题

1.法律界定有待明确。《反垄断法》对价格歧视行为的概念、违法构成要件等内容立法过于笼统、原则性过强。这使得《反垄断法》实施以来，对价格歧视违法性的认定标准的争议一直没有停止。典型案例几乎都存在认定标准的争议。如，2013 年央视新闻频道播出《星巴克咖啡全球市场调查》，央视记者针对星巴克一款咖啡的价格，在北京、伦敦、纽约、孟买进行了全面调查，比较发现在北京的售价最高。央视指责星巴克的这一行为构成对中国消费者的“价格歧视”，应当予以制裁。一时间舆论哗然，围绕星巴克的行为到底如何定性展开了激烈的争论，这一事件最终也没有产生任何明确的结论。实践中案例折射出对价格歧视行为认定的分歧和争议。我国《反垄断法》第 17 条第 1 款将价格歧视定义为一种滥用市场支配地位的行为，《反垄断法》第 17 条第 2 款、第 18条和 19 条规定了“市场支配地位的范畴”，“认定经营者市场支配地位应当考虑的因素”以及“可以推定为经营者具有市场支配地位”的三种情形。在实践操作中认定企业市场支配地位往往困难重重，这是导致价格歧视行为界定难的一个重要原因。《反垄断法》价格歧视条款法律概念模糊，第 17 条第 1 款第(六)项规定：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。第一，这里的“条件相同的交易相对人”的规定过于宽泛，交易相对人的情况复杂，判断“条件相同”标准不确定，易引发争议；第二，该条款规定：“在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，这里的“交易条件”规定同样过于宽泛，哪些属于除交易价格之外的“交易条件”？对于不同的“交易条件”的歧视程度如何把握？第三，根据《反垄断法》中条款规定，“正当理由”是价格歧视行为的抗辩事由，那么，何谓“正当理由”? 该法对此并没有任何解释或列举，而是由法官进行自由裁量，这样无疑会导致案例裁决的随意和缺乏权威性。

2.《反垄断法》对价格歧视法律责任和执法体系规制有待加强。《反垄断法》第 47 条对价格歧视的执法主体和法律责任有相应规制，但是通过法律条文的运用，规制存在法律的威慑效果不强、执法体系不协调的制度性缺陷日益显现。价格歧视行为是一种不正当的价格竞争手段，严重危害市场经济的公平竞争秩序，甚至会形成恶意竞争，造成社会危害性后果，影响社会稳定。《反垄断法》对价格歧视行为规定了实施主体的行政责任，而没有民事责任和刑事责任的具体规制，这与价格歧视行为的危害后果并不相称。价格歧视私人诉讼案件占主导，如何完善对私人的民事赔偿是亟待解决的问题。另外，有必要联系《刑法》等法律落实价格歧视行为的刑事法律责任，建立一套保障法律实施的完备和严格的价格歧视法律责任体系。依据《反垄断法》的规定，目前我国反垄断执法体系形成由国务院反垄断委员会统一领导下的“三足鼎立”的格局，国家发改委、商务部、国家工商总局三机构各司其职、相互协调。根据三部门的职权分工，价格歧视行为具体由国家发改委价格部门主管。由于价格歧视行为本身的复杂性，导致在实践中各执法部门的制约与协调成为一个难题。例如，要认定价格歧视行为，首先是要界定行为是否属于滥用市场支配地位，国家工商总局具有对滥用市场支配地位行为的界定和执法权。另一方面，价格执法机构和部门管制机构都会涉及价格歧视的监管，如何协调反垄断执法机构之间以及与价格部门、行业管制部门之间的关系也是当下必须要理顺的问题。

二、《反垄断法》中对违法价格歧视行为的认定标准

《反垄断法》语境中的价格歧视是指符合一系列法定要件，对市场经济竞争造成一定危害后果的违法行为。为了使法律具有适用性，首先应从违法价格歧视行为的构成要件上进行界定，明确其认定标准。一般认为，对违法价格歧视行为应从行为实施主体、行为表现形式、行为损害后果三个方面进行分析和认定。

（一）实施主体资格应扩宽

能够实施价格歧视行为的主体必定具有一定的市场支配地位，才能对交易者进行价格的差别待遇。依据《反垄断法》的规定，价格歧视行为的实施主体是具有市场支配地位的经营者。确定经营者市场支配地位本身是一个复杂的过程。《反垄断法》对市场支配地位给出了认定和推定的两种方法，其中都强调了经营者市场份额是主要的判断标准。按照《反垄断法》的规定，界定市场支配地位的路径一般为：首先，确定经营者所处的相关市场；其次，明确市场份额或者经营者的市场控制力；最后，推定或者认定市场支配地位。这种传统的思维范式在实践中得到广泛应用。根据此规定，确定经营者所处的相关市场，实质是指确定经营者对同级市场的控制力。但实践中却经常出现一种情况：在上下游不同层级的市场中处于优势地位的经营者会对劣势地位经营者进行价格牵制。例如，一些大型超市对于商品供应商具有相对优势对位，部分供应商迫于压力，必须向超市缴纳“进场费”、“赞助费”、“折扣费”等等，这就形成了上下游企业之间的价格差别待遇。鉴于此情况，笔者建议将价格歧视主体的资格适当放宽，将市场支配地位扩展至市场优势地位。即不仅要考虑同级市场中经营者的市场支配地位，还要分析经营者是否在不同层级市场中具有市场优势地位。只有综合全面的认定，才能科学界定价格歧视行为的实施主体。

（二）行为表现形式须明确

《反垄断法》规定的价格歧视行为表现形式有两个核心问题，有待在相关法律法规中进行明确。第一，“条件相同的交易相对人”。由于法律法规没有确切地规定何为“条件相同”，因此在实践中价格歧视行为的认定引发了诸多争议。结合价格歧视行为定义及案例，这里的所谓“条件相同”的标准应该围绕交易相对人所处的市场进行衡量。根据市场对交易的影响，“条件相同”应该首先是指交易相对人具有平等的市场地位，他们之间没有市场力量的悬殊，在企业规模、商业信誉、商品购买数量上几乎相同；其次，交易相对人应具有相同的市场条件，市场条件包括自然条件、社会环境等影响价格的要素。市场条件的变化必将带来价格变化，法律法规须明确交易相对人的交易条件。第二，“交易条件上实行差别待遇”是价格歧视的表现要件，《反垄断法》未对除价格之外的“交易条件”进行解释和列举。法律范畴上一般把价格上的差别待遇称为直接价格歧视，除此之外的则为间接价格歧视。这是法律视角下价格歧视与经济学视角的重要区别，经济学意义上的价格歧视实质上是一种价格差异，而《反垄断法》中的价格歧视不仅包括价格差异，还包括经营者可能会在商品运输、交易地点、交易时间、交易方式等方面对交易相对人实行差别待遇，这些差异最终会造成和价格差异一样的后果。因此，法律法规对价格之外的交易条件应进行明示和列举。

（三）行为损害后果应规制

价格歧视行为并不都具有违法性，只有造成一定损害后果才是《反垄断法》语境中的价格歧视行为，也是违法价格歧视行为的构成要件之一。《价格法》并没有要求价格歧视行为要求必须具有损害后果，只要经营者实施了价格歧视，就要受到处罚。《反垄断法》的立法宗旨决定其所规制的价格歧视行为必须具有行为损害后果这一法定要件。《反垄断法》虽然没有具体规定价格歧视行为的后果要件，但是该法第 6 条对滥用市场支配地位进行原则性规定，依据该条规定“排除、限制竞争”应该是滥用市场支配地位表现之一的价格歧视行为违法性的原则标准。在具体运用“损害竞争”的标准时，需要注意以下两点：第一，价格歧视行为有可能产生两种不利竞争后果：一是主要对竞争者产生排斥效果，影响市场的公平竞争环境。二是通过限制、排除竞争使消费者高价购买商品，影响消费者福利；第二，《反垄断法》通过对价格歧视的规制所保护的竞争包括两个层次：第一层次的竞争发生在价格歧视的实施者之间，即在上游市场价格歧视行为实施者与于其竞争者之间的竞争。第二层次的竞争是卖方的交易相对人之间的竞争，即在下游市场受益买方与被排斥买方之间的竞争。违法价格歧视行为应对后果要件进行综合衡量，才能在实践中发挥指导意义。

三、明确《反垄断法》中价格歧视行为的法律责任和执法体系

法律责任的承担是法律能够实施的重要保障，也是体现法律威慑作用的主要手段。《反垄断法》实施后，有关价格歧视的案例开始出现，并产生较强的社会影响力。但是，这些案件反映了相似的问题：第一，价格歧视案件的诉讼主体以私人为主，因此对民事主体的补偿的请求相较行政责任的承担更加迫切。第二，从案件处理结果来看，除了 2009 年“中国移动案滥用市场支配地位案”庭外和解给予原告少额补偿外，其他案例几乎没有对价格歧视行为进行严格处罚和规制。因此，即使法律规定了行政责任，其实施效果也未能尽如人意。近几年以来，实践中违法价格歧视行为日益严重，但是交易相对人的维权意识却逐渐淡薄，这种不对称的局面也折射出现行《反垄断法》对违法价格歧视行为的法律责任规制存在的不足。

1. 完善民事责任。《反垄断法》第 47 条规定了包括价格歧视在内的滥用市场支配地位行为的行政责任，内容有责令停止违法行为、没收违法所得和罚款三种行政处罚手段，这也是目前法律规定的价格歧视法律责任的主要形式。然而，实践中滥用市场支配地位的价格歧视行为不仅破坏市场经济，也会对私人个体民事权力造成了侵害，《反垄断法》实施以来的价格歧视案件几乎都是由私人个体提起诉讼请求。《反垄断法》仅在第 50 条规定了经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。可见，有关价格歧视行为民事责任的法律规定过于简单。我国《反垄断法》应当以《民法总则》第 179条规定的侵权责任承担方式为依据，完善价格歧视行为的民事责任。按照《民法总则》规定，民事主体的合法民事权益受到侵害后，侵害主体应承担十种责任，其中“停止侵害、排除妨碍和赔偿损失”三种民事责任为《反垄断法》完善私立救济提供了明确的法律依据。所以，《反垄断法》应明确民事责任救济主体、赔偿范围、赔偿数额等，为私人维权扩宽路径。

2. 补充刑事责任。我国《反垄断法》对价格歧视行为威慑力不足的重要原因即是缺乏刑事责任的规制。《反垄断法》对价格歧视行为所负刑事责任规定是国际上通用的做法。例如，美国在《罗宾逊 -- 帕特曼法》中提出对价格歧视行为罚以一定金额的罚金或不超过一年的监禁，或两者并用的刑事责任。法国、加拿大等国及我国台湾地区均有监禁和罚金的责任方式。同时，包括价格歧视的滥用市场支配地位行为的社会危害性不容小觑，其造成的影响力和危害性与我国《刑法》中规定“破坏社会主义市场经济秩序罪”的行为相当，甚至更为严重。因此，我国在《反垄断法》中应填补滥用市场支配地位所应承担的具体刑事责任的空白。《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”为价格歧视等滥用市场支配地位法律责任提供了依据，借鉴其他国家的做法和《刑法》相关规定，建议我国《反垄断法》中规定以拘役、罚金为主体的价格歧视行为刑事责任，形成包括行政责任、民事责任和刑事责任的完备法律责任体系。

四、细化价格歧视行为的合理抗辩和适用例外

我国《反垄断法》考虑到价格歧视行为可能存在的正当性，将“正当理由”写入了法条之中,作为价格歧视行为不适用《反垄断法》的抗辩理由和适用例外。“正当理由”原则在其他国家已有先例，美国将“正当理由”原则与《谢尔曼法》和《克莱顿法》一起构成了美国反托拉斯法的基本原则。我国《反垄断法》只是对价格歧视合理抗辩等做了抽象性的规定，我们更应当关注其具体性规定，保障在实践中的操作性。

美国《罗宾逊 -- 帕特曼法》中共有 4 条对价格歧视的豁免情况做出细致的规定。根据国际经验，笔者建议我国在法律法规中将价格歧视合理抗辩和适用例外以概括和列举结合的方式进行细化。在细化的条件时，结合《反垄断法》中“垄断”的法律要件综合考量以下因素：从主观上看，经营者实施价格歧视的目的是善意的；客观上经营者的价格歧视行为并未对市场竞争造成损害；从价格歧视的后果看，行为符合社会公共利益。因此，确定抗辩理由的条件总体上把握两个原则：第一，成本的合理化差异。如果经营者实施的差别待遇是由于提供商品的成本不同造成的，那么这种属于价格歧视的豁免情况之一。具体成本包括：原材料成本、设备的折旧成本、运输成本、人工成本、销售成本等。在确定成本的范围基础之上，还要通过一定的计量方法将价格与成本进行比较，进而确定价格差异是由成本差异造成的；第二，应对竞争的需要。经营者能够证明实施价格歧视的目的最终是善意的适应竞争对手的竞争，该行为也应属于例外情况之列。例如，在竞争对手降价的情况下，经营者实施价格歧视也应归为“正当理由”。

综上所述，我国《反垄断法》对价格歧视的规制更加细化及完善。但是经过近 10 年《反垄断法》的实施，该法对价格歧视规制的不足也日益显现。针对《反垄断法》相关条款原则性过强，缺乏指导性的缺陷。笔者建议，在其补充性法规《反价格垄断规定》中可以进行行为认定标准、豁免事由等方面补充和细化。同时，对《反垄断法》中有关价格歧视法律责任等条款做必要性的修改和完善。从而真正发挥价格杠杆对宏观经济的调控作用，引导市场经济下价格体制的健康发展。

转载于《法律适用》2017年第1期