安杰视点│开发商收回房屋是“釜底抽薪”还是“剥丝抽茧”? — 开发商承担连带保证责任后如何自救（下）

安杰世泽律师事务所

2018-01-19

导读：当购房人断供时，开发商不得不承担连带保证责任代为清偿贷款。上篇我们讨论了开发商通过行使《商品房预售合同》中的约定解除权，解除买卖合同关系。

引言

当购房人断供时，开发商不得不承担连带保证责任代为清偿贷款。上篇我们讨论了开发商通过行使《商品房预售合同》中的约定解除权，解除买卖合同关系。本篇我们将讨论，买卖合同解除后，开发商收回房屋的现实路径，如何解开房屋上负担的层层枷锁，或者另辟蹊径，灵活引入第三人之后成功“甩锅”呢？

开发商收回房屋是“釜底抽薪”还是“剥丝抽茧”?

商品房预售合同被解除后，其法律后果一般是双方相互返还，对开发商来说至关重要的就是要实现“该房屋回复到可以另行出售的状态”，本文主要讨论法律上的权利状态。

一

房屋的权利状态

我们先来看此时的标的房屋，一般会处于怎样的一种状态中，要想彻底收回房屋，需要走怎样的一条“漫漫长路”。

1、存在商品房“预售备案登记”

根据《城市商品房预售管理办法》等相关规定，开发商与购房人签订预售合同后，需在30日内将《商品房预售合同》向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。商品房预售备案登记的目的是为了将已经成立并生效的商品房预售合同法律关系纳入国家行政管理的视野中，使预售合同关系具有一定的公示效力，防止开发商“一房二卖”，保护房地产市场交易安全。进行商品房预售备案登记是房地产开发商的一项强制性义务，否则导致行政处罚。

2、存在“预售预告登记”、“抵押预告登记”

《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” 开发商与购房人签订《商品房预售合同》，可根据需要办理“预售预告登记”；购房人与贷款银行签订《个人购房贷款抵押合同》，办理的是“抵押预告登记”。预告登记的法律效果，笔者在《购房人断供时，贷款银行能够获得“双保险”吗（上）》一文中进行过讨论，预告登记属于债权保全措施，并在法定期限内具有排除他人处分标的物的类似物权效力。预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。

3、存在“预查封”

根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》中的相关规定，人民法院对被执行人购买的办理了商品房预告登记但尚未办理产权过户手续的房屋可以预查封。需要明确的是，预查封的对象是被查封人基于有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。预查封的目的是使被查封人保有债权，以便将来实现债权，进而取得房屋的所有权，再从而预查封转化为正式查封，得以执行。当购房人因其他债务纠纷卷入诉讼仲裁，其他债权人在申请财产保全时，往往会将债务人已办理预告登记但尚未办理过户手续的房屋纳入其的财产范围内申请进行查封、冻结。一方面，预查封的效力与查封相同，即不允许被查封人对该债权进行处置，包括转让、放弃等；但另一方面，因预查封的查封对象并非房屋本身，而是房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，法院在采取拍卖、变卖等处置措施时会作出特别安排。

综上所述，在商品房“预售备案登记”、“预售预告登记”、“抵押预告登记”、“预查封”，这四种法律措施同时存在的情况下，该房屋上有多重权利负担：（1）购房人有房屋交付请求权、所有权转移登记请求权；（2）贷款银行有优先获得抵押权登记的请求权；（3）其他债权人有保全房屋交付请求权、所有权转移登记请求权以便将来实现债权的权利。

当商品房预售合同达到完全履行的状态，商品房过户至购房人名下，那么，预售备案登记、预售预告登记就会因为目的实现而自动失效，抵押预售登记会依据权利人的申请转换为正式的抵押权登记，预查封也会转为正式的查封。

二

“预查封”与“解除合同”之间的牵制关系

那么，如果商品房预售合同被解除，上述四种法律措施将会受到怎样的影响呢？从理论上说，商品房预售合同被解除，预售备案登记、预售预告登记因债权消灭而自然失效，抵押预告登记也失去基础。问题的关键在于，在商品房预售登记存在法院预查封的情况下，预售合同的解除是否当然能够使得预查封失效，或者反过来看，在存在预查封的情况下法律是否允许解除预售合同呢？

对于这个问题，各地法院存在不同的处置思路，这主要体现在执行异议之诉案件的处理中：

1、预售合同解除后预查封失效，法院应停止执行。

部分法院认为，预查封的对象是买受人在买卖合同中的请求权，预售合同可以基于其法律关系内部的正当理由予以解除，预查封的存在不会成为解除预售合同的法律限制，并且，预售合同解除后，预查封的对象（房屋买卖之债权）不再存在，房屋系开发商的财产，确定地不属于被执行人暨原买受人的财产范围，故应当停止执行，解除预查封。

如江苏省南京市中级人民法院在审理（2013）宁民初字第18号江苏马会置业有限公司诉被告郭明燕停止执行异议之诉纠纷一案中，法院认为，扬中法院虽对涉案房屋进行了预查封，但预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。基于预查封的上述特性，该院认为，预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合理的理由予以解除。当商品房预售合同合法解除时，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封对象。故本案中的预查封不能当然否定仲裁解除合同裁决的效力。因涉案房屋在交易过程中未办理物权法规定的预告登记不产生物权法上的效力，且涉案房屋所有权一直归马会公司所有，未发生过变动，故扬中法院针对姜玉蓝采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，因马会公司与姜玉蓝解除合同具有正当合理的原因，仲裁裁决亦未被依法撤销，且也不存在恶意串通损害第三人的情形，故预查封不能否定仲裁解除合同裁决的效力。在南京仲裁委员会做出解除讼争房屋商品房预售合同的仲裁裁决生效后，预查封失去对象，马会公司因合法建造的事实行为而享有涉案房屋所有权。马会公司现要求停止执行及解除对21号房屋查封的请求，符合法律规定，该院予以支持。

在北京市第一中级人民法院审理的（2014）一中民终字第04401号中丝贸易物流有限公司与北京丰联房地产开发经营有限公司等案外人执行异议之诉一案中，法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。本案中，（2009）海民初字第1316号民事判决中的被执行人李春明购买丰联公司房屋，该买卖行为需办理过户登记，李春明虽已支付部分价款，但并未收房或实际占有房屋，亦尚未办理所购房屋的产权过户登记手续，现中丝公司未曾向丰联公司支付剩余价款，丰联公司亦未同意剩余价款从该房屋变价款中优先支付，因此本案诉争的123号房屋，不符合上述司法解释规定的人民法院可以查封的财产范围。根据《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见》第十七条，法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，针对特定标的物实施强制执行，案外人依据另案确权判决或形成判决对该执行标的物享有所有权，其据此要求对该标的物停止执行的，一般应予支持。本案中，本院针对123号房屋采取了预查封措施，但已经生效的（2009）朝民初字第26768号民事判决已判决解除丰联公司与李春明之间的房屋买卖合同，该判决对丰联公司主张的解除合同形成权进行了裁判，属于形成判决，在房屋买卖合同解除后且123号房屋尚未登记在李春明名下的情形下，丰联公司作为出卖人仍对该房屋享有所有权，该公司请求确认其对执行标的物123号房屋享有所有权并要求对该房屋停止执行的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

又如江苏省宜兴市人民法院审理的（2013）宜执异字第0021号执行异议之诉一案中，法院认为，法院预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权。被执行人合同权利未受到有害处分。预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的强制执行措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。是否允许当事人在预查封后解除合同要看对被执行人的合同利益是否受到无法预期的减损。本案售房合同中约定了开发商承担还贷保证责任后未能受偿可以解除合同。条件成就时解除合同是购房人在预查封时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能，故约定解除权可以行使。但预查封后的合意解除则由于预查封时不可预期，可能造成对被执行人合同利益的不当减损，不应被准许。

采取相同司法观点的判决还有，江苏高院（2015）苏执复字第8号执行异议复议案，江苏高院（2015）苏商终字第00079号，江苏高院（2015）苏民终字第00306号等，均认为预查封不影响开发商行使约定解除权，合同解除后预查封应解除，退回房款可作为执行标的。

2、存在预查封，不得解除预售合同。

另一部分法院认为，预查封的目的是保全债权请求权，一旦该项请求权被预查封，双方当事人不得通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同。同时，通过法益分析认为，存在预查封的情形下，如仍允许预售合同当事人解除合同，会使预查封制度失去意义，会损害其他债权人的利益，因此不得解除预售合同。

江苏省高级人民法院审理的（2014）苏民终字第203号郭明燕、江苏马会置业有限公司等执行异议之诉一案中，开发商与购房人之间就商品房预售合同的纠纷，通过南京市仲裁委员会的审理，裁决解除了商品房预售合同。二审法院认为，最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五、十六、十八条规定：对于被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。预查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的买受人姜玉蓝为诸多案件的被执行人，其与马会公司签订的《商品房预售合同》已办理了备案手续，所购的房屋也已由开发商马会公司办理了所有权初始登记，故扬中市人民法院等法院完全可以预查封和轮候预查封。预查封，从其适用的情形来看，其查封的对象是被查封人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。预查封的目的就是使被查封人保有这个债权，以便将来实现这个债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被预查封，合同的双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，不得通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同；债权人也不得为放弃、转让该项请求权等处分行为--因为这都将导致其丧失该项已经被预查封了的请求权。该法院还以仲裁裁决妨碍执行等理由，直接在执行异议之诉中对仲裁裁决的效力予以否定，认为商品房预售合同应当继续履行，故维持预查封的效力。

浙江省杭州市中级人民法院审理的（2016）浙01民终5390号杭州西溪山庄房地产开发有限公司与季家平、胡依静案外人执行异议之诉一案中，开发商与购房人通过法院调解方式解除了商品房买卖合同。一审法院认为，案涉房屋虽办理了预告登记备案，但房屋所有权及相应土地使用权均登记在西溪山庄房开公司名下，尚未办理转让。所以法院查封的是西溪山庄房开公司与胡依静签订的《浙江省商品房买卖合同》中属胡依静的相关合同权利，也即合同期待权。由于法院查封在先，西溪山庄房开公司与胡依静解除合同在后，西溪山庄房开公司在与胡依静解除合同时应就合同中有关胡依静的合同权利即应退还胡依静的合同款项向法院申请提存，以保证法院作出的裁定及协助执行通知书得以依法履行，但西溪山庄房开公司至今未向法院申请提存。其次，本案中若无条件的由西溪山庄房开公司与胡依静处置案涉房屋及相关合同权利，预查封制度失去了其存在的法律意义，相关债权人的权利也无法得到保护。综上，西溪山庄房开公司之诉请缺乏事实和法律依据，其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权利，故应予驳回。二审法院进一步认为，“预告登记”是一种特殊公示方法，胡依静基于商品房买卖合同而享有请求西溪山庄房开公司交房和转移房屋所有权的权利，因办理了预告登记，而具有对抗第三人的物权效力。在原审法院对案涉房屋采取查封措施后，西溪山庄房开公司作为从事房地产开发销售的企业应当对经过预告登记的案涉房屋之权利状态及查封状况负有审查注意义务，其与胡依静协商解除商品房买卖合同等事宜，将导致季家平利益受损的后果。现西溪山庄房开公司基于商品房买卖合同的解除仅享有债权请求权，该权益并不足以排除强制执行。

小结：笔者认为，之所以在司法实务中会出现上述截然相反的处置方法，一方面与执行法律法规、司法解释并未就此问题予以明确规定、且散于各处存在适用难题等立法论方面的原因有关，另一方面也与部分法官对预告登记、预查封的法律效力存在理解偏差，对仲裁裁决、调解协议的效力承认存在偏见或武断之司法狭隘有关，再加上执行异议之诉中涉及多方主体、多重法律关系、多种法律利益，司法者进行价值判断和选择时往往陷入犹豫和反复，从而导致此问题的处置“命运”存在较大的不确定性。

总体来说，笔者同意上述第一种处置思路。

首先，应正确认识预查封的对象和法律效力。预查封的对象是商品房预售合同中买方的债权请求权，而非房屋本身；预查封的基础在于预告登记，预告登记的效力是在法定期限内排除他人处分房屋，以保障债权的实现；预查封的法律效力是对债权的司法保全，以便在债权实现时转化为查封，进而使房屋成为执行标的，实现申请执行人的债权。《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条虽称“预查封的效力等同于正式查封”，但因二者的权利限制对象不同，能产生的实质效果必然不同。

第二，创设“预查封”制度的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中虽未明确规定对“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”进行预查封后开发商是否可以解除预售合同，但该《通知》在第十四条中关于预查封土地使用权的规定中表示，“对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除”，也就是说在有预查封的情况下，人民政府仍可以基于土地受让人的违约行为解除土地出让合同，收回土地，此时预查封自动解除。笔者认为，相同的规则也应可类推适用于对商品房预售预告登记的预查封中。

第三，预售合同中的约定解除权，是基于双方当事人的意思自治，是当事人之间的自然“内在”之法，约定解除是买卖双方在交易过程中可预见的法律风险，应当在条件成就时让约定解除权发挥相应的法律后果，而不受“外在”的司法预查封影响。并且，司法预查封限制处分的对象是“购房人的债权（获得房屋所有权的请求权）”，购房人不得转让或放弃该债权，亦即不得在预查封后双方合意解除合同；但预查封限制处分的范围不及于“开发商的债权（获得购房款的请求权）”，故当开发商获得购房款的请求权无法实现且约定解除条件达成时，债权请求权即派生出救济性的形成权——合同解除权，此时应当允许开发商解除预售合同。

第四，当开发商解除预售合同后，预告登记的债权归于消灭，那么以预告登记为基础的预查封也应当失去基础。从请求权基础来分析，此时购房人对取得房屋所有权不再有任何期待权，房屋确定无疑地属于开发商的物权范围。根据物权优于债权的原理，开发商的物权应当优先于申请执行人的债权受到保护。被执行人的债权消灭，预查封失效，房屋并非被执行人的财产范围，停止执行是应有之义。

第五，同时，法院可能会考量多种利益之间博弈的现实效果，对开发商解除合同的自由度进行一定的限制，比如要求开发商将购房款予以提存转化为查封标的、严格考察解除预售合同是否存在恶意串通损害第三人的情形、对以仲裁或调解等既判力稍弱的方式解除预售合同效力不予认可等，这些因素均应纳入整体进行综合考量，评估开发商取回房屋的系统风险。

总之，开发商在获得了解除预售合同的胜诉判决后，可能常常无法获得一个预想中“釜底抽薪”的结果。从现实来说，当存在预查封的情况下，开发商若仅依据解除合同的法律文书来申请注销“预售预告登记”、“抵押预告登记”，房屋登记管理部门可能不会受理，合同解除后预告登记难以自动失效，尤其是在涉及其他债权人的情形下，预查封更无法自动解除。笔者认为，开发商要想收回房屋，或许只能选择“剥丝抽茧”的方式，首先通过执行异议及执行异议之诉，以预售合同已解除为由，要求法院解除预查封，在解除预查封之后，才可到房屋登记管理部门申请注销预告登记、预售备案登记等，层层地卸去房屋之上的法律枷锁，回复到可以再次对外出售的法律状态。可以想象，这无疑将是个曲折漫长的征程。而如果此时房屋处于购房人或其他第三方的控制占有之下，开发商仅仅将法律状态回复了还远远不够，要想将房屋腾空返还又将是一场“恶战”，并且房屋的实际占有状态甚至可能对能否解除合同、解除预查封等产生实质影响。

三

开发商自救的第三条路

那么，开发商有没有第三条路，能够在承担连带保证责任之时，最大限度地避免自己的损失呢？

开发商要想寻求“追偿”、“解除合同”之外的第三条道路，冥思苦想之际不妨抬眼看看人来人往，在交易桎梏中灵活引入或利用好第三方力量，将自己从漩涡中解脱出来。有时候半路杀出来的不一定是摧毁性的“程咬金”，而是让你否极泰来的“接盘侠”。下面笔者结合自身办案经验，讨论引入第三方化解开发商困境的可能方案。

1、次购房人

购房人在预购商品房后，因其资金链断裂或其他原因，可能以该房屋为标的签订《房屋买卖合同》，将未来可能获得的房屋出售给次购房人。依据双方签订的《房屋买卖合同》，次购房人有向购房人支付购房款的义务，或代为清偿银行贷款的义务。此时次购房人可能已实际占有使用该房屋，其上附着了次购房人的居住利益。如若在购房人断供、开发商承担连带保证责任后，由开发商解除预售合同，收回房屋，那么次购房人签订《房屋买卖合同》也会因无法继续履行而面临解除，次购房人的购房交易目的很可能落空，居住利益无法实现。开发商可在尚未实际代偿银行贷款之前，合理利用次购房人对获得房屋所有权的期待，协商由次购房人负责代为偿还银行贷款，待条件具备时配合次购房人办理相关的房产过户手续。

此种方案能够实现开发商和次购房人的双赢：从开发商角度说，一方面能避免开发商代偿资金占用损失和无法收回的风险，另一方面也能让开发商免于收回房屋的周折和高风险，省去了启动解除预售合同、执行异议、执行异议之诉、腾退房屋等多重诉累，能够较为经济便捷地化解开发商困境；从次购房人角度说，其本身就负有支付房款的义务，代为清偿银行贷款并未使其负担明显更重的义务，尤其是在房价节节攀升的背景下，次购房人代偿银行贷款，可以避免合同被开发商解除、不得不退房后其需另行购房的差价损失，因此，在获得过户承诺保障的前提下，次购房人存在相当足够的动力去同意代偿方案。

2、债权受让人

在金融借款合同纠纷中，法院生效判决确认了贷款银行对购房人及开发商的债权本息数额。如将此债权纳入不良资产处置的语境，此债权仍具有一定的优越性，一是有法院生效判决的确认，具有强制执行力；二是银行债权上有相应的担保利益，即抵押预告登记，使得债权人在登记条件成就时拥有排他地获得抵押权登记的请求权。

开发商作为此债权关系的债务人，为了实现风险可控，可安排第三人受让上述银行债权，由第三人通过债权转让成为开发商的债权人，进而变更为申请执行人，同时保有该债权上的房屋抵押预告登记，待该房屋可以处置时实现受偿。此种方案，一方面避免了因代偿银行贷款，原债权债务消灭，使得因抵押预告登记获得的担保利益一并消灭，债权人丧失了优越的法律地位；另一方面该第三人在一定程度上是与开发商通谋的，能够保证在债权实现过程中协同一致，减少不确定性和无谓消耗。

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结语：开发商即使在获得解除预售合同的胜诉判决后，如要通过惯常诉讼的法律途径收回房屋用于对外出售，将面临着漫长的周期，并充满着极大的不确定性，并不是最优的方案。此时，灵活引入第三方的力量，对原交易结构和法律关系进行适当处理和重整，往往能够获得豁然开朗的境界。

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