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颁布指南
2017年7月20日，发改委发布了《行业协会价格行为指南》 ，【往期文章请见：安杰视点│简评《行业协会价格行为指南》对会员企业的影响】从法律风险识别的角度，将行业协会的价格行为进行梳理，分项列明了五类33项行业协会的价格行为的不同风险级别。《指南》通过分类列举的方式对行业协会的行为划定了红线，帮助行业协会及相关会员企业评估相关行为的合法性，更有效地识别和防范价格垄断风险。目前很多横向垄断协议都是由行业协会主导、组织达成，行业协会很容易成为会员企业进行敏感信息交流的平台，进而成为滋生价格合谋的温床。《指南》的出台能弥补目前《价格法》和《反垄断法》等对行业协会的价格行为规制不明的不足。对于企业普遍关心的交流“敏感价格信息”的行为，《行业协会价格行为指南》指出，相比发布历史的、行业综合性、公开收集到的价格信息，发布现行的或者将来的价格信息，发布某一经营者、某一产品的价格信息，发布经营者难以收集的价格信息，导致行业内经营者达成价格垄断协议的法律风险更大。
发改委还于2017年11月16日颁布了《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》 （以下简称“《短缺药品和原料药指南》”）。【往期文章请见：安杰视点│医药企业反垄断合规面临新挑战—解读《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》】这是中国反垄断法实施以来首部针对特定行业的价格垄断指南，主要针对涉及原料药和短缺药品的价格垄断行为予以风险提示和合规指引。《短缺药品和原料药指南》首次明确了发改委在执法实践中严格遵照“禁止+豁免”的原则处理价格垄断协议的立场，从而澄清了发改委并不是适用“本身违法原则”来处理垄断协议案件。根据《短缺药品和原料药指南》，《反垄断法》第十三条、第十四条规定的情形属于明令禁止的行为，但是符合《反垄断法》第十五条的规定的经营者可以依法主张豁免。《短缺药品和原料药指南》详细阐述了五种具体滥用市场支配地位的行为，即不公平价格交易、拒绝交易、限定交易、附加不合理费用和实施差别待遇。《短缺药品和原料药指南》中体现的“禁止+豁免”的垄断协议执法原则和市场界定的思路、认定拒绝交易和不公平交易等滥用行为的考虑因素等都对医药企业的反垄断合规提出了新的挑战。在实践中，《短缺药品和原料药指南》中的这些规定对其他行业的垄断行为认定亦有一定的借鉴意义。
除2017年公布的两部指南，发改委牵头起草的六部反垄断指南（即：《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《反垄断案件经营者承诺指南》、《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》及《国务院反垄断委员会关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》）均已提交国务院反垄断委员会审议，预计在2018年可以出台。届时，发改委在具体行业及案件中的执法活动将更加精细透明，执法标准更为统一，也为企业的合规及可能的抗辩提供了可靠的参考。
2017年发改委着力推进公平竞争审查制度的实施，并制定了相关的实施细则和存量清理的计划。公平竞争审查制度是指政府部门在制定有关政策措施时，要按照建设统一开放、竞争有序的市场体系的要求，充分考虑政策措施对市场竞争的影响【往期文章请见：【安杰视点】公平竞争审查制度，维护市场公平竞争的里程碑】。公平竞争审查制度意在规范政府行为，防止出台排除、限制市场竞争的政策措施，保障市场在资源配置中的决定性作用，确保政府依法行政。在实施公平竞争审查过程中，主要分两个层面进行，一方面是严格按照标准规范新出台的政策措施，另一方面是逐步清理存量，对严重妨碍市场公平竞争的政策规定要尽快纠正。
2017年10月23日，发改委会同财政部、商务部、工商总局和国务院法制办共同颁布了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》 （以下简称“《实施细则》”）。《实施细则》对此前提出的18项审查标准进行了详细的说明，在每项审查标准下以列举的方式明确了不可为的行为，并要求每项拟出台的政策措施、规章、规范性文件等进行需要逐条对照审查，违反任一标准的不得出台。任何单位和个人可以向政策制定机关反映未进行公平竞争审查或违反审查标准出台政策措施的情况，政策制定机关有义务核实有关情况。
此外，发改委会同财政部和商务部于2017年12月5日公布了《2017-2018年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》 （以下简称“《清理方案》”）。《清理方案》要求国务院各部门和地方各级人民政府所属部门对照公平竞争审查制度和《实施细则》的要求，对现行规章、规范性文件和其他政策措施中含有的地方保护、指定交易、市场壁垒等内容进行清理。重点包括清理：（1）不合理、歧视性准入和退出条件；（2）限定交易；（3）对外地和进口商品、服务实行歧视性价格；（4）限制外地商品、服务进入或阻碍本地商品、服务运出；（5）排斥或限制外地经营者参加招投标活动；（6）强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为。此外，《清理方案》还制定了详细的时间表，从2017年12月自查梳理阶段起，经过审核排查阶段、公开清废阶段、总结汇报阶段，直至2018年11月前完成督促检查。
公平竞争审查制度的推进将有利于推进市场化建设、激发市场主体的活力和创造力，将开创一个更公平的竞争环境，是维护市场公平竞争的里程碑。
2017年发改委重点关注的调查对象集中在各地方政府机构滥用行政权力排除、限制竞争的行为。根据《反垄断法》第51条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。面对发改委或省级价格监督检查与反垄断局的调查，涉案的行政机构积极配合整改，纠正了违法行为，切实维护公平竞争的市场秩序，促进竞争有序的市场体系建设。
在调查企业方面，2017年发改委公布了颇受关注的PVC横向价格垄断协议案。该案是首例将“微信”交流记录作为关键证据之一的案件。本案18家涉案企业通过微信群多次达成统一涨价的协议，对不同客户区别对待、涨幅不同，但同一客户从各PVC供应商处询得的价格一致。该案涉案企业高达18家之多，生产的PVC总量占全国总产量的四分之三，对相关市场竞争产生巨大影响。发改委认为，涉案企业的违法行为对市场竞争秩序、下游经营者和消费者权益造成了严重损害，但是由于违法时间较短、涉案企业配合情况较好，发改委对18家涉案企业处以其各自2016年度相关市场销售额1%至2%（两家牵头企业）的罚款，共计人民币4.57亿元。
另外一起值得关注的案件是17家造纸企业在行业协会的组织下达成了横向价格垄断协议，由于该行业协会是“累犯”而被撤销登记【往期文章请见：安杰视点│撤销登记：行业协会遭遇最严厉反垄断处罚】。这是首例行业协会被撤销登记的垄断协议案。2016年10月28日，17家造纸企业参加了由杭州富阳区造纸协会组织召开的行业会议。在会议中，与会者协商集体上调卷筒白板纸价格，并达成一致意见：（1）自觉执行调整价格；（2）分阶段调价，首次每吨上调200元；（3）企业间相互监督，发现未遵守的情形及时通报造纸协会，协会将按“自律规则”进行检查和处理。2016年11月至12月，涉案企业按约定上调价格，导致卷筒白板纸的价格上涨了23%。发改委考虑到涉案企业实施垄断行为的时间较短（为2个月左右），且能够配合调查、积极整改，因此对涉案企业予以较轻处罚。与此相反，对造纸协会则处以最严厉的处罚，即撤销登记。这主要是由于该造纸协会是“累犯”—六年前其因相似行为被处罚过。
截止目前，发改委已公布了17起横向垄断协议案件，其中五起涉及行业协会。这些案件涉及保险、造纸、物业管理、黄金饰品等许多行业。2017年发改委曾在一个月内对两家行业协会处以罚款。这一系列执法行动表明发改委在监督和调查行业协会反竞争行为方面愈来愈强势。而已经公布的《行业协会价格行为指南》无疑对行业协会和会员企业提出了更高的合规要求。今后，行业协会和会员企业均应加强反垄断合规建设以应对发改委严厉的执法挑战。
小结和展望
2017年发改委积极地开展立法工作，紧锣密鼓地制定、出台相关行业反垄断指南和执法程序方面的指南，为完善我国反垄断执法的法规体系、提高执法活动的透明度做出重大贡献，也为企业未来的经营行为提供了更清晰的指引。同时，发改委的执法依旧活跃，不仅对关乎民生的诸多领域的反竞争行为进行了有力的查处，而且将矛头直指行政机构滥用行政权力排除、限制竞争的行为，配合公平竞争审查制度的推进，将为未来的市场竞争环境提供更好的保障，使得真正“凭实力说话”的企业有空间发挥所长，消费者也能享受激烈竞争所带来的福利。未来，伴随着各反垄断指南的出台，发改委将继续保持一贯的强势姿态，坚决查处损害市场竞争的企业及行为，在维护公平竞争的市场秩序的同时，也为企业的合规提出了更严峻的挑战。
总体来说，商务部、发改委和工商总局“三驾马车”在2017年的反垄断监管过程中各自发挥所长，在各自领域均有所建树。中国反垄断法的实施即将迎来十周年，三大执法机构均积累了较丰富经验，各企业也逐渐重视反垄断法，中国已成为世界最重要的反垄断执法辖区之一。在不断增进与世界各国、各地区执法机构的国际交流的同时，中国执法机构根据本土的竞争情况，做出妥善的、合理的执法决定，既能由商务部在并购的事前审查阶段识别交易带来的竞争风险并通过灵活地附加日渐精准的救济条件，消除潜在的竞争影响，也能由发改委和工商局根据具体的市场竞争情况，查处对竞争影响危害程度较大的行为，维护市场的有效竞争。我们预计2018年三大机构的执法重点仍会聚焦在民生领域，而且在反垄断法实施十周年之际，很可能通过查处更多大案、要案树立标杆，对市场竞争主体起到威慑效应。在立法方面，更多指南的出台和业已提上日程的《反垄断法》之修改将促使中国的反垄断执法更趋专业化、精细化，进而推动建立和发展具有中国特色的相对成熟、完整的反垄断法体系。
顾正平律师 Michael Gu
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北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法、并购业务和娱乐与艺术法。
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