商务部篇
商务部于2017年9月8日公布了《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》 （“《办法》（征求意见稿）”）并公开征求意见。这是现行《经营者集中审查办法》实施八年后 的首次修改。
《办法》（征求意见稿）不仅是在现行审查办法的基础上进行修改，而且整合吸收了商务部颁布的多部与经营者集中审查密切相关的规定、办法和指导意见中的内容，包括《经营者集中申报办法》、《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中简易案件申报指导意见》、《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》及《关于经营者集中附加限制性条件的规定》等，甚至还包括《经营者集中反垄断审查申报表》中注释的内容。《办法》（征求意见稿）旨在使经营者集中申报和审查的相关规定系统化，更加具有可操作性，能极大提高审查效率。
《办法》正式稿目前还没有公布。但是根据已经公布的征求意见稿，值得关注的内容主要包括：
（1）“集中”含义范围更广。集中不仅是指取得股权、资产，还包括取得可以产生营业额的财产、业务、权利等组成部分；
（2）分步实施集中再“难逃法眼”。经营者通过多个交易同时或连续取得一个或多个经营者的控制权或能够施加决定性影响，将视为一个集中；
（3）更加明确被收购方的营业额计算方式。在收购被收购方的组成部分时，出让方不再对该部分拥有控制权或施加决定性影响的，被收购方的营业额只计算被收购的部分，未被收购的部分不计算；
（4）明确申报时点。经营者应当在签署集中协议后、实施集中前申报；
（5）补充材料仍不完备可能被退回，需重新申报。向商务部提交材料后，商务部可以要求申报人限期补交或退回申报文件、资料。文件、资料被退回的，应重新申报。
（6）即使未达到申报标准，但可能限制竞争的交易，商务部会主动调查。商务部主动收集或者举报提供的事实和证据证明未达申报标准经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部应当立案调查。
根据商务部网站公布的数据，2017年前三季度商务部共无条件批准254起案件，与2016年同期（259起）基本持平。但是，根据笔者的执业经验，实践中商务部审查所需要的材料及数据有逐步增加的趋势。尤其是在立案前提供补充材料阶段，申报方往往被要求提供较多的详细材料，从而在一定程度上增加了立案的难度。
2017年，商务部共附条件批准了七起案件，较前几年有大幅增长。下表列出了2009至2017年商务部附条件批准案件数量图：
上图可以看出，2012年是商务部做出附条件批准的案件最多的一年（九起），随后逐年下降。尤其是2015年和2016年均仅有两起附条件批准的案件。附条件批准的案件数量在2017年达到了一个新的高潮，全年七起，从而成为《反垄断法》实施以来附条件批准案件数量第二多的年份。这既有一定的巧合因素，也可能反映出商务部正在逐步收紧无条件批准的口径。这七起案件涵盖了化工、农业、通信、办公设备、半导体、医疗器械行业。这些行业基本都属于民生领域，与消费者日常生活息息相关。
2017年附条件通过的七起案件最大的共同点是审查历时很长，其中有五起案件是在临近审查期限届满（立案后180天）时被申报方撤回后又重新申报的。此外，从提交材料（非立案时间）算起直至案件被附条件通过最短历时190天 ，最长456天 。
笔者认为上述附条件通过案件审查时间长的原因可能是多方面的：（1）交易结构本身比较复杂，且交易所涉及的产品市场界定复杂；（2）行业比较特殊，行业特征鲜明，竞争方式不寻常（如马士基收购汉堡南美案中涉及到的船舶共享协议）；（3）商务部审查人员工作繁重，人手不足；（4）申报方的配合程度不够，多次提交材料仍无法达到商务部要求；（5）商务部对竞争分析的态度更加严谨，对申报方的材料真实性、完整性和准确性要求较高，且在如何解决竞争关注方面花费更久的时间和更多的精力与申报方及其他相关方进行会谈。
七起案件所附条件有单纯的结构性救济条件、单纯的行为性救济条件，也有结构性救济条件和行为性救济条件结合使用的案件。笔者认为七起附条件通过的案件释放出商务部执法态度趋于更加严谨和细致的信号，且所有案件所附加的条件“定制化”风格明显。所附加的条件没有拘泥于以往常见的剥离或承诺方式，而是在认真研究分析了相关市场、上下游市场的特点和竞争状况，并辅以包括市场集中度指数、平均价格系数、综合涨价压力指数等经济学分析之后，经过与申报方及其他第三方多轮会谈，最终附加了各种与竞争关注密切相关的个性化条件。例如马士基航运收购汉堡南美案中要求汉堡南美退出在远东-南美东海岸航线的船舶共享协议；惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案中要求集中后惠普不收购任何其他打印机制造商在中国A4激光打印机业务的任何份额（包括少数股权投资）；加阳公司与萨斯喀彻温钾肥公司合并案中要求合并后实体使萨斯喀彻温钾肥公司在中国某公司（申报方可通过该公司获得中国钾肥进口相关的竞争敏感信息）的股权权益变成受限制的投资权益等。
2017年商务部明显加大了对应申报未申报案件的监管和处罚力度。全年共公布了九起应申报未申报案件的处罚决定书，是公布处罚决定书最多的一年。调查处罚的案件涉及化工、机电、汽配、矿产、医疗等多个行业。截止2017年底，商务部累计公布了17起应申报未申报案件，对27家公司共罚款500万元，最高40万元；最低15万元。目前应申报未申报案件的来源主要有商务部自行调查、第三方举报及企业自行补报。
经营者应申报未申报的行为通常称为“抢跑”（gun jumping）。最容易发生的、且经常被企业忽略的行为是分步实施集中未履行申报义务。在分步实施导致控制权最终发生变更的一系列交易中，第一步的实施即代表经营者集中已经开始，此时未申报便属于抢跑行为。其中典型的案例包括佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社未依法申报案、大得控股有限公司收购吉林四长制药有限公司股权未依法申报案等。
商务部主要从交易目的及各项交易之间的关系出发，认为分步实施最终取得控制权的收购中，各项交易间相互依存，交易目的一致，且最终由同一经营者取得控制权，属于分步实施的一揽子交易，商务部要求申报方在实施第一步之前即依法申报。这亦是商务部最新公布的《办法》（征求意见稿）中重点强调的内容。
商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款。罚款时考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间，以及依据对被调查的交易做出的竞争效果评估结果等因素。抢跑的后果除了罚款以外，还可能包括（1）停止实施集中；（2）限期处分股份或者资产；（3）限期转让营业；（4）其他必要措施（如向社会公布等）。除此之外，一旦商务部的处罚公之于众，企业的商业信誉和社会形象会遭受负面影响，而且企业后续的申报进程和其他政府审批事项也可能会因此受到不利影响。
2017年商务部的执法保持一如既往的专业和稳定。根据本文截稿前公布的数据，笔者预计2017年无条件通过案件数量与2016年大体持平。同时，由于商务部严谨的态度，审查需要的材料和申报方的等待时间也有所增加。对于附条件通过的案件，商务部根据产品的特点和相关市场的竞争状况，附加了各种与竞争关注密切相关的个性化条件，以消除集中可能带来的负面影响。此外，今年大量公布的抢跑案件说明商务部逐渐加大了对应申报未申报行为的打击力度，而已经提上日程的《反垄断法》修改稿中可能会增加对“抢跑”企业的处罚金额。2018年即将出台的《经营者集中审查办法》将为企业进行并购申报提供更为便利和系统的指南，有助于经营者集中申报和审查的效率提升。
总之，企业应密切关注《经营者集中审查办法》的出台和《反垄断法》的修改进程，并正确理解经营者集中申报的条件，积极履行申报义务，避免因未及时申报而影响并购交易的交割或招致调查处罚。
顾正平律师 Michael Gu
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北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法、并购业务和娱乐与艺术法。
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