一直以来，保险人对保险合同中“免除保险人责任条款”（下称“免责条款”）的提示和明确说明义务都是保险争议解决司法实践中的常见问题之一，也是审判机关或仲裁机构据以引用并裁判保险人败诉的主要原因之一。
涉及保险人提示和明确说明义务的法律法规主要集中在《保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（下称“《保险法解释二》”）第九条至第十三条。上述规定的主要内容简要概括如下：
1、概括性规定及违反提示和明确说明义务的法律后果
《保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
2、免责条款的范围
《保险法解释二》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
3、明确说明的例外
《保险法解释二》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
4、提示和明确说明义务的履行标准
《保险法解释二》第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
5、网络或电销方式订立保险合同情形下“义务”的履行
《保险法解释二》第十二条规定：通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。
6、举证责任分配
《保险法解释二》第十三条规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
本文结合保险人提示和明确说明义务的相关法律规定，重点分析几类常见的免责条款是否需要保险人提示和明确说明的问题。
在笔者代理的一起财产损失保险合同纠纷案中（代理保险人一方），保险人与投保人在《投保单》“备注”栏以手写方式载明：“1、火灾：每次事故绝对免赔额为2000人民币或损失金额的20%，两者以高者为准，每次事故绝对免赔额2000人民币或损失金额的10%，两者以高者为准；……。”
保险事故发生后，被保险人（投保人）主张，保险人未就“备注”栏约定的免赔额、免赔率履行提示和明确说明义务，根据《保险法解释二》第九条、《保险法》第十七条之规定，该条款不产生效力。
经审理，一审法院支持了被保险人的上述观点，认为《投保单》“备注”栏约定的免赔条款无效。二审法院经审理后认为认定事实不清，遂撤销一审判决，发回一审法院重新审理。
笔者认为，该案的被保险人及原审一审法院错误适用《保险法》第十七条及《保险法解释二》第九条规定，错误地扩大界定了需要保险人履行提示和明确说明义务的免责条款的范围，未能正确理解提示和明确说明义务的立法目的。
《保险法》第十七条第一款规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
《保险法解释二》第九条第一款规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
经过解析上述规定的行文内容，可以看出，需要保险人履行提示和明确说明义务的条款仅限定于“保险人提供的格式合同”中免除保险人责任的条款。也就是说，格式合同或条款之外的“免责条款”是不需要提示和明确说明的。《保险法》之所以规定保险人应当对于格式条款中的“免责条款”进行提示和说明，是因为这些格式条款通常由保险人预先拟定并反复使用，投保人无法对包括免责条款在内的保险合同格式条款进行协商和变更，需要通过法律对格式条款做出一定的限制，防止保险人滥用格式条款中的免责条款侵害投保人或被保险人的合同权益。
但是，非格式条款系保险人与投保人双方协商后达成的一致意见，包括保险单特别约定、批单、补充协议等，以及投保人单方向保险人做出的意思表示。由于此类“免责条款”并非保险人单方制定的投保人无法协商和变更的格式条款，显然不应以保险人未提示和明确说明为由否定双方协商条款的效力。
笔者认为，在上述案件中，投保人在其盖章的《投保单》“备注”栏以手写方式载明了关于火灾免赔额、免赔率的约定，该内容系投保人在投保时明确认可的真实意思表示，不属于“格式条款”。故，不应当依据《保险法》第十七条及《保险法解释二》第九条的规定要求保险人履行提示和明确说明义务。
在笔者参与处理的一起财产损失保险合同纠纷案中（代理被保险人一方），保险合同“附加条款”第2条“存货变动条款”约定：“保险人对保险单营业地址内的被保险财产的累积赔偿责任将不超过保险金额。如果发生损失时被保险财产的总价值高于保险金额，则被保险人将作为差额部分的共同保险人，并据此对可能发生的损失按比例承担责任。”
从上述条款的行文内容来看，主要约定了不足额投保情况下的比例赔付问题。根据《保险法解释二》第九条的规定，比例赔付属于“免责条款”。由于保险人未对该“附加条款”第2条在字体上作出予以加粗或加黑等方式足以引起投保人注意的提示，笔者认为保险人对该“免责条款”未尽到提示义务，该条款不产生效力。
在庭审中，保险人认为“附加条款”不属于格式条款，保险人无需履行提示和明确说明义务。
笔者认为，不加区分地一概认为保险合同中的“附加条款”、“扩展条款”不属于格式条款，是一种片面和错误的理解。
《保险法》第一百三十五条规定：关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审批时，应当遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。
根据上述规定，对拟投入市场进行销售的保险产品，保险公司均需在产品销售前，就保险条款及费率向保监会进行审批或备案。在经营实践中，所有经审批或备案的保险条款均需要在中国保险行业协会官方网站（下称“中保协官网”）上进行公示。
因此，在中保协官网上公示的保险条款均属于保险人为反复多次使用，预先单方制定的格式条款，不论是主合同条款，还是附加条款或扩展条款。但是，在保险合同订立过程中，如果由投保人或代表投保人的保险经纪人向保险人提供保险条款或特别约定，且双方就保险合同的内容具体协商拟定，相关保险条款未在保监会备案，则该保险条款不属于保险人提供的格式条款。
在处理上述案件时，经查询显示中保协官网登载的保险人向保监会备案的财产综合险附加条款与案涉保险合同“附加条款”完全一致。因此，上述附加条款仍然属于格式条款，保险人应当对就该条款向投保人履行提示和明确说明义务。
在上述第二起案件中，保险人在主合同条款中亦明确载明了比例赔付的内容，“保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：……（二）保险金额低于保险价值时，按保险金额与保险价值的比例乘以实际损失计算赔偿，最高不超过保险金额……”。
关于上述条款内容的行文，保险人仍然未对上述格式条款作出予以加粗或加黑等方式足以引起投保人注意的提示。保险人对此抗辩称，该条款与《保险法》第五十五条第四款关于比例赔付的规定一致，故保险人不负有提示和明确说明义务。即便认为上述保险条款因未履行提示和明确说明义务而无效，则根据“有约定从约定，无约定从法定”的原则，该案理赔时也应当适用《保险法》中有关比例赔付的规定。
《保险法》第五十五条第四款规定：保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。
笔者认为，即使《保险法》对比例赔付进行了明确规定，但是如果保险人将法律规定的内容纳入保险条款中，则仍应对此履行提示和明确说明义务。如果违反上述义务，则该条款无效，且亦不应再援引《保险法》的规定加以适用。理由如下：
第一，《保险法解释二》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
根据上述规定，对于援引法律或行政法规中的禁止性规定作为免责条款的免责事由的，保险人尚且需要对该条款进行提示，只是可以不进行明确说明。那么，按照“举重以明轻”的一般法律原则，对于援引法律任意性规定作为免责条款的免责事由，则保险人更应履行提示义务，且还需履行明确说明义务。否则，该条款对被保险人不产生效力。
值得注意的是，《保险法》第五十五条第四款规定“除合同另有约定外”应当按照投保比例进行赔付，则意味着该条规定属于当事人可以通过另行约定的方式排除法律适用的任意性规定。因此，保险人将《保险法》的任意性规定纳入保险条款中，仍应履行提示和明确说明义务。
第二，因保险人未履行提示和明确说明义务而导致关于“比例赔付”的保险条款无效，如果此时再依据“有约定从约定，无约定从法定”的法律原则，适用《保险法》第五十五条第四款关于“比例赔付”的规定，那么，则违背了《保险法解释二》第九条关于“比例赔付应当提示和明确说明”的立法本意。
尽管对于《保险法解释二》第九条将“免赔额”、“免赔率”、“比例赔付”作为《保险法》第十七条第二款规定的免责条款需要加以要提示和明确说明的问题，各方专家学者一直存在争议（本文对此不作展开）。但是笔者认为，既然《保险法解释二》已明确规定保险人应对保险条款中的“比例赔付”进行提示和明确说明，那么违反该等义务的法律后果应该是“比例赔付”的绝对不适用，而不应再援引回到《保险法》第五十五条第四款的规定上去。否则，《保险法解释二》就会因该等解释方法而形同虚设。
综上，建议保险公司在制定保险条款时应格外注意，如果将《保险法》的任意性规定纳入保险条款中，对于属于免除保险人责任的条款，仍应将字体予以加黑加粗显示，并在订立保险合同时尽到明确说明义务。
《保险法》第十六条第一款、第二款规定：订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。
《保险法》第五十二条规定：在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。
《保险法解释二》第九条第二款规定：保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
根据上述规定，保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，虽然也可能导致保险人不承担保险责任，但这是保险人解除保险合同的法律后果，而非直接免除保险人的保险责任，故不属于免除保险人责任的条款。需要注意的是，保险合同中关于保险合同解除的条款应当符合《保险法》的规定，否则可能依据《保险法》第十九条的规定而被认定无效。
《保险法》第十九条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。
因此，保险条款中约定的“投保人未履行如实告知义务、或被保险人未履行危险显著增加的通知义务情况下保险人的合同解除权”，保险人无需进行提示和明确说明。
在郑群娣与中国人寿保险股份有限公司珠海分公司人身保险合同纠纷上诉案（（2007）珠中法民二终字第60号）中，关于“保险人是否应当对投保人的如实告知义务及相关法律后果履行提示和明确说明义务”的问题，曾是该案的争议焦点问题之一。
二审法院认为，人保珠海公司行使合同解除权后，对解除之前发生的保险事故无须承担赔付责任，此种免责并非合同中特别约定的某些免责范围，而是合同约定和保险法第十七条[1]规定的违反如实告知义务而导致解除合同的直接法律后果，上诉人郑群娣以未明确说明为由而主张免责条款无效缺乏法律依据。
《保险法》第五十五条规定了不足额投保及比例赔付的相关问题，该条规定在《保险法》第二章第三节“财产保险合同”一节中。因此，《保险法解释二》第九条第一款规定的“比例赔付”一般认为指的是针对《保险法》第五十五条规定的财产保险合同中的不足额投保问题。
但是，在王福才诉中国人寿保险公司泰州分公司意外伤害保险合同纠纷案（（2016）苏民再47号）中，被保险人王福才认为：保险合同中关于“本公司根据《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》的规定，按本合同的保险金额及该项残疾所对应的给付比例给付残疾保险金”的约定，实际是按照比例赔付或者给付等减轻人寿保险公司责任的条款，保险人在订立合同时应当尽到提示及说明义务，但未做提示或者明确说明义务，该条款不产生效力。
该案经江苏省高级人民法院再审，法院最终认定：保险合同第四条第一款的约定将被保险人伤残程度的重与轻和保险人给付保险金的多与少相对应，是兼顾被保险人利益的同时合理分担各方权利义务的约定。《给付比例表》是国务院保险监督管理机构将给付保险金的标准与被保险人的伤残程度相对应而设定并明令要求业内各保险公司在商业保险中采用的人身伤残保险金给付标准。前述约定系关于保险人保险范围和赔付标准的约定，并未在人寿保险公司承担保险责任的范围内减轻或排除其应当承担的风险与损失，不属于《保险法解释二》第九条规定的“比例赔付或者给付”，不应当认定为免除保险人责任的条款。
综上所述，《保险法》第十七条及《保险法解释二》第九条规定的需要保险人履行提示和明确说明义务的免责条款，在司法实践中可能遇到各种情形和争议焦点问题，正确把握免责条款的范围是进一步判断保险人是否应当履行提示和明确说明义务的前提。保险公司在制定保险条款时应格外注意对于援引《保险法》相关规定的提示义务，同时应当注意在订立保险合同时手写条款的适当使用。
批注：
1. 2002版《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。 投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。……”。上述规定在2015版《保险法》第十六条，并有所修改。
詹 昊
安杰律师事务所合伙人
曹 晶
安杰律师事务所律师
文章仅代表作者观点，不视为安杰律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。