速递丨解读丨律师制作表情包被拒，适用反垄断法吗？

笔者梳理了包括本案在内的十个拒绝交易案例，发现全部是原告败诉，主要原因在于原告未能承担举证责任，证明被诉经营者具有市场支配地位或滥用了市场支配地位，产生排除、限制竞争的效果。但可能更为根本的一点是，当事人之间并无竞争关系存在。实际上，横向竞争者之间没有交易的必要，拒绝交易行为只能发生在纵向关系中（当然，在某些情况下，拒绝交易的当事人之间会同时存在横向和纵向关系）。那么，当A、B两个经营者之间完全没有横向重叠，A的行为只对B的竞争能力造成影响，而不会对相关市场产生排除、限制竞争的效果时，此类纠纷是否应为反垄断法所关注？

反垄断法第十七条第一款第（三）项禁止拒绝交易的垄断行为，该条第二款同时给出了市场支配地位的定义：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”即具有支配地位的经营者在提高价格或减少产量时，不受市场竞争压力的约束，能够获得高于市场竞争水平的利润。

经营者获得并维持市场支配地位，或者与其他经营者达成垄断协议的目的，正是为了攫取高于市场竞争水平的利润。因此，反垄断法关注的是经营者以不合法手段排除、限制其所在市场的竞争。

如果将反垄断法用于规制经营者的行为只对其他市场竞争造成影响的情形，则可能产生以下三个问题。

1. 对经营者增加不合理负担。亚当斯密说：“我们不是因面包师的善行而获得晚餐，而是借助于他们对自身利益的关注。”虽然经营者通常只关注自身利益，但由于蝴蝶效应，其行为往往会影响到意想不到的地方。要求经营者在关注自身利益之余，还要考虑其行为后果的方方面面，只会不合理地增加其经营负担。

2. 扭曲经营者的行为动力。要求经营者内化其行为的负外部性，却不对其行为的正外部性予以补偿，有失公平，也会扭曲其经营动力。

3. 经营者的主观目的难以解释。本案中，腾讯公司拒绝接入徐书青，将其拱手让给自己的竞争对手，如果认定其存在排除、限制竞争的主观目的则令人费解。

笔者曾在之前的一篇文章中提出，“所谓拒绝交易的垄断行为，其构成要件之一是垄断行为的实施者之所以拒绝与受害者进行交易，其主观目的是出于限制、排除竞争。”实际上，当经营者之间不具有竞争关系时，拒绝交易很难从排除、限制竞争的角度找到原因。

在江苏省高级人民法院审理的无锡保城公司与华润车用气公司拒绝交易纠纷案中，法院认为，“一般而言，企业的主观状态并非在个案中认定是否构成拒绝交易行为必须考虑的因素，但在本案中，对华润车用气公司的主观状态进行分析，有助于准确认定涉案被控行为的性质。如前所述，拒绝交易的目的是为了排除、限制竞争，维护其市场支配地位。本案中，……在两者各自经营的领域，华润车用气公司与保城公司均没有竞争关系。……保城公司自己也主张，华润车用气公司拒绝为上述两辆车办理加气卡，原因是其投诉了华润车用气公司的负责人。”也就是说，被诉经营者的拒绝交易行为与维护其自身的市场支配地位无关。

在找不到国内认定构成拒绝交易行为的案例后，笔者将目光投向境外，发现在欧盟和美国的执法和司法实践中，拒绝交易常见于两种情形。

1. 经营者威胁切断与上游供应商的关系，迫使供应商拒绝向经营者的竞争对手供货（参见FTC对Pool Corp的处罚决定，In the Matter of Pool Corporation (2012)；Toys “R” Us v. FTC，221 F.3d 928 (2000)）。

2. 经营者掌握某项关键性生产要素，或所谓的“必要设施”，通过拒绝资源开放排除、限制竞争（参见U.S. v. Terminal Railroad Ass’n, 224 U.S. 383 (1912); 欧盟最高法院的Bonner案，Case C-7/97, 1998 E.C.R. I-791；还可参见欧盟2009年发布的滥用排除行为执法指引Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings）。

观察两种情形，其共同点在于经营者通过对上游产品或要素的控制，排除竞争对手对该产品或要素的获取。因此，经营者排除、限制的仍然是其自身所在市场的竞争，受害者与垄断者位于同一相关市场中。

综上，笔者认为，在当事人之间无竞争关系，经营者的行为只对其他市场造成影响而不会排除、限制其所参与市场的竞争时，拒绝交易的诉讼请求难以成立。

虽然《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》中明确，“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由”，但本案发生的背景是，徐书青在同意了腾讯公司的管理规则之后提交了不符合规则要求的表情包。如果腾讯公司的做法是反垄断法意义上的拒绝交易行为，则任何合同已签署人皆可以更改合同条款被对方拒绝为由，提起反垄断诉讼，这显然是对反垄断法的误读和滥用。

所谓拒绝交易，只会发生在双方当事人已就交易进行磋商尚未达成一致的阶段（见笔者前文），既不可能发生在双方当事人根本就没有，或者还没有来得及就合同的主要内容进行谈判之前，也不可能发生在合同已经签署的后续履行阶段。本案发生时。徐书青既然已经同意了腾讯公司的管理规则，从时间上看，就不属于拒绝交易应该适用的场合。

近年来，有关标准必要专利（SEP）实施过程中专利持有人拒绝许可的纷争不断，如果依据反垄断法强制许可尚可找到维护契约精神的理由的话，要求当事人违背约定更改合同条款则是对契约精神的践踏。

裁定书提出，“对于此类明显不会对相关市场竞争造成实质性影响的合同纠纷，应该优选在合同法框架下解决，而不是直接诉诸反垄断法。”笔者还想再进一步，对于双方已经达成一致的履约纠纷，只能在合同法下解决，反垄断法不承认也不应该被用于处理由此引发的拒绝交易纠纷。

处理拒绝交易纠纷，不是简单地因为被诉行为产生了排除、限制竞争的效果便认为经营者负有交易义务，还必须同时考虑强制交易的可实施性（administrability），即客观合理的交易条件。否则，强制交易不仅无法保证当事人履行交易的积极性，引发后续纠纷，还会挫伤被诉经营者的创新动力，刺激寻求交易一方搭便车的心理，从而严重扭曲正常的市场竞争秩序。

本案裁定书主张，“垄断行为人是否在适当的市场交易条件下能够进行交易却仍然拒绝交易”可以作为判断垄断行为的分析因素之一，但“腾讯公司所设定的交易要求”是否可以作为“适当的市场交易条件”则值得商榷。笔者认为，“适当的市场交易条件”首先应该保证经营者得到足够补偿，其次必须有客观标准，才能最小化与合同自由原则之间的冲突。

可供考虑的客观标准包括，当事人之间的过往交易历史，经营者与其他与交易申请人类似经营者之间的交易情况，和市场普遍认可的行业标准或惯例。本案中，腾讯公司未接受过徐书青或其他类似投稿人的不符合规则的表情包，也没有证据显示存在行业标准或惯例，因此，徐书青的诉讼请求不具有可实施性。

值得一提的是，交易条件也可能影响到相关市场界定。裁定书认为，“提供微信表情和提供其他互联网表情服务之间不存在转化的困难。微信表情的投稿人可以很容易地转为其他互联网表情的投稿人。”但如果腾讯公司不接受含有推广内容的表情包，则腾讯的表情包平台与其竞争对手之间是否具有“紧密”替代性就值得进一步考量。

随着微信用户突破十亿，腾讯公司似已成反垄断诉讼的众矢之的（见今年深圳市中级人民法院审理的微源码公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案），但“大”不等于就负有无限的义务。互联网平台在加强自身管理的同时，如何更好地为平台用户的长远利益服务，对准确理解、认定反垄断法下的拒绝交易行为提出了新的课题。