《反不正当竞争法》修改解读——商业秘密保护的强化

本次《反不正当竞争法》的修改，主要涉及到侵犯商业秘密的行为方式、侵权主体、侵权行为的法律责任，以及民事诉讼举证责任等方面的内容。

1. 扩大了侵犯商业秘密行为的范围

首先，根据修改前的规定，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，属于侵犯商业秘密的行为；修改后的法律增加了“电子侵入”的方式，比如以黑客、木马等方式的窃密行为，也都会被视为是窃取商业秘密的手段之一。修改之前的法律，“电子侵入”只能隐含于“其他不正当手段”中，容易引发争议。

其次，根据修改前的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密行为的，属于侵犯商业秘密的行为。本次修改，将“违反约定”改为“违反保密义务”，在一定程度上扩大了内部员工、合作伙伴等知晓和掌握商业秘密人员的保证责任。因为除了约定之外，保密义务还有可能是基于法律规定，或者基于合同履行过程中产生的、未经明确约定的附随义务而产生。

再次，修改后的法律，将侵犯商业秘密行为从直接行为拓展到间接行为，规定教唆、引诱、帮助他人侵犯权利人的商业秘密，也属于商业秘密侵权行为。

2. 扩大了侵权主体

根据修改前的法律，侵犯商业秘密的主体，主要是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。非经营者即使侵犯了权利人的商业秘密，也不属于《反不正当竞争法》的管辖范围。而修改后的法律，则增加了一款，规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，这样就扩大了侵权主体，有利于保护商业秘密。例如，企业的员工离职时违反规定将企业商业秘密带走、公开，或者用于其他非商业用途，按照修改前的法律，如果该员工没有利用该商业秘密从事经营活动或者到其它企业应聘，则该员工就不属于经营者，企业不能按照《反不正当竞争法》的规定追究员工的法律责任。修改后，即使该员工不是经营者，企业也可以按照《反不正当竞争法》的规定追究其法律责任。

3. 加强了侵权行为的责任

首先是增加了惩罚性赔偿的内容。修改前的法律规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者可获得赔偿的数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。不过除此之外，并没有进一步的惩罚性规定。修改后的法律则增加了惩罚性赔偿的内容，规定经营者恶意实施侵犯商业秘密行为、情节严重的，可以在按照实际损失（或因侵权行为所获得利益）金额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。惩罚性赔偿的规定，笔者认为至少存在两方面的效果：一是由于实际损失或因侵权行为所获利益的金额有时候会很难全部计算清楚，在权利人举证不能的前提下，原规定可能会导致赔偿无法弥补权利人的实际损失。而规定1-5倍的惩罚性赔偿，在很大程度上可以弥补甚至超出权利人的实际损失；二是通过严厉的制裁，还可以从根源上有效遏制侵犯商业秘密的行为。除了上述惩罚性赔偿外，根据新修改的法律，如果权利人的实际损失、以及侵权人的侵权所得都无法计算的情况下，将法院可酌情判决的赔偿金额，从“三百万元以下”增加到了“五百万元以下”。

其次，修改后的规定也加强了行政罚款的金额。对于侵权商业秘密的行为，修改前的法律规定相关部门可以处以“十万元以上五十万元以下的罚款，情节严重的，处以五十万元以上三百万元以下的罚款”，修改后的法律则将罚款金额增加为“十万元以上一百万万元以下的罚款，情节严重的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。不过笔者认为，此处修改存在一定的瑕疵，因为一般情节的罚款上限和情节严重的罚款下限出现了重合，对于部分行为在认定情节是否严重以及应当处以的罚款金额方面，可能会出现一些不必要的争议，甚至带来寻租空间。

4. 降低商业秘密权利人的民事举证责任

修改后的法律特别增加了一条，规定在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，就完成了举证责任。另一方面，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密，或者需要证明不存在侵犯商业秘密的行为。本次修改通过举证责任的转移，降低了商业秘密权利人保护商业秘密的举证责任，使其更加容易获得法律的救济，同时也增加了侵权人逃避侵权责任的难度。

随着法律对商业秘密保护的强化，是否就意味着商业秘密的权利人从此之后就可以高枕无忧了呢？显然并非如此，法律的规定，和实践的操作永远都会存在一些脱节。为避免和减少这种瑕疵所带来的问题，不论法律的修改在多大程度上加强了对商业秘密的保护，商业秘密的权利人仍然需要采取适当的措施，以落实商业秘密的保护。

1. 完善对商业秘密保护的公司规则。对于什么样的信息和资料属于商业秘密；以及对于商业秘密的使用应当遵循什么样的手续、规则；以及对于什么是保密义务、保密义务适用的范围等，都应当尽可能地通过公司规则进行规定。法律对于什么信息和资料属于商业秘密，商业秘密的使用应当遵循什么样的规则，都并没有也不会做明确规定，需要商业秘密的权利人自行做出规则。另外，修改后的《反不正当竞争法》虽然将侵犯商业秘密行为的范围从“违反约定”扩大到了“违反保密义务”，但对于什么是保密义务也没有非常明确的界定，法定义务范围并不宽泛（例如公司法有规定董事和高级管理人员的保密义务等），无法满足实际需要；其他如附属义务则过于暧昧，容易产生歧义。商业秘密的权利人可以考虑通过公司规则的完善，来弥补法律规定的不足，为商业秘密的保护提供进一步的依据。

2. 对商业秘密采取适当的保密措施。商业秘密之所以成为受保护的对象，除了和某项资料或信息的性质有关之外，还有一个前提条件是“权利人对其采取了适当的保密措施”。如果某项资料或信息是公开的，从来没有被采取过某些合理的保密措施，那么就可能不会被视为商业秘密，也就不存在商业秘密的侵权和保护这一问题。对于商业秘密采取保护措施，可以采取的措施例如：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议等。