作者 | 何菁 蔡海莹 北京安杰律师事务所
日前，国务院总理李克强签署国务院令，公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》（“《决定》”），自公布之日起施行。《决定》对《中华人民共和国技术进出口管理条例》（“《条例》”）中关于技术进出口合同的规定进行了修改，删除其中的第二十四条第三款、第二十七条和第二十九条。相关规定因与《中华人民共和国合同法》中关于技术转让合同的规定不符而存在争议，不少企业人士呼吁修改已久。此外，2018年3月美国就曾指责中方的技术转移政策歧视外国公司。[1]本文拟对《技术进出口管理条例》的背景进行介绍，并在此基础上对本次国务院修订内容进行分析。
一、《中华人民共和国技术进出口管理条例》概要
中国对技术进出口的管理采用法律手段，始于改革开放初期国务院于1981 年、1985 年先后制定的《技术引进和设备进口工作暂行条例》和《技术引进合同管理条例》。[2]《条例》是国务院为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展，根据《中华人民共和国对外贸易法》及其他有关法律的有关规定而制定的，[3]于2002年1月1日开始正式实施。这一规定也是我国加入世界贸易组织后制订的一个重要的行政法规。
（一）
《条例》的内容
《条例》分为总则、第二章“技术进口管理”、第三章“技术出口管理”、第四章“法律责任”和第五章“附则”，其规定的内容主要包含三个部分：关于技术进出口管理的规定、关于技术进口合同的特别规定以及相关的法律责任。
对于技术进出口管理，条例规定技术进出口的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。[4]同时，根据《对外贸易法》的规定，条例确立了以目录为基础的分类管理体系，对技术的进出口同样分为自由进出口、限制进出口、禁止进出口三类进行管理。[5]
对于技术进口合同，条例的规定主要集中于第二十四条、第二十七条和第二十九条，其内容包括：第一，对让与人设定了瑕疵担保义务，强制性认定技术侵权责任；第二，技术改进成果属于中方；第三，技术进口合同不得含有滥用受让人技术的限制条款。
对于法律责任，《条例》规定了进口或者出口属于禁止进出口的技术、擅自超出许可的范围进口或者出口属于限制进出口的技术、伪造、变造或者买卖技术进出口许可证或者技术进出口合同登记证等情形下的行政责任和刑事责任。
（二）
《条例》影响及作用
《条例》系我国为应对加入世界贸易组织的新形势而制订的，其内容结合了《技术引进合同管理条例》和《技术引进合同管理条例施行细则》，并在二者基础上进一步完善，以达到和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS Agreement）的约定接轨的目的。《条例》的制订反映了我国涉外技术贸易制度正在逐步适应全球贸易自由化的趋势, 并进一步增强了对知识产权权利人的保护。[6]
从《条例》规定的内容来看，尤其是对于技术进口合同的特殊规定部分，体现了保护与外方签订技术进口合同的中方利益的立法倾向。在国际技术转让的实践中，一种经常出现的顾虑是技术让与人滥用其技术和市场的优势地位，迫使技术受让人接受限制竞争的或不合理的合同条款。因此世界上不同地区和国家对于限制性贸易条款多通过立法予以约束。[7]虽然相关规定存在争议，但政策制定者往往认为，在我国企业技术发展程度与发达国家相比尚有提升空间的期间内，对于保护受让外国技术的我国企业还是起到了正面的作用。
二、 本次修订的内容分析
本次《决定》的修改，集中于《条例》中对技术进口合同的特殊规定，取消了被诟病与《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS Agreement）约定的国民待遇义务不相符的规定，主要集中在以下方面：
（一）
删去由外国企业承担侵权责任的规定
《条例》原第二十四条第三款规定，技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。这一规定实际上要求进口技术的许可人向被许可人赔偿由于使用转让技术而导致的所有侵权责任，包括知识产品侵权责任及其他方面的侵权责任。
《合同法》第三百五十三条对技术合同让与人侵权责任进行了与前述规定不同的规定。《合同法》采纳了契约自由的精神，其规定受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。即，技术合同双方对于因使用技术导致侵害他人合法权益的责任承担方式可由合同签署双方自行约定。虽前述《条例》的规定明显有利于我国企业，却容易引起有违《合同法》意思自治原则的争议。
此外，该规定在实践中往往会导致外国企业会有顾虑，担心在技术实施的过程带来难以预料的赔偿责任，这些顾虑往往还会影响技术转让合同的谈判进程。
这一规定被删除后，在因使用技术导致侵权的情况下，双方对于责任承担的问题可遵循《合同法》，由双方约定确定，这将与《合同法》的规定保持统一。
（二）
删去对改进技术成果归属的规定
《条例》原第二十七条规定，在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。如前所述，该规定实际上的效果是，在中方使用相关技术时对其进行改进的成果均属中方所有。
这一规定也曾被人指责与《合同法》的规定不符。《合同法》第三百五十四条规定，当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。可见，对于使用技术期间一方改进技术的成果归属问题，《合同法》同样规定以意思自治为原则。
在实际的技术转让过程中，为了符合双方的利益，会出现当事人协商改进的技术成果双方共有，共同申请专利；或者由外方所有，同时中方获得技术许可等情况。而前述《条例》第二十九条的规定限制了对改进技术的各种商业上的分享模式，可能会降低技术所有人进行技术转移的意愿。
这一规定被修改后，中外双方对于使用技术后续改进的技术成果的分享办法不再受到限制，希望对于促进技术转让交易有积极作用。
（三）
删去关于技术进口合同限制性条款的规定
《条例》原第二十九条规定了技术进口合同中不得含有的限制性条款，其中规定了不得包含限制受让人改善让与人提供的技术或限制接受方使用改进技术的条款等七种[8]情形。
《条例》对限制性条款的大部分规定与《合同法》第三百二十九条[9]及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条[10]的规定一致，与删除实际相关的意义在于删除该条第（一）项对搭售条款的规定。如前所述，在国际技术转让的实践中，受让人会对技术让与人滥用其技术和市场的优势地位，迫使技术受让人接受限制竞争的或不合理的合同条款的情形有所顾虑。而关于限制性条款的规定具有其合理性，也是各国在立法中必不可少的部分。但是从《条例》的规定来看，该第（一）项的规定所涉及的搭售行为是一种正常的商业行为，其是否违法需要依据《反垄断法》第十七条[11]来判断让与人是否为具有市场支配地位的经营者，是否存在没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的行为。
在商业实践中，技术转让合同的双方既有合作，又有潜在的利益冲突。技术让与方为了保护自身的利益，有的时候会对受让方施加一定的限制。例如，技术让与人为了自身利益的考虑，限制受让人与其竞争对手合作，这在法律上是否合法应结合《反垄断法》具体规定来判断。
《条例》的这一规定被删除后，对于技术进口合同中限制性条款是否有效的判断，应综合考虑《合同法》及其司法解释和《反垄断法》的具体规定，本次《条例》的修订实现了与前述法律的统一。
三、 总结
本次国务院对《条例》的修订，删除了长期以来备受争议和误解的规定，不仅仅是因为进一步适应全球贸易自由化的趋势，与国际协定的约定接轨的需要，更是由于我国在加入世界贸易组织后经过了近20年的快速发展，科学技术实力有了质的飞跃。尤其是在数字技术领域，在2012至2017年间，我国实现信息领域部分核心技术创新突破和新一代信息基础设施实现跨越式发展。通过数字经济，也拓展了经济发展新空间。随着“互联网+”行动深入推进，新技术新业态新模式不断涌现，分享经济蓬勃发展，网络零售、移动支付交易规模位居全球第一，数字经济规模位居全球第二。仅在2016年，我国信息技术领域已申请4.31万件国际专利，位居全球第三。[12]可见，我国企业技术实力在不断增强，中国既是技术进口大国，也将随着发展逐渐成为技术出口的大国。
随着《条例》的修订及《外商投资法》等重大法律的出台，不仅可能促进外国企业向中国企业转让技术的积极性，还将可能促进中国企业向外国企业转让技术的积极性，对国际贸易的发展产生更积极的影响。
参考文献
[1] 佑斌：《<外商投资法>对我国科技创新与知识产权工作的重要意义》，载于微信公众号“佑斌”，发表于2019年3月17日，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/vsoUV_i9n7SeQZGuUcHT7A。
[2] 张乃根：《试析美欧诉中国技术转让案》，载于《法治研究》，2019年第1期，第133页。
[3] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第一条。
[4] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二条。
[5] 周晓燕：《中国入世修定制定法律法规概况及入世后仲裁审理需注意的问题》，载于《中国对外贸易》，2002年第10期，第21页。
[6] 张伟君：《我国技术进出口法律制度的新变化》，载于《世界贸易组织动态和研究》，2002年第4期，第33页。
[7] 典型的有美国的反托拉斯法，它由三个主要部分组成：1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和1914年《联邦贸易委员会法》及有关判例组成，另外1936年通过的“鲁宾逊-帕特曼法”是对《克莱顿法》中有关价格歧视条款使用范围的扩大和做出更具体的规定；德国1957年的《反对竞争限制法》和1973年《反不正当竞争法》；日本1947年颁布了《禁止私人垄断与保持公平贸易方法的法律》和1968年的《反垄断法适用于许可协议的施行准则》等。摘录自百度百科词条“限制性商业条款”，链接：https://baike.baidu.com/item/%E9%99%90%E5%88%B6%E6%80%A7%E5%95%86%E4%B8%9A%E6%9D%A1%E6%AC%BE/4108550?fr=aladdin。
[8] 《技术进出口管理条例》第二十九条规定：技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：
（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；
（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；
（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；
（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；
（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；
（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格。
（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。
[9] 《中华人民共和国合同法》第三百二十九条规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
[10] 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：
（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；
（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
[11] 《反垄断法》第十七条规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
[12]《数字中国建设发展报告（2017年）》，国家互联网信息办公室发布于2018年4月22日发布。
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