自1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》（“《中外合资法》”）实施以来，我国在市场对外开放的道路上不断探索前进，全国人大于1986年和1988年先后又通过了《中华人民共和国外资企业法》（“《外资企业法》”）和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“《中外合作经营法》”）（以上三法合称“外资三法”），并在立法层面上以条例规章等补充、在行政层面上推出了相应的配套措施。虽然外资三法和相关条例规章都几经修改，但四十年来，我国外商投资环境不断成熟、国际经济政治文化环境也发生了巨大变化，外资三法分立、规定零散的局面在实践层面给我国吸引外商投资带来了诸多阻碍。
今日，全国人大表决通过了《外商投资法》。《外商投资法》将于2020年1月1日起开始施行。《外商投资法》的颁布和实施将进一步优化我国的对外开放的营商环境，对保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，都将具有积极影响。
一、《外商投资法》的亮点总结
1．外商投资的定义和范围开放化（第二条）
《外商投资法》对外国投资者的定义，仍然延续了《外资企业法》中的定义，即包括外国的自然人、企业或者其他组织。《外商投资法》明确了三类法定外商投资情形，即（1）外商投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（2）外商投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（3）外商投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资建设项目。同时，《外商投资法》以兜底条款的形式规定了其他方式的投资未来被确定为外商投资的可能性。
对比2015年草案征求意见稿的封闭式定义，《外商投资法》并未将协议控制和信托控制列入外商投资的范围，也未强调“境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内的投资”，而是采用了更加开放的方式定义外商投资。这一举措有利于应对新情况的出现，但有关部门如何处理协议控制、信托控制和境外交易导致的境内企业控制权转移等常见的外资控制内资的方式，将成为一大关注点。
2．准入条件清晰化（第四条）
多年来，外商投资企业的设立是一个复杂而漫长的过程，需要考虑行业分类、准入清单、事前审批、机构核准、事后备案等诸多事项，从外商投资者提出投资需求到公司最终设立往往需要几个月。近年来，尽管中央立法上不断减少投资限制、简化外商投资设立手续、积极推行以事后备案代替事前审批的制度，但是由于法律法规和地方规定繁多且标准不一，地方实际的准入门槛高低不一，手续复杂程度也不同。
此前，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》和2018年的负面清单其实已是在逐步推行“准入前国民待遇+负面清单管理”制度。此次，《外商投资法》出台，从基本法层面上，明确了外商投资的“准入前国民待遇+负面清单管理”制度，即在负面清单以外，在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，但对负面清单内的外商投资依然严格管理。
3．知识产权保护重点化（第二十一条和二十二条）
知识产权保护是外国投资者长期关注的领域之一。长期以来，我国知识产权保护的立法和执法与发达国家存在一定的差距，使得以知识产权为出资基础的外国投资者心存顾虑。为树立外国投资者与我国展开技术合作的信心，《外商投资法》从知识产权许可使用费的自由汇入汇出和公平平等自愿商业化的知识产权交易规则两个方面突出对外商投资者知识产权的保护，强调“鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作”和“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。
4．内外资同等促进、一致管理
在内外资一视同仁的层面，《外商投资法》做了如下规定：
第一，《外商投资法》减弱了以往政策对外资企业的优惠偏向（第十四条）。同时，《外商投资法》也规定，外商投资企业有权平等参与标准化工作（第十五条）和公平竞争参与政府采购活动（第十六条）。
第二，《外商投资法》明确了外商投资企业可以依法通过资本市场融资。
第三，关于许可进入。《外商投资法》第二十九条规定，除法律、行政法规另有规定的外，有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请。这一规定再次明确弱化外资的特殊性，有助于减轻外资进入的行政负担。
第四，关于企业组织形式和组织机构。《外商投资法》第三十条突破了以往法律法规中对外资企业、中外合资企业、中外合作企业以有限责任公司为主要类型的限制，打破了中外合资企业和中外合作企业以董事会为最高权力机构的局面，明确《公司法》中规定的股份有限责任公司、股东会同样适用于外商投资企业。为避免《外商投资法》实施对已经设立的企业生产经营产生不良影响，《外商投资法》还针对企业组织形式调整保留了五年的缓冲期。
5．国际投资环境对等原则
《外商投资法》第三十九条吸收和展现了国际法律层面的对等原则，“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施”。这表明《外商投资法》对外商投资的促进和对投资环境的改善并不是单方面的、无条件的、不能更改的。这为我国根据实际情况保护我国海外投资者的利益提供了法律依据。
二、待明确的问题
《外商投资法》总结了外资三法实践过程中的原则和制度、化解了外资三法实践中与其他法律法规的冲突，对外商投资领域来说是可喜可贺的。尽管如此，《外商投资法》对下述问题的回应仍不清晰，有待立法机构和相关部门出台更详细的规定，或在实践中予以答复。
1．外资三法相关的条例细则等如何处理
长期以来，外资三法在外商投资领域一直担负着基本法的责任，而对企业的设立、组织形式与注册资本、出资方式与期限、中外合作的投资总额和比例、用地及费用、购买与销售、税务、外汇管理、财务会计等具体问题均由相关行政法规、部门规章和其他规范性文件规定，甚至一些地方政策对小投资者也有重要意义。《外商投资法》废止外资三法的同时暂时没有处理与这些细节有关的规定。因此，对上述细节问题，未来是同企业组织形式和组织机构一样，适用《公司法》和《合伙企业法》，还是仍然参照外资三法的条例细则处理，尚不明确。各方目前期待有关部门清理和整合外资三法相关细节性规定文件的任务能在《外商投资法》生效前完成，解决《外商投资法》和旧法的背后的冲突规定。
2．外国投资者的中方合作对象
《中外合资法》和《中外合作经营法》的第一条均规定了外国投资者的中方合作对象，前者为“中国的公司、企业或其它经济组织”，后者为“中华人民共和国的企业或者其他经济组织”。两者均不包括中国自然人。然而，《外商投资法》目前只单方面对外国投资者的范围进行限定，缺少对有意合作的中方主体的范围说明。
3．结汇管制
《外商投资法》第二十一条规定外国投资者的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出。但是，在实践中，因为制定人民币和外汇具体汇入汇出操作规则的权力大部分下放给了各家银行，甚至银行的窗口，汇入汇出人民币和外汇的取得和利用方式和金额限制往往是银行结汇审查的重点。因此，尽管《外商投资法》针对上述几类资金给出了“自由汇入或者汇出”的表述，但在实际操作层面的自由度如何还需看相关审查部门和银行具体业务窗口的反应。
4．企业组织机构调整是否有缓冲期
对外商投资企业组织机构适用《公司法》和《合伙企业法》的确有助于行政审查和管理，但《外商投资法》并未对组织机构调整预留缓冲期，中外合资企业、中外合作经营企业是否有必要立即设立股东会以及缓冲期如何还需有关部门出台相应细则进行进一步规范。
5．地方能动性的限度
下放行政管理权有利于外商投资企业的因地制宜，但目前地区政策和管理方式差异过多。典型地，在同一城市的不同行政区对外商投资企业设立报送的材料要求就有可能不同，同一城市网上报送和窗口报送的设立材料、审查时间等也可能有差别。因此，对外商投资企业设立和管理中的的程序性事项，仍有统一的必要。
总地来说，《外商投资法》的总体思路不再是限制境外资本进入国内市场，而是希望加强与其他国家和地区的投资者在资金、技术等方面的交流与合作。预计《外商投资法》在2020年1月1日实施后，外国投资者将获得更好的营商环境。
安杰律师事务所 赵 倩
安杰律师事务所 肖哲晖
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