竞业限制案件常见争议焦点分析（连载一）｜关于劳动者是否负有竞业限制义务

在法院审理竞业限制争议案件时，劳动者是否负有竞业限制义务往往是法官首先需要查明并确认的问题。在司法实践中，劳动者主张无需承担竞业限制义务的常见理由包括：其不属于竞业限制人员范围、未签署竞业限制协议、竞业限制协议未生效、竞业限制协议存在欺诈胁迫等情形而无效、竞业限制协议未约定经济补偿金或用人单位未支付经济补偿金而无效等。

劳动者是否属于竞业限制人员范围

根据《劳动合同法》的规定，竞业限制人员范围限于“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。劳动者是否属于法律规定的竞业限制人员范围，往往是竞业限制争议案件的争议焦点问题之一。

本报告统计的案例中，双方争议焦点涉及劳动者是否属于竞业限制人员范围的案件有56件，法院认定劳动者属于竞业限制人员范围的案件有53件。其中，北京、上海两地45件相关案件中，法院均认定劳动者属于竞业限制人员；深圳市的11件相关案件中，法院认定劳动者不属于竞业限制人员的案件有3件[1]。

1．法院是否会对劳动者的岗位职责进行实质审查

（1）安杰律师事务所与LEXISNEXIS律商联讯曾于2018年联合发布《北京、上海、深圳法院审理竞业限制争议案件法律研究报告2015-2017年》（以下称“2015-2017竞业限制争议案件报告”），该报告总结分析认为，一般情况下法院认定劳动者是否属于竞业限制人员范围的依据为竞业限制协议、保密协议、劳动合同中的相关条款对竞业限制及保密义务的约定，劳动者如已签署相关协议/条款，即视为劳动者已知晓其负有保密义务；也有部分法院会在审查双方签订的竞业限制协议基础上，进一步对劳动者是否属于竞业限制人员进行实质审查，分析劳动者的岗位属性和岗位职责，论证劳动者是否属于竞业限制人员。

本报告发现，在2018-2019年的统计案例中，法院对劳动者是否属于竞业限制人员范围的认定，由以往仅关注“是否签署竞业限制协议”的形式审查，逐步转变为结合工作岗位、工作职责进行的实质审查。法院对劳动者的岗位属性和岗位职责进行论证分析的案件比重明显增加。

（2）就认定标准而言，审判实践中，法院对于处于哪些工作岗位的劳动者应属于竞业限制人员范围并未有统一标准。

本报告统计的案例中，多数案件对于竞业限制人员范围的认定标准相对宽泛，如劳动者在职期间的工作内容可能接触或应当知悉用人单位的保密信息，法院一般倾向于认定劳动者应属于“负有保密义务的人员”。如“谭国志与中芯国际集成电路制造（上海）有限公司劳动争议一审案（【2019】沪0115民初4573号）”中，劳动者主张自己非“两高一密”人员，不是签订竞业限制协议的适格主体，上海市浦东新区人民法院认为，“被告从事多种芯片的代工与技术服务，原告在工艺资深工程师岗位工作，应当知悉被告处的商业秘密或与知识产权有关的秘密，属于可以约定竞业限制的人员”。

在“张远发与深圳市中安信业创业投资有限公司劳动争议二审案（【2018】粤03民终11915号）”中，深圳市中级人民法院认为，张远发在中安公司任分行管理岗一职，工作内容包括调查贷款人的客户资料，提供咨询服务等，能接触到中安公司的商业秘密，故中安公司可与张远发约定竞业限制的有关事项。在“邓文明与深圳市言九电子科技有限公司、深圳市新国威电子科技有限公司劳动争议二审案（【2018】粤03民终21340号）” 中，深圳市中级人民法院指出，“按常理，邓文明作为言九公司的业务员，经营信息及客户信息等也可属保密信息，言九公司基于其工作性质，与其就保守相关秘密事项进行约定符合法律的规定”。

需要注意的是，在深圳市龙岗区法院审理的“康根与深圳市有棵树电子商务有限公司、深圳市有棵树科技有限公司劳动争议一审案（【2019】粤0307民初15415号）”中，法院认为劳动者的工作岗位不接触企业重要商业秘密，不属于竞业限制人员范围。虽然，该案中双方签署的《知识产权及保密承诺书》对竞业限制人员范围已进行明约定，即：“禁业限制的人员包括：……3.其他负有保密义务的人员：包括但不限于销售（客户）经理、秘书人员、薪酬管理人员、参与公司平台技术研究的人员、参与合同标的额超过500万人民币级项目开发的人员…”，但法院则认为，“劳动者的工作岗位为采购专员，属于一般员工，不接触企业的重要商业秘密，不属于双方签订的《知识产权及保密承诺书》中载明应遵守禁业限制的人员”。

另外，在本报告所统计的案例中，涉及盈利性教育培训机构教师的竞业限制争议案件数量较多，三地法院均倾向于认为此类人员应属于竞业限制人员范围。北京市海淀区人民法院在其审理的多起教育培训行业的竞业限制争议案件中指出，“师资是商业教育培训机构的宝贵资源，在受众群体选择培训机构时，师资因素起到了关键的作用，劳动者的主要工作为教授相关课程，系用人单位的核心业务，因此用人单位与其签署竞业限制协议并无不当”。另，在“上海学而思教育培训有限公司与刘瑶劳动争议一审案（【2019】沪0104民初3541号）”中，上海市徐汇区人民法院认为，“学而思与刘瑶签订劳动合同中约定了保密条款，指出其专利、技术、教育信息、经营信息均属于商业秘密，教学策划、业务操作系统、教学规划、讲义档案、教学资料档案等都属于教育信息，管理诀窍、学生档案、家长档案等都属于经营信息，而且学而思作为一家沪上知名的教育机构，必然会有其独特的教育信息和经营信息，这些独特的教育和经营信息当然属于学而思的商业秘密而不能对外流传，因此学而思与承担了教学任务、能够接触到教育信息和经营信息的刘瑶签订《竞业限制合同》，当属合理，刘瑶亦属于法律所规定的竞业限制人员”。

（3）在劳动者主张已履行竞业限制义务而要求用人单位支付竞业限制经济补偿金的部分争议案件中，用人单位会主张劳动者不属于竞业限制人员范围，从而进一步主张竞业限制协议无效，其无需向劳动者支付竞业限制经济补偿金。本报告注意到，如劳动者可举证证明双方就竞业限制义务有明确约定，则法院一般对用人单位的上述抗辩不予采纳。就此，我们建议用人单位应当依法合理确定竞业限制人员范围。部分用人单位与全体或者大部分劳动者签署竞业限制协议，如在劳动者离职时用人单位并无需其履行竞业限制义务却未依法解除竞业限制协议，则用人单位将面临向劳动者支付竞业限制经济补偿金的法律风险。

2．法院是否会对用人单位是否存在商业秘密进行实质审查

依据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”，即通常所称商业秘密应具备秘密性、价值性和保密性三个有效要件。

如前所述，本报告统计的案例中，多数案件对于竞业限制人员范围的认定标准相对宽泛。在劳动者与用人单位签署的保密或者竞业限制协议已经对商业秘密的范围进行约定的情况下，法院一般会结合双方约定和劳动者的岗位职责，对其是否可能接触、知悉双方约定的“保密信息”进行论证，并不会要求用人单位对于商业秘密是否具备秘密性、价值性和保密性三个有效要件进行实质性举证。例如，在“李程与江苏传智播客教育科技股份有限公司北京分公司劳动争议案（【2018】京0114民初8321号）”中，北京市海淀区人民法院认为，“李程作为双元课堂JAVA基础导师，至少是可以接触到协议中约定的部分技术信息的，至于JAVA是否为传智播客北京分公司的自有技术及是否向学院免费开放该课程，不影响其在职期间可以知晓相应的技术信息”。在“巴合提亚尔·尤努斯与乐学在线教育科技（北京）有限公司劳动争议案（【2019】京01民终4952号）”中，北京市第一中级人民法院认为，“双方《劳动合同》中约定巴合提亚尔·尤努斯应遵守该合同约定的保密、竞业限制及反招揽义务；巴合提亚尔·尤努斯在职期间作为教学副总监，确曾参与乐学在线教育公司课程规划及具体价格方案的制定、接触并掌握学生数据信息，上述经营信息在其工作职责范围之内，属于双方《劳动合同》中约定的保密信息，亦属于竞业限制语境下的商业秘密范畴。故巴合提亚尔·尤努斯属于负有保密义务的人员”。

在北京市海淀区人民法院审理的“北京爱奇艺科技有限公司与杨宇劳动争议一审案（【2018】京0108民初4607号）”中，法院认为如劳动者主张其掌握的信息并非用人单位的商业秘密，劳动者应就此承担举证责任。在该案中，劳动者认可其因工作原因知悉用人单位的推广渠道、推广计划以及成本、比重、投放量、报价等信息，但主张上述信息为公开信息而非商业秘密。北京市海淀区人民法院则认为“杨宇虽主张以上信息为公开信息，但其并无证据证明爱奇艺科技公司的推广计划、投放比重等经营信息为公开信息”，因此采信爱奇艺科技公司所持主张，认定杨宇在职期间知悉爱奇艺科技公司的商业秘密。

需要特别注意的是，在极少数案例中，法院对于商业秘密范围约定的合理性和商业秘密的“三要件”均进行实质性审查。在深圳市龙岗区人民法院审理的“深圳市速购商务有限公司与黄云劳动合同纠纷一审案（【2018】粤0307民初14261号）”中，劳动者在职期间担任供应链采购专员，主要负责售前售后工作，双方签有《保密及竞业禁止协议》，对“商业秘密”进行了列举加兜底式约定。深圳市龙岗区人民法院认为，双方签订的《保密及竞业禁止协议》只是泛泛地约定商业秘密的范围，其范围甚至包括“所有与公司生产经营相关的任何信息均属于原告的商业秘密”；本案劳动者掌握的主要信息应是进货渠道、客户信息，而用人单位没有证据证明其对该类信息采取了保密措施，因此按一般意义理解，该类信息属于一般商业信息，不具有“商业秘密”必须具备的秘密性质；此外，用人单位没有举证证明劳动者确实知悉其他特定的商业秘密或技术秘密。因此，法院认定，在劳动者未掌握真正的商业秘密和技术秘密的情况下，保密义务无从谈起。

关于竞业限制协议的效力

在竞业限制争议案件中，双方签署的竞业限制协议是否具有法律效力，是常见的争议焦点之一。根据本报告统计，2019年度三地的竞业限制争议案件中，双方争议焦点中涉及竞业限制协议是否合法有效的案件有34件。

此类争议除涉及劳动者主张竞业限制协议系用人单位通过欺诈、胁迫手段订立、协议内容显失公平等常见抗辩理由外，还涉及在职期间竞业限制义务的法律效力、附条件竞业限制协议的法律效力等争议问题。

1. 劳动者主张竞业限制协议无效的常见抗辩理由

劳动者主张竞业限制协议无效的常见抗辩事由主要包括：主张协议系用人单位通过欺诈、胁迫的手段订立；协议系用人单位伪造；协议内容存在排除劳动者权利、免除用人单位责任的条款；协议内容损害社会公共利益等。

在劳动者主张用人单位通过欺诈、胁迫手段订立竞业限制协议的争议案件中，多数劳动者难以对用人单位存在欺诈、胁迫行为进行充分举证，法院也并未支持劳动者的此类主张。值得注意的是，在北京爱佳博雅教育咨询有限公司与三位劳动者的三起竞业限制纠纷中，一审法院北京市海淀区人民法院和二审法院北京市第一中级人民法院认为劳动者提交的微信会议通知、微信聊天记录截图、微信转账记录、证人证言等证据材料，以及劳动者本人做出的相关陈述形成证据链，该证据链能够达到高度盖然性，能够证明劳动者所持“系在受胁迫情形下签订《竞业限制协议》”的主张。该系列案件的审理结果体现出法院对在竞业限制协议签署阶段处于相对弱势地位劳动者的合理保护。

此外，根据《劳动合同法》第二十四条的规定，用人单位与劳动者约定的竞业限制期限不得超过两年，如约定期限超过两年，则法院认定超出法定范围部分无效。

2. 约定劳动者在职期间负有竞业限制义务是否有效

《劳动合同法》第二十四条的规定：“……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”实践中，很多用人单位在与劳动者约定竞业限制义务时，会将劳动者在职期间包含在竞业限制期间内。在部分案件中，劳动者主张在职期间竞业限制约定无效。

本报告发现，在大多数案件中，法院对于竞业限制义务适用于在职期间持支持态度。如“北京华图宏阳教育文化发展股份有限公司与佟建强二审案（【2019】京01民终923号）”中，北京市第一中级人民法院在判决书中对此事项进行了详细论述：“其一，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条在《劳动法》第二十二条的基础上，进一步规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给劳动者经济补偿。可见，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后。在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治。其二，《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。其三，在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权。其四，劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务。在劳动关系存续期间，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。鉴于前述理由，本院认为，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定在职期间履行竞业限制义务。”

在涉及劳动者违反在职期间竞业限制义务的争议案件中，部分法院除认可双方针对在职期间履行竞业限制义务的约定外，还进一步支持了用人单位关于要求劳动者支付违反在职期间竞业限制义务的违约金、乃至赔偿用人单位损失的相关请求。如“深圳市辉煌人力资源有限公司与李乐为劳动争议案（【2018】粤0306民初14041号、【2019】粤03民终9464号）”中，劳动者在职期间注册成立与用人单位存在竞争关系的公司，一审法院深圳市宝安区人民法院认为，“《劳动合同法》第二十三条并未禁止双方约定在职期间的竞业限制义务及相应的违约金，且，按照离职后违反竞业限制义务尚需支付违约金，在职期间违反该义务情节更恶劣，更应当支付违约金”；二审法院深圳市中级人民法院则认为，“劳动者的该种行为不仅违反了竞业限制协议，也违反了劳动者的忠实义务”。在“北京威拓国际投资顾问有限公司与张扬劳动争议二审案（【2018】京03民终955号）”中，劳动者违反在职竞业限制约定，担任与用人单位存在竞争关系的公司之法定代表人，北京市第三中级人民法院认为，劳动者的该种行为为用人单位造成了有形和无形两方面损失，既损害用人单位的商业机会，又使得用人单位向其支付的劳动报酬未获得应有对价，从而支持了用人单位关于要求劳动者赔偿损失的诉请。

在“深圳市海格金谷工业科技有限公司、高岭劳动争议二审案（【2019】粤03民终20640号）”中，双方《劳动合同》约定劳动者在“同行业或关联行业兼职的”，用人单位可以随时解除劳动合同且不支付经济补偿金；《竞业限制协议》约定“甲方因乙方违约行为导致诉讼而聘请律师的律师费及其他因诉讼产生的差旅费、通讯费等各项费用均由乙方承担”。深圳市中级人民法院经审理认为，“劳动者在职期间持有竞争公司的股份属违反了《竞业限制协议》约定的行为，公司因劳动者的竞业行为而停止其工作，属于《深圳市员工工资支付条例》第二十九条‘因员工本人过错造成停工的，用人单位可以不支付该员工停工期间的工资，但经认定属于工伤的除外’的情形，用人单位有权不支付停工期间的工资；劳动者违反《竞业限制》协议，公司依据《劳动合同》的约定可以解除劳动合同”。此外，二审法院还判令劳动者依据《竞业限制协议》的相关规定承担本案律师费。本案的判决结果，可谓对于劳动者应严格遵守在职期间的忠实义务及与用人单位签署的竞业限制协议的警示。

值得一提的是，在 “杜湘鄂诉上海安越企业管理咨询有限公司竞业限制纠纷案（【2017】沪01民终15173号）”中，上海市第一中级人民法院对在职期间竞业限制义务的约定及违约责任持有不同看法，法院认为，“根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制应当指负有保密义务的劳动者在解除或者终止劳动合同后不得在一定期限内到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，属于劳动关系解除或终止后用人单位与劳动者约定的劳动者应遵守的义务”。但本案中，法院并未对于在职期间竞业限制约定的有效性进行论述，仅指出用人单位要求劳动者支付在职期间违反竞业限制协议的违约金并不属于竞业限制的法定范畴。

3. 未约定经济补偿是否影响竞业限制协议的法律效力

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《劳动争议司法解释（四）》”）第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30％低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”鉴于，上述司法解释已对竞业限制协议中未约定经济补偿的情况应如何处理做出规定，因此法院一般认为未约定竞业限制经济补偿并不影响竞业限制协议的效力，不会支持当事人关于竞业限制协议因未约定经济补偿而无效的主张。

在北京市第一中级人民法院审理的“姜春蕾与北京博恩行知教育科技有限公司劳动争议二审案（【2019】京01民终2016号）”中，法院认为，“《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。据此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿的给付具有强制性。未约定经济补偿的竞业限制条款，为欠缺合同必备条款，应当进行补充。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定以法定形式对欠缺的竞业限制条款做出了补充，故竞业限制约定对双方当事人仍具有约束力”。

4．附条件的竞业限制协议

《合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”实践中，部分用人单位在与劳动者订立的竞业限制协议中，约定生效条件或解除条件。本报告发现，在部分案例中，用人单位与劳动者的争议焦点为竞业限制协议所附条件是否已经成就以及协议是否为附条件协议。此类争议往往与用人单位竞业限制相关事项的管理制度、管理流程是否符合法律规定、是否存在漏洞直接相关，而且直接影响到用人单位是否有权要求劳动者履行竞业限制义务，因此用人单位应当予以高度重视。

（1）附生效条件

本报告发现，竞业限制协议中较为常见的生效条件为：劳动者离职后是否负有竞业限制义务，以及竞业限制的具体期限、范围、经济补偿金支付等，以用人单位离职时的通知和确认为准。此种情况下，法院的审理标准相对统一，即通过审查双方约定的生效条件是否达成来判断竞业限制协议是否生效。如北京市朝阳区人民法院审理的“北京吉天仪器有限公司与王晓芳劳动争议案（【2017】京0105民初66638号）”中，《员工保密合同与知识产权协议》约定，吉天仪器公司要求王晓芳承担竞业限制义务的，应在王晓芳办理离职手续时发出书面通知，但吉天仪器公司在与王晓芳办理离职交接手续时并未向其发送要求其履行竞业限制义务的书面通知，法院则判定王晓芳无需履行竞业限制义务。

在北京市海淀区人民法院审理的“北京爱奇艺科技有限公司与杨宇劳动争议一审案（【2018】京0108民初4607号）”中，双方签署的《不竞争协议》约定有“最终竞业限制期限、竞业限制补偿费及违约金标准以双方劳动合同解除或终止时，甲方向乙方出具的竞业限制协议效力确认书为准”的生效条件。北京市海淀区人民法院认定，“据该条款，爱奇艺科技公司自愿背负了在劳动合同解除或终止时向杨宇出具《竞业限制协议效力确认书》的义务，对其公司的人力资源管理工作提出了较高标准的要求；同时爱奇艺科技公司也自愿背负了在纠纷发生后，应举证证明其公司曾在劳动合同解除或终止时向杨宇出具竞业限制协议效力确认书的举证责任”。该案中，用人单位未能就其在“劳动合同解除或终止时向杨宇出具竞业限制协议效力确认书”进行证明，法院认为用人单位应就此承担举证不能的不利责任。值得注意的是，该案中，用人单位在双方劳动关系解除一个多月后向杨宇支付了竞业限制补偿金、送达了《不竞争协议履行提醒通知》，法院认为该付款行为和送达通知行为发生的时间均晚于《不竞争协议》约定的“劳动合同解除或终止时”，不构成对前述约定义务的履行，并在判决书中强调在“劳动合同解除或终止时”的这一特定时点，劳动者是否应遵守竞业限制应属于确定状态。

实践中，鉴于竞业限制协议往往在劳动者入职或开始担任需承担竞业限制义务的重要工作岗位之时签订，在劳动者经历了较长的在职期间后离职时，用人单位则可能遗忘或疏漏过往协议中设置的生效条件。因此，我们建议用人单位在竞业限制协议条款设置时，谨慎使用此种附生效条件条款，避免因疏忽大意而无法追究违反竞业限制义务劳动者的法律责任。

（2）附解除条件

实践中，有些用人单位会在竞业限制协议中约定此类条款：如果用人单位在劳动者离职后不支付经济补偿金，则视为不要求劳动者履行竞业限制义务。本报告发现，各法院对于此类条款的性质和适用存在不同的理解。此类条款的具体表述方式差异，也会导致法院不同的审理和认定结果。

例如，在“美乐家(中国)日用品有限公司劳动合同与葛南山劳动争议案（【2018】沪02民终11655号）”中，双方签署的《竞业限制协议》约定：“用人单位在限制期内，应每月向员工提供按月支付禁止竞争补偿金……如果合同终止或到期，用人单位有权选择是否要求员工在限制期内履行禁止竞争义务。如果用人单位选择不要求员工在限制期履行禁止竞争义务，用人单位不支付上述禁止竞争经济补偿金。”在劳动合同解除之时，用人单位并未对是否要求劳动者履行竞业限制义务进行明示，亦未支付经济补偿金，劳动者于劳动合同解除后一个半月时加入了竞争对手。在本案判决中，上海市第二中级人民法院并未将“如果用人单位选择不要求员工在限制期履行禁止竞争义务，用人单位不支付上述禁止竞争经济补偿金”的约定视为解除条件，亦未对此条款的性质进行分析，而是指出“双方约定的竞业限制条款在劳动合同终止或解除时已生效，员工应履行竞业限制义务；用人单位在劳动者离职时未支付经济补偿金，劳动者可以依据相关司法解释行使自己的权利，但不应违反竞业限制义务”。

再如，在“北京中汽南方华北汽车服务有限公司与吴丽娜劳动争议二审案（【2018】京02民终6324号）”中，双方签署的《保密及竞业禁止协议》载明：“在乙方履行了竞业限制义务和保密义务的前提下，甲方按以下方式向乙方支付竞业限制补偿费：1. 在竞业限制期限内，自双方劳动合同终止之次日起，甲方应当按照乙方劳动合同终止前十二个月的正常工作时间工资（不含其他项的报酬、福利、劳保等）月平均值的百分之三十向乙方支付竞业限制补偿费，若甲方连续两个月未向乙方支付补偿金，则本协议中竞业限制的约定于第二个应支付未支付的日期解除，甲方不再负有支付补偿金的义务，乙方也不再负有竞业限制的义务……”北京市第二中级人民法院将该条款定性为协议的解除条件，认为这种约定合法有效，当所附条件成就时竞业限制协议不再对双方当事人具有约束力，但在此条件成就前双方当事人均应当依照协议的内容履行各自义务。

需要注意的是，在“彭近远、华视传媒集团有限公司劳动纠纷二审案（【2018】粤03民终13598号）”中，双方《竞业限制协议》约定，“甲方（华视集团公司）通过书面方式通知乙方（彭近远）或者通过不支付和不继续支付乙方竞业限制补偿金的行为，解除本协议的，乙方不再承担竞业限制的义务，并且乙方同意放弃要求甲方继续履行、补付竞业限制经济补偿金、要求支付违约金、要求赔偿或补偿的权利”。深圳市中级人民法院认为，“如果用人单位要求解除竞业限制协议、劳动者无需再承担竞业限制义务，用人单位应明确告知劳动者。本案中，华视集团公司与彭近远签订的上述条款中约定，华视集团公司可以以不支付竞业限制补偿金的方式通知彭近远解除竞业限制义务，将解除竞业限制协议及违反竞业限制协议的情形混淆，剥夺了彭近远要求华视集团公司一次性支付尚未支付的经济补偿金、并继续履行协议的权利[2]，该约定应属无效”。

值得一提的是，在“北京快网科技有限公司等劳动争议二审案（【2019】京03民终6999号）”中，双方签订的《保密及不竞争承诺协议书》中约定：“我同意，如公司决定让我适用下列第4．4款和4．5款有关竞业禁止义务的，公司仅需在我离职后按月向我支付竞业禁止经济补偿费即可，该补偿费的标准为：我本人月基本工资*30%···我声明，如公司决定在我离职后不向我支付上述竞业禁止经济补偿费的，则我将不需要履行本承诺书第4．4款和第4．5款中的竞业禁止义务。离职时我有义务主动询问公司做出了何种决定。”劳动者认为其已履行竞业限制义务，向用人单位主张经济补偿金；而用人单位辩称，其并不需要劳动者履行竞业限制义务，且劳动者并未举证证明用人单位曾要求其履行义务。北京市通州区人民法院认为，“本案劳动者未能提交确实有效的证据证实用人单位要求其离职后履行竞业禁止义务，故其要求用人单位支付竞业限制补偿金的诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持”。而二审法院北京市第三中级人民法院则认为，“根据双方约定，在赵瑞萍与快网公司解除劳动关系时，双方可就是否承担竞业禁止义务予以约定。赵瑞萍上诉称因其在与快网公司解除劳动关系后一直未工作即为在履行竞业禁止义务，但其提交的证据难以证实其未实际工作的原因系履行该义务，故其要求快网公司支付经济补偿金，缺乏事实依据”。

（3）需要关注的问题

用人单位在竞业限制协议中设置的生效条件或者解除条件，往往容易引发争议。用人单位设置上述条件的目的一般为，在用人单位与劳动者普遍签署竞业限制协议而在劳动者离职时并非均要求劳动者履行竞业限制义务的情况下，通过不发放经济补偿金、不发出履行竞业限制义务书面通知等消极行为，达到表明不需要劳动者履行竞业限制义务的目的。

也有部分用人单位错误理解《劳动争议司法解释（四）》第八条规定，即“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。部分用人单位在劳动者离职时不通知其是否需要履行竞业限制义务，在劳动者离职后也不向劳动者支付竞业限制经济补偿金，而是观望劳动者是否到竞争对手处工作。如劳动者到竞争对手处工作，则用人单位在劳动者离职后三个月内开始向劳动者支付竞业限制经济补偿金并补足离职后未支付部分，并要求劳动者履行竞业限制义务并承担违约责任；如劳动者未到竞争对手处工作，则用人单位不向劳动者支付任何竞业限制经济补偿金。

本报告发现，针对前述，北京市海淀区人民法院在其审理的多起涉及附条件竞业限制协议案件中，均表达了一致观点，即：竞业限制是对劳动者离职后劳动自由权的限制，故而，在“劳动合同解除或终止时”的这一特定时点，劳动者是否应遵守竞业限制应属于确定状态，即负担竞业限制的劳动者自“劳动合同解除或终止时”起即处于应履行竞业限制义务的状态，未负担竞业限制的劳动者自“劳动合同解除或终止时”起基于劳动自由权的基本属性即有权自由择业。

基于这一观点，北京市海淀区人民法院对于将劳动者在离职后是否应负有竞业限制义务置于不确定状态的用人单位，也在判决中判令其承担不利后果。如在“北京华胜天成科技股份有限公司与张蓉劳动争议一审（【2016】京0108民初4835号）”中，用人单位在《竞业限制协议》中载明在劳动者离职后一个月内有权选择是否启动竞业限制，北京市海淀区人民法院认为，“该条款系华胜天成公司作为格式合同的提供者所制定的于己有利、而有害于合同相对方合法权益的条款，对于华胜天成公司所主张的离职后一个月内的竞业限制启动选择权，法院难以支持”。该案中，双方《竞业限制协议》中还约定，“出现下列情况之一的，本协议即自行终止，……5.2甲方拒绝向乙方支付竞业限制补偿费的或者甲方无正当理由迟延支付该到期补偿费达到一个月的……”，法院则认为，“截止劳动者离职之后的第二个月，用人单位已构成延迟支付到期补偿费达到一个月，符合双方约定的解除情形，但鉴于该解除系基于用人单位意愿，法院参照《解释（四）》第九条之规定，判令用人单位应支付额外三个月的竞业限制经济补偿金”。

（4）实务建议

如前所述，用人单位与劳动者签订附生效条件的竞业限制协议并不违反法律规定，但在实践中往往会出现争议，无法达到用人单位前述此类型协议的目的。因此，我们建议用人单位应当避免与劳动者签署附生效条件的竞业限制协议。如劳动者确实属于竞业限制人员范围，则用人单位与其签订确定效力的竞业限制协议。如在劳动者离职时，由于情况发生变化，用人单位无需要求劳动者在离职后承担竞业限制义务，则应当在劳动者离职时向其书面告知。司法实践中，用人单位在劳动者离职时或者离职前向其告知无需履行竞业限制义务，无需征得劳动者的同意，也无需支付任何经济补偿金或者违约金。

如在劳动者离职时，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，而在劳动者履行竞业限制义务的期限内决定劳动者无需继续履行，则用人单位可以随时书面告知劳动者解除其竞业限制义务。需要注意的是，《劳动争议司法解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持”；“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。因此，用人单位应当依据上述规定向劳动者支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿金，并且额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。

按照上述的操作方式，建议用人单位将确认劳动者是否签订有竞业限制协议、是否需要劳动者履行竞业限制协议，作为劳动者离职流程、离职手续办理的常规检查、确认项目，以避免遗漏。在用人单位与劳动者已签署确定效力的竞业限制协议的情况下，如需要劳动者履行竞业限制义务，则用人单位在离职是否告知劳动者并不影响竞业限制协议的效力；如不需要劳动者履行竞业限制义务，则采用主动告知的方式解除劳动者竞业限制义务。上述方式与依据附生效条件的竞业限制协议采用不发放经济补偿金、不发出履行竞业限制义务书面通知等消极行为方式相比较，更不容易产生争议并避免产生法律风险。

注释：

[1]分别为：深圳市速购商务有限公司与黄云劳动争议一审案（【2018】粤0307民初14261号）；康根与深圳市有棵树电子商务有限公司、深圳市有棵树科技有限公司劳动争议一审案（【2019】粤0307民初15415号）；李刚与深圳市宝丽拉链有限公司劳动争议一审案（【2019】粤0306民初5742号）。

[2]关于本案例的认定，需要注意的是，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定，竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

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