对我国雇佣制度的反思——以美国自由雇佣制度为视角

作为重要的市场主体，企业的生存和发展决定了我国的综合经济实力和市场活力。同时，企业也是最主要的纳税主体，对我国经济建设、教育科研事业、公益事业等各个领域起着至关重要的作用。然而，目前我国《劳动合同法》的相关规定过于侧重对员工一方的保护，比如，员工有权提前30日以书面形式通知用人单位，无需任何理由地单方解除劳动合同，在试用期内或用人单位有过错等特殊情形下，员工可以随时解除劳动合同。但是，用人单位只有在法定条件下才可以解除劳动合同，并且，即使是在员工不胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍无法胜任工作等情况下，用人单位仍需要提前30日以书面形式通知员工本人，并且在解除合同后向员工支付法定的经济补偿金。

通常情况下，经济补偿金的标准按员工在本单位工作的年限计算，支付标准为：每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。[1] 此外，如果用人单位未能提前30天通知员工解除劳动合同的，还须再支付一个月的工资（代通知金）。此外，《劳动合同法》还规定，在劳动者连续工作满十年，连续订立两次劳动合同，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的三种法定情形下，除劳动者提出订立固定期限的劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同。

在我国经济体制的改革和发展历程中，《劳动合同法》的颁布与实施存在其合理性和必要性。但是，随着社会主义市场经济的进一步深化，《劳动合同法》对于员工过于倾斜的保护逐渐体现出不利影响。一方面，支付经济补偿金和无固定期限劳动合同的强制性规定，很大程度上降低了企业根据业务发展或周期性需要聘用更多员工的意愿，同时导致企业不敢轻易解聘不再需要的员工，整体上削弱了我国劳动力市场的活跃性以及劳动力资源的有效配置；另一方面，对员工的倾斜保护在一定程度上削弱了员工不断提升自身业务水平的动力，实践中甚至不乏一些员工通过消极怠工和不服从安排等方式，迫使单位与其解除合同并向其支付经济补偿金的情况。如何在权衡劳动者和雇佣者合法权益的基础上建立以市场机制为主导的劳动力资源配置方式，已逐渐成为我国劳动法学界和司法界面临的一项重要任务。鉴于上述情况，笔者认为，我国可以在结合国情和公共政策的基础上，适度借鉴美国自由雇佣制度，进一步完善我国劳动法律制度。

自由雇佣制度（at-will  employment），即雇佣关系是自由随意的，在雇主和员工没有其它特别约定的情况下，雇主可以随时出于任何理由或没有任何理由解雇员工；同样，员工也都可以基于任何原因或者没有理由随时辞职。[2] 美国的自由雇佣制度最初是1877年霍里斯·格雷·伍德（Horace Gray Wood）在关于主仆关系的论文（Treatise on the Law of Master and Servant）中提出的，伍德指出：一般来讲，无期限的合同是自由雇佣合同，如果仆人试图主张按年雇佣，则需要举证证明。[3] 当时美国不承认英国法雇佣关系为年度雇佣[4]的推定规则，因此，自由雇佣规则迅速填补了美国相关法律的空白并开始在法庭中适用。[5] 在协议没有明确约定雇佣期限或者未限制任何一方随意终止雇佣关系时，推定双方签订的是自由雇佣合同，这种推定以一种填补法律空白的解释或是一种默示的规则而存在。[6] 田纳西州最高法院1884 年在“Payne v．Western & Atl. R. R”案中首次明确适用雇佣自由规则，法院提出，员工可以在不受任何干涉的情况下随意离开公司，公司也可以基于任何理由随意解雇或保留员工，这是一项员工能够以（与雇主）相同的方式、相同的程度、基于相同的理由或者无理由而行使的权利。[7]

自由雇佣制度的理论基础并非一个新的法律领域，[8]合同法中的契约自由理论可以很好地解释和限定该制度的本质，[9] 所谓契约自由，是指国家最小程度地干预平等主体之间达成的协议，以满足协议双方的意图和愿望能够得到实现。[10] 也就是说，雇主和员工可以协商确定雇佣合同订立和解除的时间、条件，其他主体不予干涉。自由契约的理论不仅是合同解释的基础，也构成宪法分析的基础。1908 年，美国联邦最高法院在Adair v. United States 案中赋予自由雇佣制度以宪法效力，法院指出，任何破坏雇主和员工平等权利的法律均构成对合同自由的不正当干涉，[11] 因为《民权法案》保障所有人制定和执行合同的平等权利。[12] 自此，许多州都开始承认并适用自由雇佣制度。

自由雇佣制度的产生和确立具有一定的优越性。对于员工来说，第一，自由雇佣制度可以增加员工选择工作的灵活性，也就是说，员工随时都有机会选择更适合自己的工作或薪水更高工作，而不必受到雇佣期限等客观条件的种种限制；第二，在自由雇佣制度下，员工的晋升并不是基于约定的工作年限规则或工作资历，而是因其取得的成绩和工作能力而得到晋升，这将激励员工通过积极工作来获得更高的报酬或更高的职位。对雇主来说，雇主有权因员工的工作没有达到预期目标而立即终止他的工作，甚至不必说明终止雇佣关系的理由，而且不必担心诉讼风险，在很大程度地减轻雇主在解雇员工时的责任。[13]除此之外，雇主在聘用员工时的压力也会减小，有助于鼓励雇主聘用更多的员工，活跃劳动力市场，在整体上对缓解就业压力具有积极作用。

随着自由雇佣制度赋予劳动关系双方最大限度的聘用自由和择业自由，一些法律问题和社会问题也相继开始出现，为解决这些问题，美国对自由雇佣制度作出了相应的法定限制和公共政策例外规定。法定例外限制指，当解雇的理由违反法律规定时，不得适用自由雇佣制度。例如，《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act）禁止因员工主张行使最低工资和加班条款保障的权利而解聘员工。[14]1964年《民权法案》禁止基于歧视的原因解雇员工，以及由于员工行使法案赋予的权利对员工施加报复。[15] 如果雇主因员工要求保障其权利或因种族、宗教、肤色、年龄等问题而解雇员工，则不得适用自由雇佣制度。

此外，美国许多州还通过司法判例对自由雇佣制度设定了公共政策例外。虽然“公共政策”的轮廓从未明确，但从现有判例来看，违反公共政策的情况有以下几种表现形式[16]：（1）因拒绝从事雇主要求从事的违法行为而被解雇。典型案例是“Petermann V. International Brotherhood of Teamsters”案，该案也是加州确认公共政策例外的首例判例，在该案中，雇主因员工拒绝为其作伪证而解雇该员工，加州法院认为：“作伪证行为是违法的，雇主以员工拒绝作伪证为由解雇任何员工，不仅违背国家利益，而且违反公共政策和合理的道德规范，如果员工被解雇的原因是他拒绝作伪证，那么民法也必须剥夺雇主通常情况下自由解雇员工的权利。”[17]（2）因遵守宪法或法律规定的义务而被解雇，典型案例是“Nees v. Hocks”案，在该案中，雇主因员工履行陪审团的义务而被解雇，俄勒冈州最高法院认为：“如果允许雇主免除员工履行陪审团义务的责任，则陪审团制度将受到不利影响。”[18]（3）因行使法定或宪法规定的权利而被解雇。理论上，“权利”可以包括整个社会活动领域，几乎任何活动都可以与之相联系，[19]因此，许多学者将该条解释为“因行使特权行为而被解雇”。典型的案例是“Kelsay v. Motorola Inc”案[20]，在该案中，员工根据《工人赔偿法》（Workmen's Compensation Act）向雇主提出工伤索赔，但雇主却对其进行报复而解雇员工，法院裁定，雇主的解雇行为是基于员工提起的侵权诉讼的报复行为，属于不当解雇。（4）其他公共政策，是指依据社会环境或背景对应当解雇或不应当解雇的情形作出的适当调整。

经过长时间的发展和演变，雇用自由制度已经日趋完善，原则性规定项下的例外情形也逐渐被各州司法实践所认可，例如，2006年的《雇佣法重述》第3.01节提出，如果没有相反的协议、法律规定或公共政策规则，雇佣关系可以根据任何一方的意愿终止。[21]如今，雇用自由规则仍是调整美国劳动关系的基本原则，除蒙大拿州外，其他州均承认该原则的适用，因此，自由雇佣制度在美国仍具有强大的生命力和巨大的影响力。

具体来讲，我国可以考虑在立法总体原则上借鉴美国的自由雇佣制度，充分发挥和平衡雇主的用工自主权与员工的择业自由权，企业和员工可以分别根据其经营管理需要和工作偏好与需求等自由订立和解除劳动合同关系，将自由雇佣制度作为原则性的规定，同时结合我国国情和公共政策，对自由雇佣制度进行适当限制，对特殊群体给予一定的保护。比如，可以沿用我国《劳动法》29条规定的用人单位不得解除劳动合同的法定情形，包括患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产假、哺乳期内的；以及法律、行政法规规定的其他情形。此外，还可以考虑对就业年限较短的（如低于2年），收入低于当地社会平均工资的，或者其他处于特殊困难地位而需要特别保护的人群，通过特别规定禁止企业单方解除劳动合同或要求企业支付适当的经济补偿金来实现特别保护。

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