作者：万佳
前 言
2022年4月27日，网易云音乐通过其微信公众号发布《网易云音乐关于起诉腾讯音乐不正当竞争的声明》（“《声明》”），声称腾讯音乐通过非法盗播偷放无授权歌曲、批量化冒名洗歌、跟随式抄袭网易云音乐产品创新、逃避甚至对抗监管等方式侵犯网易云音乐著作权，并构成不正当竞争行为。同日，腾讯音乐品牌公关负责人陈默在微信朋友圈发文回应：“相关证据早已留存，该发起的诉讼也早已陆续发起，相信法律的公正。”
自2021年7月国家市场监督管理总局要求破除独家音乐版权模式，包括摩登天空、乐华娱乐、风华秋实、英皇娱乐、福茂唱片等上游版权方陆续“回归”网易云音乐，监管机构驱动音乐版权市场重塑健康良性的竞争格局卓有成效。在非独家版权时代开启的同时，音乐版权资源的纷争不再是主战场。例如网易云音乐此次在《声明》中所提出的主张，虽然还亟待司法案件审理进度、裁判文书予以确认，但目前不难看出后续的案件审理将重点围绕对“仿冒混淆”、“商业诋毁”等反不正当竞争行为的认定。本文拟基于反不正当竞争理论、相关法律规定与案例，讨论《声明》中所述相关行为是否构成反不正当竞争行为。
一、 正当模仿与违法仿冒混淆的边界如何？
网易云音乐主张，腾讯音乐对网易云音乐的视觉设计、产品功能、创新机制进行抄袭，构成不正当竞争行为，具体包括：1）抄袭网易云音乐黑胶播放页设计；2）抄袭网易云音乐“一起听”功能；3）抄袭网易云音乐“云贝推歌”功能设定及界面设计。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（“《反不正当竞争法》”）第六条对“仿冒混淆行为”的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据该条规定，判定具有竞争关系的经营者所实施的相关行为是否构成“仿冒混淆行为”的基础在于，经营者所实施的行为是否“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。
在认定具有竞争关系的经营者所开发具有相似性的界面或功能的应用软件是否构成仿冒混淆行为时，需要综合考虑应用软件的特殊性、用户使用习惯等因素，去判断该等相似性是否可能使得相关公众混淆不同的应用软件，而不能仅基于同类软件设计界面或功能的相似性直接作出结论。
例如，在广东省深圳市中级人民法院（“深圳中院”）审理的深圳市博塔珠宝科技有限公司（“博塔公司”）、深圳市云钻科技有限公司（“云钻公司”）不正当竞争纠纷上诉案【案号：（2020）粤03民终20279号】中，云钻公司主张，博塔公司开发的“BT钻石”计算器界面模仿云钻公司“钻石价格计算器图形界面”，构成仿冒混淆行为。深圳中院认为，判断博塔公司使用“BT钻石”计算器界面的行为是否构成不正当竞争的关键在于，该行为是否足以引人误认为博塔公司与云钻公司之间存在特定联系。
基于以下案件事实，深圳中院认为，相关公众从一开始就明确知道所涉计算器界面分属不同手机应用软件背后的不同经营者，即便两个计算器界面存在相同或近似之处，也不足以引起相关公众混淆，从而误认为博塔公司与云钻公司之间存在特定联系，故云钻公司以此主张博塔公司构成不正当竞争的依据不足。
相关公众需要使用手机点击打开“AppStore”，主动搜索并下载“BT钻石”、“查宝网”应用软件后，才能查看软件相关信息，进而才能看到“BT钻石”和“查宝网”手机应用中各自的计算器界面；
相关公众是先登入不同名称的手机应用，此后才能看到不同手机应用中的计算器界面。
又如，在北京市海淀区人民法院（“海淀区法院”）审理的北京一笑科技发展有限公司诉乐鱼互动（北京）文化传播有限公司不正当竞争案【案号：（2016）京0108民初35369号】中，海淀区法院同样认为，正当模仿和不正当竞争的界限在于模仿不能造成相关公众对产品或服务来源的混淆；如果经营者不仅借鉴了他人产品功能层面的设计，对他人产品或服务的模仿，还造成了相关公众对商品来源的混淆，才有可能构成不正当竞争。
根据上述我国司法实践可以看出，人民法院在判定某一应用软件是否实施了仿冒混淆行为时，除分析其是否确实“抄袭”了其他应用软件的界面设计和/或功能等因素外，更重要的是分析相关公众是否会基于该等相似性（如存在）将两个应用软件混淆。如果应用名称、桌面图标等方面均存在显著不同，足以使得相关公众能够区别出不同的应用软件，仅基于应用软件的界面设计和/或功能的相似性，通常难以认定构成法律所禁止的仿冒混淆行为。
如此来看，网易云音乐希望此主张在反不正当竞争法项下得到支持，未必可以得出确定性结论，初步看来存在较大变数。
二、 “冒名洗歌”或“洗热歌”行为是否构成不正当竞争
网易云音乐主张，腾讯音乐旗下QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐针对网易云音乐的热门歌曲，先后推出大量假冒同名歌曲，通过“冒名洗歌”误导用户播放，恶意截流。
长期以来，音乐行业的侵权问题频出，经常能够看到周杰伦等知名音乐人歌曲版权的纠纷。而在网络平台流量的加持下，音乐行业的版权问题已经不仅仅停留在对于词曲的抄袭，还出现了通过仿冒热歌原唱歌手和/或热歌歌曲名称、发出同名版本等包装方式让公众产生混淆的“冒名洗歌”行为。“冒名洗歌”行为事实上并不存在法律上的定义，通常而言指的是两种情况：一是热歌的歌手和/或歌曲名称相似，且歌曲内容也存在较高程度的相似性；二是仅热歌的歌手和/或歌曲名称相似，但歌曲内容不具有相似性。无论何种行为，最终达到的效果是借助较高传播量和知名度的歌曲蹭热度和流量，诱导消费者误认。
就歌曲内容的相似性而言，主要涉及到是否违反有关《中华人民共和国著作权法》等相关法律法规的规定，构成抄袭行为。音乐作品具有较强的专业性，以七音阶为基础，由节奏、旋律、速度、调式、和声、织体等要素组成，创作者通过编写旋律，调整要素间的互相作用，使作品呈现出不同的风格、传递不同的情绪、感受。根据中国版权保护中心对“音乐作品侵权如何认定”所作答复，在比对音乐作品之间是否存在相似性、是否构成抄袭行为时，应当注意音乐作品与文字作品不同，其表达效果的复杂多样性与后者相比存在局限性，其中流行音乐创作在框架、法则和规律上也有其共性，在进行实质性测试时，应将思想范畴的主题、风格，或者通用手法、非独创性元素排除在外[1]。
就歌手和/或歌曲名称的相似性而言，更可能落入《反不正当竞争法》关于仿冒混淆行为的范畴。《反不正当竞争法》第六条项下所规定的仿冒混淆行为的表现形式中包括“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。同时，如上所述，判定是否构成仿冒混淆行为的要件在于，经营者所实施的行为是否“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。在判断歌手和/或歌曲名称的相似性是否构成仿冒混淆时，同样需要考虑音乐作品的特殊性。相关公众区别音乐作品的依据主要是音乐作品的“标识”以及其内容本身，包括歌曲和歌手名称、歌词内容、歌曲整体核心表达、歌曲调式与速度、编曲配置、旋律动机、曲调结构等。因此，在普通大众以其朴素认知选择收听所标识的歌手和/或歌曲名称存在相似性的歌曲的情况下，是否能够认定为混淆行为，还需要结合前述因素综合判断歌曲元素的近似程度、是否足以造成误认。
可以看出，对于“冒名洗歌”或“洗热歌”行为，在行为认定上仍需要根据具体的案件事实与证明材料进行深入法律分析，而无法仅凭表面相似性得出结论。此外，即便是在冒名洗歌行为侵权的情况下，仍需要确认侵权责任主体具体应归责于音乐播放平台，还是所涉歌曲的歌手或词曲作者，或者其他相关主体。
三、 “手撕”竞争对手所面临的商业诋毁风险
在发生不正当竞争、著作权侵权等方面的纠纷时，常有经营者选择在提起诉讼前或诉讼过程中公开发表说明函、警告函等形式的批评性言论，主张竞争对手实施了侵权行为。然而，经营者在发表批评性言论的同时需要评估是否存在违反《反不正当竞争法》的风险。
根据《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”对于主张竞争对手实施了侵权行为的言论，我国司法实践要求经营者应尽谨慎注意义务，对竞争对手所发表的批评性内容必须有事实依据、充分且客观地披露据以判断涉嫌构成侵权的必要信息，否则有可能构成商业诋毁行为。
例如，在广东省高级人民法院（“广东高院”）审理的吕燕等与深圳影儿时尚集团有限公司商业诋毁纠纷上诉案【案号：（2021）粤民终382号】中，广东高院特别指出，经营者若认为竞争对手存在违法违规行为，可以向有关部门举报线索或反映情况，涉及侵犯其自身权益的亦可通过诉讼方式正当维权，但不能基于打击竞争对手的意图，将未经权威机构认定的真伪不明的事实信息随意向消费者散布，同时亦未客观公允表述其“未定论”状态。对于尚存争议、尚无定论的“侵权”事实，如果允许经营者以单方面判断为依据，将未定论事实明示或暗示作为已定论的事实在互联网上大肆宣扬，则一方面可能误导相关公众产生认知偏差而影响其消费选择，扰乱市场竞争秩序；另一方面从长远来看，也会反向激励经营者将竞争的角逐重心不再放在自身商品和服务上，而是直接利用舆论影响力造成竞争对手商誉贬损的后果，获得不正当竞争利益，同时也可能引发网络平台上的恶意评价和谩骂，如此则本应正当的维权和抗辩将沦为互联网舆论“口水战”，不利于互联网空间法治化治理。
因此，在与竞争对手之间发生商业纷争时，经营者可以通过沟通协商，和/或向执法机关投诉、提起诉讼或仲裁等法律手段解决，但如果在相关行为尚未定性、案件事实尚不明确的情况下，通过发表大量负面言论去控制舆论导向的行为，本身很可能就存在被认定构成商业诋毁行为的风险。
我国数字音乐行业已经发展二十余年，各类网络音乐与短视频平台等流媒体的创新与更迭，新型的音乐传播形式相继涌现，推动了我国音乐行业的整体发展变革，但在此过程中也出现了各种类型的法律纷争，包括版权侵权、不正当竞争、垄断等方面的问题。随着我国监管部门的执法力度不断加强、法律制度的逐步完善，我国数字音乐行业的发展已经逐步走向健康、可持续、充分竞争的新业态市场。竞争平台之间难免会发生新形态的争执与纠纷，面对新问题与新现象，建议冷静、客观与合理地面对相关问题，以共同推动数字音乐行业的良性发展。
注释
声 明
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