视点 | 《反不正当竞争法》第三十二条的适用情况分析

在《反法》第三十二条出台前，权利人应当对其拥有的商业秘密符合秘密性、价值性和保密性三个法定要件、被告的信息与其商业秘密相同或实质性相同以及被告采取不正当手段的事实负举证责任。

《反法》第三十二条分别针对商业秘密构成要件以及侵权行为认定规定了两方面的“初步证据”，一旦满足“初步证据”，即可实现举证责任转移。针对商业秘密的构成要件，权利人需提供初步证据，证明已经对其所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，此时举证责任将转移给被告，由其证明权利人所主张的商业秘密不属于《反法》规定的商业秘密。针对侵权行为的认定，权利人尽到了初步证明责任之后，举证责任将转移给被告。经过两个“初步举证”和“举证责任转移”，权利人需要承担的举证责任将大大减轻。

根据《反法》第三十二条第二款的规定，权利人需举证被告“有机会获取其商业秘密且双方商业秘密之间存在实质性相同”或者“商业秘密已被披露、使用或有被披露、使用的风险”。

关于如何举证证明“有机会获取”？实务中多举证证明存在前员工关系、且其参与相关业务或者有权限接触相关业务信息，或者被告曾与原告就相关业务有合作关系等。关于如何举证证明“实质上相同”？实务中可通过鉴定机构对商业秘密和侵权产品进行比对，比对结果完全相同或大部分相同都满足“实质性相同”的标准。关于如何举证证明“商业秘密有被披露、使用的风险”？实务中常见情形为员工将商业秘密转移至不受权利人控制的载体如拷贝至私人邮箱，且该员工已离职或于竞争对手处就职，可以认定商业秘密有被非法披露、使用的风险。

以威科先行数据库检索的2019-2022年公开的298份商业秘密侵权民事判决为例进行分析，权利人的平均胜诉率为39.41%。其中，当事人明确主张或者法院明确适用《反法》第三十二条的案件共32件。在这32起案件中，权利人胜诉的有15件，胜诉率为46.875%，高于商业秘密案件的平均胜诉率。

适用情况主要体现在两方面，包括“商业秘密构成要件的举证要求”和“商业秘密侵权行为的举证要求”，权利人的举证责任均有所降低。

例如，在思克公司诉称兰光公司一案中，最高人民法院认定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵害行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于《反法》规定的商业秘密。（参见最高人民法院（2020）最高法知民终538号民事判决书）。

又如，在浙江华章公司诉唐某、绿方舟公司侵害商业秘密纠纷一案中，浙江省嘉兴市中级人民法院认定，浙江华章公司已经提供证据表明唐某任职期间有渠道及机会获取华章公司的经营信息、技术信息等商业秘密，其与配偶入股并实际控制绿方舟公司，两公司在环保研发（如污泥处置）方面存在重合业务，已经使华章公司的相关商业秘密处于被披露、使用的风险中，加之两公司同一时间与同一客户签订了同一项目中的关联设备的供货合同，华章公司已完成了其商业秘密被侵犯的初步举证责任，唐某与绿方舟公司应当证明其不存在侵害商业秘密的行为，但唐某与绿方舟公司未能提供相关证据。最终法院判定唐某、绿方舟公司均构成对华章公司商业秘密的侵害。（参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民终512号民事判决书）

权利人可以充分利用《反法》第三十二条的制度设计，降低举证难度。但是即便适用《反法》第三十二条，权利人仍需要完成两个“初步举证”，才可能产生“举证责任转移”。权利人在提起侵害商业秘密之诉，仍需要根据商业秘密的构成要件尽可能收集证据，完成初步的举证责任。