视点 | 跨平台平价协议的反垄断规制——学术之星法律研究系列⑮

作者 | 李心萌 

^{第二届“安杰世泽学术潜力之星”华东政法大学奖学金获得者}

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Vol.15

跨平台平价协议（Across Platform Parity Price，APPA）系互联网平台企业要求平台内经营者（供应商）在商品价格、数量等方面向该平台提供不低于其他竞争性平台的交易条件。¹与传统最惠国待遇及转售价格维持相比，跨平台平价协议在行为模式和竞争效果上具有其特殊性，对其反垄断分析不宜直接套用传统行为的规制框架。跨平台平价协议可能导致价格固定和串通，以及阻碍潜在竞争对手进入市场。

1. 垄断协议适用前提：“代理例外”的例外

域外反垄断法规范和判例法中存在代理关系不适用于垄断协议的例外规则，即垄断协议不适用于构成“单一经济体”的两个或多个企业之间达成的协议，包括委托人和代理人之间达成协议。如欧盟《纵向限制指南》明确，代理协议不适用《欧盟运行条约》（TFEU）第101条规定的垄断协议。我国法关于“代理例外”规则的相关规定见诸2022年《垄断民事纠纷若干规定（征求意见稿）》第27条，该条明确经营者与其代理人达成的且代理人不承担任何实质性商业或者经营风险的相关协议不构成纵向垄断协议，即“代理例外”可排除适用纵向垄断协议。据此，分析APPA能否认定为垄断协议首先需要解决平台与供应商间协议是否构成真正代理，须通过“单一经济体”和“风险分配”检视。

首先，之所以代理关系可排除垄断协议规制，是因为代理人有权代表委托人缔约，代理人与委托人构成“单一经济体”，垄断协议则是由两个以上经济体达成，因而首先需要判断平台经营者与供应商是否构成“单一经济体”。从控制权角度来看，真正代理关系中，产品的所有权和价格的决定权归委托人所有，代理人为完成任务需要接受委托人的指示，代理协议中的限制应是委托人对代理人的限制，而非相反，APPA实施中往往受限制的是作为委托人的供应商。在多重代理情形下，委托人可能对其代理人提出要求代理人决定哪个委托人的指示优先于其他委托人。如果代理人能够独立作出决定，在没有其他因素的情况下，将更难证明其与委托人构成单一经济体。平台经济领域，平台为大量供应商服务，通常作为独立的经营者而非供应商企业的一部分。况且，对于多个具有竞争关系的供应商在同一个平台上提供商品或服务的情形，不同供应商之间都是独立主体且相互存在竞争关系，在同一代理人的帮助下，供应商之间很容易获知彼此的敏感性商业信息和经营策略，并借此实现共谋，而当代理协议为横向共谋提供便利时，代理例外并不适用。²

其次，考察能否构成真正代理协议的实质要件为代理人是否承担与销售或履行与第三方签订的合同有关的财务及商业风险。欧盟《纵向限制指南》将风险概括为三类：签订合同直接相关的特定风险（如存货融资）、与市场特定投资相关的风险以及与在同一市场进行其他活动相关的风险，并作不完全列举。具体到平台经济领域，在线平台企业在软件、广告和售后服务方面会进行重大的市场特定投资，承担了较高的市场特定成本，这表明平台承担着与中介交易相关的重大财务或商业风险³，这一风险并非可以忽略不计，平台并未丧失其独立经济人格，无法通过“真正代理测试”，此时也不适用“代理例外”。此外，即便委托人承担了所有财务和商业风险，在代理协议为横向共谋提供便利时，此时代理人和委托人的已经涉嫌构成横向垄断协议，“代理例外”同样无法不适用。⁴

2.APPA规制原则确定

上述可知，倘若平台与供应商不构成单一经济体、独立承担财务或商业风险，便无法通过“真正代理测试”，可适用垄断协议进行规制。考察实践中不同竞争执法机构的处理方式可以发现，某些案件中APPA被认定为固定价格的横向限制，某些案件则被认定为纵向价格限制。例如，苹果电子书案中，法院适用本身违法原则认定苹果与出版商间分销协议构成垄断协议，反对观点认为APPA作为迫使在位平台转向代理模式的工具有助于苹果进入市场，增加电子书零售市场的竞争，带来促进竞争效果，应适用合理原则进行分析。⁵HRS案中，德国联邦卡特尔局保留了APPA是否为目的限制的问题，指出至少在效果上对竞争造成了重大限制。⁶法国ADLC对Booking进行调查时，评估了APPA的效率和反竞争效果，而非直接认定APPA本身违法。

反垄断法中，产生共谋效应的反竞争行为主要依靠横向垄断协议制度解决，产生排他效应的上下游间协议安排则置于纵向垄断协议框架下分析。我国《反垄断法》以欧盟立法例为蓝本，采取“原则禁止+例外豁免”的立法模式，《平台经济领域反垄断指南》规定APPA可能构成纵向垄断协议，《垄断民事纠纷若干规定（征求意见稿）》第24条则是依据平台与平台内经营者之间是否存在竞争关系区分不同情形，具有竞争关系的适用横向垄断协议，反之则按照纵向垄断协议审查认定。这里认为，应区分不同情形分别处理：其一，倘若平台自营商品或服务与某一特定供应商经营业务构成竞争关系，APPA限定供应商在其他竞争性平台上的价格，可能构成横向固定竞争对手价格。其二，当多个具有竞争关系的平台均与同一供应商签订APPA时，该供应商在这些平台上提供的商品或服务价格一致，此时可认定为《禁止垄断协议规定》第8条规定的具有竞争关系的经营者就固定或者变更商品价格达成限制参与协议的经营者的自主定价权的横向垄断协议。其三，当多个具有竞争关系的供应商使用同一个平台时，平台传递的信息能够促进供应商协调一致行动，供应商容易在平台助推下形成共谋。⁷此外，尽管“代理例外”排除的是代理人和委托人之间的纵向垄断协议认定，但当APPA中限制性内容超出代理范围时，仍可构成独立的纵向垄断协议。

3.垄断协议豁免：客观必要性抗辩及效率抗辩

经营者能够证明垄断协议符合《反垄断法》第20条规定的情形的可申请豁免，从协议与实现所列举情形之间的因果关系和必要性关联，以及实现该情形的具体形式和效果等方面证明垄断协议属于豁免情形⁸，可将其归纳为客观必要性抗辩和效率抗辩，前者要求证明行为是相称性和必要性，后者要求证明行为对于实现相关效率是不可或缺的，并且该行为不会消除有效竞争。⁹根据垄断协议审查行为时，执法实践中被告往往以防止“搭便车”为实施APPA的理由¹⁰，倘若确实存在搭便车，首先需要评估APPA的必要性，这要求搭便车对行为人构成重大问题，只有当搭便车使行为人不可能再从事主要业务时，APPA有效解决了这一问题，才被认为是必要的。其次，必须分析APPA的相称性，或者是否有限制更小的替代机制能够减少搭便车的风险，从而保证成本和效率，并确保平台提供的服务获得报酬。

就效率抗辩而言，APPA有利于平台的质量投资，解决纵向关系中的“套牢问题”（hold-up problem），此与前述“搭便车”紧密相连。在线市场中，作为代理人的平台可能需要进行特定关系的投资，例如，为吸引消费者注意力，平台会在用户体验、信息抓取、品牌广告等方面专门对特定商家品牌在线销售进行投资，此类投资由于具有较强的资产专用性和不可收回性，导致平台被该供应商“套牢”，此时理性选择是不进行或少进行特定投资，故“套牢”的后果是投资不足。平台通过实施APPA，供应商受到平价义务限制，可消除供应商侵占平台专用投资的事后机会主义，确保平台特定投资获得稳定回报，解决套牢问题。¹¹根据欧盟《纵向限制指南》，对于解决“套牢问题”需要满足特定性、长期性和非对称性的要求。具体来说，第一，投资必须具有关系特定性，即投资必须是专门针对与该供应商间的这笔交易的，否则不会出现被供应商套牢的问题；第二，该投资必须是短期内无法收回的长期投资，如果是服务于短期目标，目标结束后限制即告解除，不足以发生套牢的后果；第三，该投资必须是不对称的，即合同一方的投资大于另一方的投资，双方的风险严重失衡，如果这笔交易终止，平台对该供应商的投资将无法收回。¹²

目前涉及APPA的大多在垄断协议项下规制，有的竞争执法机构则适用滥用市场支配地位，后者无须将前述“代理例外”纳入考量。学理上滥用市场支配地位的行为一般分为剥削性滥用和排他性滥用，而APPA可能同时涉及两类滥用行为。

1. 剥削性滥用类型解构

剥削性滥用考察的重点在于行为人和与之有依赖关系的交易相对人之间的纵向供需关系。¹³考虑到双边市场中互联网平台面向的交易相对人包括供应商和最终消费者两个群体，占据支配地位的互联网平台企业从事剥削性行为的主要表现可分为两个层次：其一，平价义务的施加可能构成对供应商施加不公平的交易条件；其二，APPA导致的不公平定价可能构成对最终消费者的剥削性滥用。

（1）供应商层面：附加不合理交易条件

占主导地位的平台相对供应商而言拥有强大的议价能力，可能会对供应商实施不公平或反竞争条款，从而巩固自己的支配地位。剥削性滥用不仅可以表现为不公平高价和低价的垄断价格设定，也可以是其他不公平的交易条件的设定。¹⁴当面对具有支配地位的平台要求供应商履行平价义务时（包括广义平价和狭义平价，前者适用于供应商在所有其他平台的定价，后者仅限制供应商在自营平台的定价），供应商可能不得不与主导平台签订APPA，此种以价格之外的其他方法侵害交易相对方的自由选择权和平等交易权等非经济性利益的行为，可被“附加不公平的交易条件”所涵盖。例如，在比价网案中，如果供应商在其他PCW上提供更优惠的私家车保险政策，则将被威胁除名。¹⁵又如，HRS在线旅行社案中，HRS通过自动价格监控系统，对房价进行监控并威胁对不遵守APPA的酒店实施制裁。¹⁶

（2）消费者层面：不公平高价

双边市场中，供应商可以自主上线不同平台，消费者可以在各平台间便捷比较，并通过平台及供应商间竞争获得更优的价格和服务。当平台实施APPA限制供应商不得在其他竞争性平台上设定更优价格时，一方面消费者无法享有更优价格，另一方面APPA导致的佣金率提高最终会反映在零售价格中，而价格构成消费者福利的一部分，对消费者索取不合理的高价对消费者造成减损，可能构成不公平高价型剥削滥用。衡量价格水平的方法包括“替代性竞争价格参照法”和“成本参照法”¹⁷，前者以过去一段时期内存在有效竞争的市场价格或邻近地区的有效竞争价格为参考系，后者须核算经营者生产成本加成合理利润率确定公平价格。¹⁸在Booking案中，瑞典竞争执法机构指出，Booking提高佣金率进而会导致酒店房间价格提高¹⁹，系以“替代性竞争价格参照法”为基础，APPA导致相关产品的面向消费者的最终价格高于没有此类条款的情况下的价格，此时对处于双边平台另一端的消费者产生潜在的剥削性滥用，构成“不公平定价”。²⁰

2. 排他性滥用类型解构

排他性滥用考察的重点在于行为人和与之有竞争关系的竞争者之间的横向平行竞争关系。²¹在平台经济领域，占据支配地位的互联网平台企业从事排他性行为的主要表现是阻碍竞争对手取得规模、进入市场。平台经济的网络效应和规模经济特征决定了平台经营者需积累一定规模的供应商和消费者群体，才能有效进入市场。就广义平价协议而言，前述反竞争效果分析可知，由于APPA的存在，一方面潜在竞争性平台即便降低佣金也无法获得低于在位平台的零售价格，难以吸引价格敏感度高的消费者；另一方面供应商加入新平台则是为了吸引更多消费者，既然新平台无法带来销量，新平台也难以吸引供应商，最终难以获得与现有平台相竞争的网络效应。支配地位平台实施广义平价协议，增加了潜在竞争对手平台与供应商达成协议的难度，提高了市场进入壁垒，降低了竞争水平。

在电子书零售分销市场中，欧盟委员会在亚马逊电子书案中初步评估认为亚马逊的APPA能够阻碍竞争性的电子书零售平台进入相关电子书零售分销市场，并通过提供比亚马逊更低的电子书价格在这些市场上扩张。潜在的进入者或竞争性的电子书零售平台通常可以通过向电子书供应商收取更低的佣金来增加其市场份额，从而促使他们制定较低的零售价格，进而吸引消费者。亚马逊与电子书供应商达成APPA后，该供应商无法在竞争性的电子书零售平台上制定比亚马逊平台上更低的价格，APPA限制了竞争性电子书零售平台通过提供低于亚马逊的零售价格来吸引消费者的能力，阻碍了竞争性平台进入市场。²²在线旅行社市场中，瑞典、德国、英国的竞争执法机构认为，新进入者的商业模式可能更具创新性或更有效率，APPA使得在线旅行社平台无法通过较低佣金率来竞争以换取酒店在该平台的渠道上设定较低的房间价格，以致无法将效率传递给消费者，难以进入市场或赢得市场份额。²³

从商业模式角度来看，传统零售市场中通常采用批发模式，由供应商确定批发价格向零售商提供商品或服务，零售商确定对消费者的最终零售价格，零售商从中赚取差价。在线平台则通常采用代理模式，即由供应商决定商品或服务在互联网平台上的最终零售价格，平台投资于广告等推广或售后服务活动，随后根据预先安排为每笔销售向平台支付佣金。MFN将同一供应商的不同买方之间的价格相联系，APPA则结合纵向要素（上游供应商确定下游最终零售价格）和横向要素（上游供应商在多个平台确定相同的最终价格），将同一消费者从不同平台购买的价格相联系。²⁸MFN尽管也可能通过价格统一弱化竞争，但只有这些协议在整个市场对同一个供应商的所有零售商适用的情况下，才有可能导致价格统一。²⁹

RPM是指生产商或供应商在将产品出售给分销商或零售商时对后者向第三人进行转售时的价格进行限制。³⁰APPA与RPM的相似之处在于，如果同一组供应商在相关市场与同一组平台进行交易，APPA就会产生供应商在销售其产品时采用RPM的效果。³¹有观点认为APPA实质是RPM³²，这意味着对于广义平价协议，或可借助RPM的分析框架进行竞争法评估。然而，平台的双边性导致难以确定数字市场的上下游，APPA在某些情况下无法完全等同于RPM。RPM仅涉及纵向要素，即供应商设定最终零售价格，APPA则兼具纵向和横向因素，其横向因素表现在，供应商在所有在线平台或其自营线上渠道设定相同的零售价格，因而有观点认为APPA比RPM对竞争的危害更大。³³欧盟RPM被认为是“核心限制”而被推定违法，允许通过效率抗辩推翻该违法推定，美国联邦最高法院在Leegin案中认为RPM适用合理原则³⁴，如认为APPA比RPM更具可谴责性，那么对其规制应至少采取比RPM更严厉的处罚措施。

据此，无论是MFN还是RPM，行为模式和竞争效果均与APPA存在差异，对于APPA的竞争分析需要考量其特殊性，不宜直接套用上述行为的反垄断规制框架。

跨平台平价协议存在公认的促进竞争和限制竞争的效果，一方面需要采取谨慎的平衡措施逐案审查，以确保零售商增加竞争的利益与保护和鼓励在线平台投资相权衡，避免采取一刀切的干预，否则将扼杀数字市场的创新，另一方面仍有必要对平台经营者采取代理模式实施的广义和狭义平价协议所产生的合谋和排他性影响做出总体概述，为其提供一个分析标准框架或范式。

跨平台平价协议存在垄断协议制度和滥用市场支配地位制度两种反垄断规制路径，二者并非必然存在非此即彼之区隔，存在同时适用垄断协议规范和滥用市场支配地位规范的可能。如适用垄断协议进行规制，需通过“真正代理测试”，即平台与供应商不构成单一经济体且各自独立承担财务及商业风险，且至少置于“推定违法+允许抗辩”或合理原则下根据不同情形分别适用横向或纵向垄断协议，考虑是否存在客观必要性抗辩及效率抗辩以豁免适用垄断协议。如适用滥用市场支配地位进行规制，应以双边市场为基准，区分线上线下认定支配地位，在消费者、供应商及竞争对手层面识别出不同滥用行为样态。

注释：

“安杰世泽跨境法律研究”栏目，旨在扶持青年法律学者，在安杰世泽律所的指导下，每期由“学术潜力之星”获奖同学创作，以跨法域的开阔视野，结合不同部门法的思维方式，运用域外法律技术和制度，解决中国本土法律实务问题。

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