作者 | 詹昊 宋迎 王智宁 陆炜嘉
引言
东盟十国包括新加披、马来西亚、泰国、越南、印尼、文莱、柬埔寨、老挝、缅甸和菲律宾。近年来，东盟市场以其独特的经济活力和市场潜力，成为中国企业出海的重要目的地。从历年中国对外投资的流量来看，截至2022年末，中国对东盟投资的占比为11.42%，其中新加坡、印尼、越南、马来西亚和泰国占比较高，中国对这五国的直接投资金额占对东盟整体直接投资金额的比重分别为44.48%、24.4%、9.13%、8.61%、6.82%，合计93.44%。从中国对东盟各行业的直投流量来看，截至2021年底，制造业占比为44.13%，其次为批发和零售业（16.25%）、租赁和商务服务业（10.98%）以及电力、煤气及水的生产和供应业（7.44%），制造业成为我国对东盟直接投资的最重要的领域之一。
管理好合规风险已成为决定出海体验是惊喜还是惊吓的重要因素，而经营者集中申报相关风险在其中扮演重要角色，可能实质影响交易的可行性、时间表、总体的成本收益等。而东盟各司法辖区的竞争法制度的发展程度差距较大，不断精进了解并遵守东盟各国的经营者集中申报规则和实操对于计划出海东盟的中国企业尤为关键。
本文旨在为企业提供一份东盟十国经营者集中申报的实操要点概览，帮助企业避免在经营者集中合规之行触礁。
一、企业常见误区以及经营者集中申报评估的重要性
企业经常存在一个误解，即认为某交易必须与某司法辖区产生直接联系才需要在当地进行经营者集中反垄断申报。事实上，大多数司法辖区规定，只要相关交易构成“集中”且达到该司法辖区规定的申报标准，经营者都应进行申报，并不一定以交易主体或者目标公司所在地处于该司法辖区内为前提条件。尽管在实施和执行方面处于不同的发展阶段，但目前东盟十国均已不同程度地建立了适用于本司法辖区的经营者集中申报和审查制度。
总体而言，在判断一项交易是否触发东盟十国中某一司法辖区的申报义务时，该等司法辖区基本均规定了以下评估框架：
分析交易是否构成“集中”，以及
分析交易是否满足营业额/市场份额/交易方规模/交易规模等标准。
实践中，在触发申报义务的情况下，企业有必要结合交易具体需求、风险管理、交易时间线、相关司法辖区的执法活跃程度、违法后果和处罚力度等因素进行全面考量，最终确定进行申报的司法辖区以及申报策略。
此外，经营者集中申报评估宜早不宜迟。在交易早期阶段就进行经营者集中申报评估可以避免诸多方面的不利影响（尤其是对于复杂性强、影响大的全球性重大交易），例如：
市场不确定性和延迟
长时间的监管审查过程可能导致市场不确定性，影响公司股价和投资者信心。同时，审查的延迟可能导致公司错失市场机会，或需要调整业务计划以适应变化的市场条件，从而产生额外成本。例如，新加坡竞争与消费者委员会（Competition and Consumer Commission of Singapore）于2024年3月附加限制性条件批准新加坡航空公司收购印度航空公司股权案，该交易从申报（2020年11月）到获批耗时超过3年，虽然审查未结束并不影响交易实施，但未决的审查状态给交易和业务开展增加了很大不确定性1。
交易被附加条件后导致成本增加或无法获益
某些交易获得批准是以遵守限制性条件为代价，这些条件可能会增加交易的成本甚至使交易变得收益微薄。例如，监管机构可能要求出售某些资产或限制某些业务活动，这可能导致交易后的运营成本增加或收益减少。例如Grab（总部位于新加坡的公司，提供叫车和物流服务）收购Uber在东南亚的网约车和食品配送业务和资产案在新加坡和菲律宾均被附加限制性条件，Grab需要解决与服务质量、定价、取消排他性安排相关的问题。
未获批导致额外支出分手费
例如，在高通/恩智浦半导体案中，由于未能在约定时间内获得全部反垄断执法机构的审批，交易最终失败，高通因此支付20亿美元（约人民币145亿元）的分手费给恩智浦。
被处罚导致的金钱、名誉等不良后果
一次违规往往不仅是处罚的损失，更可能损坏企业的合规形象，导致丧失公司股价下跌，使企业丧失后续的市场机会等不利后果。
因此，为规划好涉及东盟十大司法辖区的经营者集中申报安排，在分析交易可行性阶段，经营者即应就交易可能触发申报义务的司法辖区进行分析（或者避免触发申报义务的可能性分析），评估开始进行申报准备的时点、经营者集中审查耗时、交易被禁止、附加限制性条件的可能性大小及是否导致交易不再具有可行性。
二、东盟十国经营者集中申报要点
新加坡
执法情况：
新加坡竞争执法机构每年收到的经营者集中申报案件不多，一般少于10起。过往申报方作出自我约束性承诺的案件（附条件交易案件）所涉及的产品/服务包括：金融、航空、医疗、网约车、广告服务、基础设施、图书出版、屠宰家禽服务3。
未依法申报处罚案例：2018年Grab收购Uber东南亚业务，该交易未在新加坡进行经营者集中申报，执法机构对交易双方分别处以650万新元（约人民币3,467万元）的罚款及限制交易方行为的指令4。
菲律宾
执法情况：
截至2024年3月1日，菲律宾执法机构已审查的经营者集中案件超过200多起。2023年，该执法机构收到24起并购交易申报，其中大部分来自房地产、电力和天然气以及信息和通信领域6。
该执法机构已对4起交易附加限制性条件7，涉及平板玻璃、零售、网约车、航运行业，其中Grab收购Uber业务案中，双方因违反临时措施命令而合计被处罚1,600万菲律宾比索（约人民币201万元）8，后Grab因违反承诺再次被罚1,615万菲律宾比索（约人民币202万元）9。此外，该执法机构于2019年禁止了糖厂之间的合并，认为买方收购甘蔗加工服务市场的唯一竞争对手将导致垄断出现，从而影响菲律宾全国的糖供应。
在未依法申报处罚案例方面，2018年Udenna因未申报其于2016年收购KGLI Coop的交易，并处以1,960万菲律宾比索（约人民币246万元）（占交易金额1%）的罚款，交易无效。同年，切尔西物流控股公司(Chelsea Logistics Holdings Corp.)因未申报其于2016年收购泛亚航运公司(Trans-Asia Shipping Lines Inc.)而被处以2,280万菲律宾比索罚款（约人民币286万元）（占交易价值2%），交易无效。
在迟延申报处罚案例方面，中国某电子产品ODM制造商收购某荷兰半导体供应商（在菲律宾境内有子公司）的交易在协议签署后的194天才进行申报，双方被罚款716,150菲律宾比索（约人民币88,534元）10。
泰国
执法情况：
根据执法机构官网公布的案件数，泰国近年审查的案件数每年变化较大，但呈现波动上升趋势，2019年仅有1起案件，2022年审查的经营者集中案件最多，约有73起12。2020年泰国执法机构对正大收购乐购案附加限制性条件，交易涉及超市、便利店零售业务13。
印度尼西亚
执法情况：
印度尼西亚的经营者集中审查活动较为活跃，已公布的受理申报案件规模已每年接近200件，且呈上升趋势，主要行业为建筑、房地产、旅游业、工业制造业15。
未依法申报案件截至目前已处罚超过40起16，例如，2021年某旅游服务提供商因未能及时申报其收购另一某旅游服务公司以及收购某消费品公司的交易，两次各被处以10亿印尼盾（约人民币45万元）的罚款17。
越南
执法情况：
2021年至2022年，越南反垄断执法机构每年受理的经营者集中申报案件超过100起，在境外进行的交易约占30%，其中房地产、服务、汽车（包括摩托车和零部件）和能源较为活跃18。
马来西亚
执法情况：
民航行业仅有两项交易于2021年通过自愿申报并获得批准20。根据通信行业执法机构的2022年报21，其仅于2021年收到了一起自愿申报，涉及马来西亚第二大和第三大移动网络服务提供商的合并。
文莱、老挝、缅甸、柬埔寨
以下东盟司法辖区虽已在不同程度建立经营者集中制度，但具体的申报标准较为模糊，执法信息也十分有限，具体而言：
文莱通过《文莱竞争法令》（Brunei Competition Order）禁止实质性减少竞争的集中，没有具体的申报标准，目前无执法方面的相关信息。
缅甸已在《竞争法》（The Pyidaungsu Hluttaw Law No. 9/2015）中建立经营者集中制度，但尚无配套细则完善经营者集中制度的具体规定，目前尚无执法信息。
柬埔寨在《竞争法》（Law on Competition）禁止具有或可能具有严重限制或扭曲柬埔寨市场竞争的交易，并于2023年更新生效多项细化标准，目前尚无执法信息。
老挝目前已在《商业竞争法》（Law on Business Competition）中建立经营者集中制度框架，申报标准并不明确，但尚无配套细则完善经营者集中制度的具体规定，尚无执法信息。
三、东盟十国经营者集中申报实操提示
规划强制/自愿申报与交割前/后申报的安排
除了对不满申报标准的交易在审查方面具有裁量权外，我国要求达到申报标准的交易必须取得经营者集中批准后才可实施。而东盟不同的司法辖区存在交错的申报制度，企业应尽早规划经营者集中申报安排，与交易同步推进。对于适用自愿申报制度的司法辖区（如新加坡），建议企业尽早评估交易是否可能的反竞争影响或与执法机构积极沟通，以免执法机构在交割后仍施加行为性条件或结构性条件，甚至要求恢复原状，带来更大的损失。
把握重要时间点
我国仅要求交易在实施前需要进行申报并获得批准，东盟某些司法辖区可能对时间有额外、更严格的限制，例如菲律宾要求签署交易协议后的30个自然日内进行申报，柬埔寨要求交易实施后也要在30个工作日内向执法机关报告交易状态。
此外，值得注意的是，实践中大部分东盟司法辖区的审查时间线会因申报方按执法机构要求补充提供材料、承诺商讨评估而中止。企业应在评估需要申报的司法辖区后，在交易时间表中预留获得经营者集中批准的合理时间。
对照“集中”认定标准、申报标准和执法
重点，分析是否需要申报以及交易得到
批准的难度
目前东盟多数司法辖区基本遵循“集中+达到申报标准”这个大框架以判断交易是否触发申报义务，但“集中”认定标准、申报标准、豁免申报的标准等具体要求仍差别较大，例如印度尼西亚规定交易应具备“本地联系”才构成集中，各司法辖区的申报标准包括营业额/市场份额/资产价值/交易价值等。
不同于中国执法机构关注的半导体、关键能源、涉国计民生行业的交易，东盟各国的审查关注点更多偏向金融、电信、能源和基础设施、物流、航空、零售等行业，如交易落入前述范畴，则需要重点评估交易的反竞争影响，是否可以接受附加限制性条件等。
对于申报标准尚不明确的司法辖区应与
执法机构进行密切沟通
对于文莱、老挝、缅甸、柬埔寨等申报标准较为模糊或执法活跃度低的司法辖区，建议企业提前与相关执法机构就相关交易的触发申报义务的可能性和申报程序、审查预计时间线进行沟通。
密切关注立法执法动向
相比于我国作为全球三大反垄断司法辖区之一，东盟的许多司法辖区经营者集中制度并不成熟，竞争规则及其执法制度随时可能发生根本变化。例如马来西亚尚未建立全行业的经营者集中制度，老挝的《商业竞争法》实施细则和指南仍在起草阶段，菲律宾每年都会调整申报标准等。因此，企业进行申报时需要全面确认相关司法辖区立法执法的最新进展。
结 语
东盟市场的潜力巨大，同时也伴随着复杂的监管环境，在东盟司法辖区内做到经营者集中申报合规只是合规链条上的一环，外国投资还存在着外商投资审查、特定行业审查等监管风险。但只有每一环都稳扎稳打，才能行稳致远，使东盟市场成为中国企业的下一个发力点。
注释：
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