案由：再审申请人开心猫公司与被申请人优莱客商行、王坤、何铁永侵害商标权纠纷案。
基本案情：王坤系“波斯猫BOSIMAO”商标（涉案商标）的权利人，涉案商标于2007年3月获准注册，核定使用在第29类水果沙拉等商品上。何铁永与王坤等曾先后签订“波斯猫”系列商品的合作协议。双方合作期间，王坤自2004年10月起，开始申请并获准注册了包括涉案商标在内的多个“波斯猫”商标。何铁永自2005年4月起，以永利食品厂（优莱客商行前身）名义，委托案外人设计了包含涉案商标的“波斯猫”食品包装袋，湖南高院判决认定“波斯猫爱挑逗”著作权人系永利食品厂。2006年4月，何铁永与王坤协议终止合作。2014年王坤以被诉商品侵害其涉案商标权为由提起诉讼。一审法院认为被诉侵权商品外包装左上角的“波斯猫BOSIMAO”标识与涉案商标视觉基本无差别，且使用在相同商品上，构成商标侵权。优莱客不服提起上诉，二审维持原判，优莱客、开心猫仍不服，以其对包含涉案商标的“波斯猫爱挑逗”作品享有著作权、使用行为具有合法性为由，向最高法申请再审。
最高法认为，虽然已有生效判决确认优莱客食品商行系“波斯猫爱挑逗”作品的著作权人，但该判决同时确认，优莱客创作完成时间为2005年5月，其时何铁永与王坤尚在合作期间，何铁永在产品包装中使用涉案商标的行为，系基于王坤的明确授权。双方也明确约定，在合作终止后，优莱客不得再使用涉案商标。因此至本案被诉侵权行为发生之时，优莱客在产品上使用侵权的标识已经不具有合法性基础。其在行使自身享有的著作权时，应对王坤合法拥有的在先涉案商标权予以避让，即不能继续在包装中使用涉案商标，是优莱客合法、善意、审慎行使其著作权的应有之义。
（案号：最高人民法院（2016）最高法民申1975号）
评析：此案留下了很多可以多思考的空间，1.受著作权保护的作品能否使用在商品外包装上作为商业标识？我认为是可以的，因为在民事领域，法无禁止即自由，法律并没有规定含有著作权的作品不能使用在商品包装上。2.本案中涉案商标是在2004年申请，在2007年才获得批准注册，而著作权是在2005年才得以确认，法院认为涉案商标具有在先权利，即法院依据的是涉案商标的申请时间，而不是实际商标获得授权注册的时间，来认定商标权。但是从对商标的法定保护条件来看，涉案商标应当是在实际获得授权之日起才能受到商标法的保护，即涉案商标在2007年注册成功之日起才能受到保护，晚于著作权的产生时间，最高法认为涉案商标权为在先权利，似有不妥。（但是，如果以实际注册时间为商标确权受保护时间，那么在商标异议，尚未授权期间，有可能会有他人以该商标为素材制作近似的受著作权法保护的作品，这种情况难以预料）。3.未来对于一些尚未注册的商标（特别是图形商标），对该商标的持有人是否可以基于对未注册商标享有著作权而非商标权，来起诉他人侵权。该前提条件在于首先要认定该图形是属于受著作权法保护的作品。
