现实中，有关网络服务提供商在专利侵权诉讼中当被告的案例越来越多，网络服务提供商应当承担怎样的义务和责任存在争议，本文的目的在于尝试厘清网络服务提供商的义务和责任问题。
《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者的侵权责任条款，该条款为一般侵权责任条款，在适用上还需要对具体情形进行分析之后才能适用，正是如此，在著作权法领域中，才出台了《信息网络传播权保护条例》所规定的网络服务提供者应当承担的义务与责任，以适应和调整网络服务提供者与权利人及网络用户三者之间的权利义务关系。由此看来，在专利法领域，也应当根据专利的特殊性质，来设定网络服务提供者和权利人以及用户的权利义务。那么进一步要分析的是，在专利法领域，其与侵权责任法和著作权法领域相比，特殊性在哪里呢？本文认为，其特殊性有以下几点。一是专利法领域的侵权形式。二是网络服务提供者的主体认定。三是专利法领域的侵权判定。只有在对以上三个特殊性质进行细致分析之后，才能设定网络服务提供者应当承担何种义务，进而在违反该义务的情况下，认定应当承担何种法律责任。
一、网络服务提供商在专利侵权领域中的特殊性分析：
1.关于网络服务提供者的侵权形式。根据专利法的规定，专利侵权的形式包括未经专利权人许可制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品或者依照专利方法获得的专利产品五种。由于网络虚拟性，网络服务提供者不能够实施制造、使用和进口的行为，存在的侵权形式只可能为许诺销售和销售两种。
2.关于可能会承担专利侵权责任的网络服务提供者主体认定。网络服务提供者分为多种类型。一是网络技术服务提供商，而技术服务提供商又包括：①.网络接入服务提供商，例如电信、联通和移动公司，其为信息传输提供基础设施和接入服务，但不接触信息本身，由于技术中立，其不应当对专利侵权承担责任。②.网络链接、搜索、储存空间服务提供商，其有接触专利侵权信息的条件，在其接到权利人的侵权通知后而不对专利侵权信息采取一定措施的情况下，有可能会构成侵犯专利权。二是内容服务提供商，例如新浪、搜狐、网易公司，其提供的主要是新闻、图片、音视频等内容，若用户通过内容服务提供商投放销售侵权产品的广告，内容服务提供商有可能会构成侵权。
因此，不是所有的网络服务提供商都可能会构成侵犯专利权，只有与侵权产品的信息存在接触的前提条件下，才可能会构成侵权，而且即便这些网络服务提供商构成侵犯专利权，但也不一定会承担侵权后的赔偿责任。
3.专利法领域的侵权判定。著作权法领域保护的客体是作品本身，作品可以通过数字、图片的形式在网上再现，根据“通知＋删除”规则，网络服务提供商在收到权利人通知的情况下，可以根据权利人提供的信息资料较为容易的初步判断上传作品的用户是否构成侵权，根据初步判断，在大概率侵权的情况下，网络服务提供商才会删除相关作品信息，另外，服务提供商还要转通知上传用户，上传用户可以向服务提供商提出反通知，在反通知理由成立的情况下，服务提供商会恢复用户被删除的上传作品。只要网络服务提供商尽到了合理的注意义务，即便最终法院判定的事实与网络服务提供商认定的事实不相符合，网络服务提供商也不会因此承担侵权赔偿责任。
而在专利法领域，专利法保护的客体还需要细分，发明和实用新型专利保护的客体是技术方案，外观设计专利保护的客体是设计方案。对于前者，判断发明和实用新型专利产品是否构成侵权的方法是，比对侵权产品的技术特征是否全部落入了专利权人的权利要求保护范围。这种比对方法要求具有高度技术性和法律专业性，其比对的复杂程度远远高于著作权法领域的侵权判断，并且用户上传的仅是产品的信息，而不是产品专利的技术方案本身，网络服务提供商还需要对侵权产品进行线下的实体比对。因此，网络服务提供商不具备审查产品专利侵权的能力和条件。除非网络服务提供商已经明知或者应当知道用户在网络上销售和许诺销售的产品存在侵犯专利权，仍继续为其提供网络服务，构成间接的帮助侵权。因此，由于发明和实用新型专利侵权判定的特殊性，其不能照搬著作权法领域的“通知＋删除”规则，在法律层面也不能为网络服务提供商设定同等程度的注意义务。
对于外观设计专利，其侵权判断方法是，根据设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，在整体视觉上去认知有无实质差异。相较于发明和实用新型专利，其侵权判断的难度较低，但仍然高于著作权领域的侵权判断，如果对网络服务商设定与著作权领域同等的注意义务，对网络服务提供商也是不公平的。
具备审查专利侵权判断能力的是法院和专利行政机关，而不是网络服务提供商，专利权人若认为被侵权，应向法院申请禁令，而不是通知要求网络服务提供商删除产品信息，否则，专利侵权禁令制度可能会被“通知＋删除”规则架空。