2018年保理业务纠纷解决和风险防控法律实务论坛暨第二届深圳保理法律论坛会议记录整理【下半部分】
2018年7月6日，2018年保理业务纠纷解决和风险防控法律实务论坛暨第二届深圳保理法律论坛在深圳国际仲裁院盛大举行。感谢各位出席会议的专家同意将会议发言和资料分享。
特别注意：专家发言部分小标题为阅读方便为编辑所加。专家发言部分文字记录为文意通顺做了微小的文字修订，时间关系未来得及逐个征求专家意见。
（下午）
第三节：保理业务中的刑事犯罪问题和风险防控问题
十一、金赛波律师（北京金诚同达律师事务所高级合伙人）报告
1.保理行业和刑事犯罪
据我过去几年的研究，这两年折在保理上的人太多了，保理行业里面进去坐牢的人太多了，去年在上海我给中国银行业协会商业保理专委会讲保理里面的欺诈、刑事犯罪、洗钱的主题，讲完了以后他们很震撼，我那时讲话的记录和讲稿发表在我的微信公号“金的文章”上面，大家本次会后可以去进一步参考看一下。在我们这个第三个环节之前，我想用10分钟时间来介绍一下我今天早上没有讲完的FCI的几个简单的内部仲裁案件。
2.FCI成立五十年来就五六个内部仲裁案件和中国法院已经受理了一万宗案件：为什么？
FCI过去成立到现在50多年一共就5-6个案子，5个内部仲裁裁决已经在内部发表，还有一个据说正在做。看起来这是非常奇怪的事，但也没有什么奇怪的，原因是FCI的会员入会的会费很高，像中国建设银行、中国银行、中国工商银行、招商银行都是FCI的会员，入会要交会费，一般小的保理公司交不起，大的银行、保理公司才会去交。我是FCI法律委员会（LC）里面唯一来自亚洲的，有时委员会的日程上也讨论一些内部涉及FCI规则和法律的纠纷案件。所以FCI从过去到现在50年一共是七八个案子（有几个在审理和裁决过程中），因为你加入他的会员就要签署并明确接受FCI的规则，这个规则里面明确规定如果在FCI的平台上做保理业务如果因此有纠纷的话，根据FCI的规则，将根据FCI自己的仲裁规则进行仲裁，因为他是内部仲裁，当然裁决出来之后也是可以根据《纽约公约》的规定全球执行的。在各位手中资料U盘中有FCI的仲裁规则，在该规则的后面他给你列了一个可以选择的仲裁员的名单，非常短，一共就是十几二十个仲裁员，可以看到目前仲裁员候选名单里面有一个中国的就是中国银行的姜煦。
FCI的规则是比较简单的，如果你要到他这个平台上做生意的话，他后面有一个纠纷解决条款的规定，你如果加入我的平台有纠纷了，FCI的仲裁就适用，你不能跑到外部去仲裁或诉讼。FCI专门有一个仲裁规则，这个规则也不复杂。你们要起草保理里面的仲裁规则可以参考FCI的，如果我们要搞一个全国统一的保理业务规则例如里面包括仲裁规则，也可以由商业保理协会和银行也协会来共同起草，我们全国律协金证保委也可以参加。仲裁规则后面是候选仲裁人的备选名单。FCI仲裁的裁决费用很便宜，你看一宗案件才收500欧元。打这个官司律师可能有钱赚，但是仲裁机构没钱赚，所以仲裁机构基本等于义务劳动，仲裁员一天收500欧元，这也没多少钱，这基本上是义务性质的。因为作为会员交了很多会费，这个看起来的也是义务性质的。
这是历史上少见，FCI的皮特（Peter）秘书长专门批准我可以印过去FCI的裁决书给大家学习参考，所以在大家的U盘里面，这5个裁决书是皮特秘书长专门批准我放在这里的大家自己学习不要外传。你可以看到这些案子的裁决书都不复杂，如果各位有兴趣的话可以在U盘里面接着去看。不过我要提醒各位，如果中国法院过去已经有1万个保理纠纷案子，为什么FCI过去那么多年却只有五六个案子，这里面值得我们深思，从中我们要吸取的教训是什么呢？我想，第一个我们要写一个很好的业务规则才能够减少纠纷，第二个你要加入FCI要交入门会费，每年信用审查，出口商的银行、进口商的银行，以及对他的客户进行授信审查，如果银行做很好的授信审查，保理看起来的确是不大容易出事的，中国为什么出这么多保理的案子？这是我们今天开这个会时各位特别要反思的地方。所以接下来的两个讨论的主题就是要讨论为什么保理有那么多的欺诈，有那么多虚假交易，以及法律上的应对之策。我先讲2016年之前涉及保理的几个刑事案例，接下来欧阳来介绍这一两年涉及到六七个罪名的案子以及刑民交错，由欧阳奕律师来接着做介绍。
3.中国保理第一案：适用FCI规则错误
中国的法院对FCI的规则似乎不是很了解，因为这套规则仅仅适用于FCI本身会员之间的发生的纠纷仲裁解决。FCI会员和外部机构和公司之间交易不适用FCI仲裁规则，原因很简单，因为外部公司和机构例如银行并未签署适用FCI仲裁的协议，因此不受FCI仲裁规则的约束。
中国法院里面有一个案子号称“中国保理第一案”，这是案件是我参与了一点信息传递的，这是中国银行云南分行作为保理商跟云南的出口商叙做的保理，但是对方在基础合同因反索而拒绝付款，但是中国银行的保理融资出去给了云南的保理商了，但是中行从国外的进口商那里没有收到钱，所以他跟云南的出口商追索，出口商不给钱，中国银行就把那个出口商给告了。
第一个问题是当然是中国银行作为FCI的成员跟一个非FCI的出口商打官司，中国法院可不可以适用FCI的规则问题？云南高院因当年没有审理保理案件的经验，就向最高人民法院请示，最高人民法院后来给了一个意见，云南高院就照抄最高人民法院给的意见，没想到抄错了，因为最高人民法院当时建议这个案件适用FCI的规则。这个其实是有问题的，因为FCI的规则只适用于会员之间的交易纠纷，不适于用于会员 和非会员之间的交易。FCI的法律委员会决定今年10月份到北京举办年会，要跟中国银行业协会保理专委会联合举办，其中一天是培训法官和律师的，各位仲裁院和律师如果有兴趣的话可以报名参加这个会议。
4.保理业务里面涉及的刑事犯罪罪名
我讲保理的商业欺诈、刑事犯罪和洗钱，问学员保理为什么折了那么多人进去坐牢？如果你法律不学好，你法律不写好，将来还会有更多的人进去坐牢，原因在哪里？首先就是因为保理是无名合同，因为保理是无名合同，检察院一看无名合同，就不知道该适用哪条法律了。结果我们把过去的案子整理了一遍，发现有一共有8个刑事罪名等着你们。我们收集的刑事案件案例也有两三百个了，这里面做保理进去坐牢的，有相当一部分是银行的，这是我觉得值得银行业害怕的。我以前是做信用证研究的，《刑法》里面有一个信用证诈骗罪，或者是伪造金融票证罪，一般信用证涉及刑事犯罪的就这两条罪名。保理一下子就弄了八个罪名几百个人进去，因为它是无名合同，所以各种各样的罪名，检察院就上来适用各类相应的罪名了。这两年中国法院都是用什么样的刑事罪名判保理中的刑事犯罪，我大致看了一下，没有大的变化，也是七八个罪名。
5.2006年全国人大对洗钱罪的上游犯罪的扩大的修订
2006年全国人大的修改影响非常厉害，保理公司和银行的人一定要小心，为什么呢？2006年的《刑法修正案》对洗钱罪的上游犯罪扩大了范围，扩大到如果上游犯罪属于破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪，那么所得到及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的，都构成洗钱罪。有这些上游犯罪行为之一的，因为人家骗来的钱是“黑钱”，你帮他洗白，就触犯了洗钱罪。我收集到了一个在保理业务当中构成洗钱罪的，是绍兴中院的一个案子。我这里罗列了二三十种都属于违反金融管理秩序罪和金融诈骗罪的各类罪名，所以不要轻易去玩无贸易背景和虚假单据的保理。
保理里面的案件已经大量的法院判例证明会涉及到金融诈骗罪，例如这两年大量的案件涉及骗取贷款罪，这都是金融诈骗罪的重要一类，另外也有很多案件涉及违反金融管理秩序罪例如非法集资、集资诈骗罪、会针对金融机构的诈骗罪，那么骗出来的钱就都属于“黑钱”。以前保理公司属于商务部管理不属于金融机构，以后如果属于银保监会监管，就属于金融机构和准金融持牌机构，则诈骗保理公司就属于金融诈骗，而不是过去的案例中的合同咋骗。
保理公司如果参与其中在明知情形下，提供账户转移资金，掩饰、隐瞒资金来源和性质的，即可能涉嫌构成洗钱罪。我们看到的案例里面，实际上可以看到银行和保理的部分公司都已经参与洗钱了。在过去的金融交易里面，据我所知在某一阶段，承兑汇票交易里面，市场上75%以上的交易都是基础合同虚假的交易，单据是虚假的单据。所以我有一句话，公安局、检察院如果要严格执行法律的话，现在中国的监狱里面应该已经坐满了银行的人。如果没有真实的贸易背景是什么概念？那就意味着保理或承兑汇票涉及的基础合同是假的，一般是伪造或变造一个合同，然后发票也是假的或虚开的。
洗钱罪，金融诈骗罪等罪名中最核心的刑事犯罪构成要件就是利用虚假合同、虚假单据，没有真实的交易背景。保理商这么多年作的有多少交易是基于有真实贸易背景的？有个人跟我说，好多保理商就是用做小贷（小额高息贷款）在作保理的。这样说的话，我看是不是90%以上都可能是假的。有一个银行的人私下告诉我说90%的国内信用证交易都是没有真实贸易背景的，假的单据。但是既然是没有真实贸易背景的，那么增值税发票哪里来？都去火车站买来的吗？如果保理商做的90%合同都是假的，但是发票是真的，保理交易中有多少有真实贸易背景？所以如果严格起来，我看很多保理商也都很危险了。
6.金融诈骗罪和“明知”要件
金融诈骗罪里边，刑法第193条的诈骗银行或金融机构贷款罪，最近这两年的案子里面一半的案子是骗取金融机构贷款罪，除了故意这个要件之外，最关键的是两条，第一条使用虚假经济合同的。没有真实的贸易背景，造一个合同就属于使用虚假的经济合同。我办的一个案子，公安局扣押了一箱子的公章，银行的公章、海关的公章一大箱子，你造这么多假公章干什么？第二个使用虚假的证明文件。这样一来你骗出来的是黑钱，然后保理公司给他提供账户，掩饰、隐瞒资金性质及来源的，就构成洗钱罪嫌疑。
最高院有一个关于什么叫洗钱罪司法解释，其中核心规定，是定义什么叫“明知”。因此银行常常说我“不知”，就是说我银行我是"傻X"。民生银行的一位先生说的更绝我是“无知”。我闭上眼睛装没看到可以吗，可以吗？你不是要证明我明知吗？我就只好装不知或无知。所以你们做生意要很小心。如果对方能证明你明知，怎么证明你明知？你给客人发邮件，你给客人发微信，你给客人发短信，警察一上来就把你的电脑抱走了，然后发现你邮箱里有几千封邮件。有个山东法院保理的刑事案例，那个银行里面的傻孩子，居然帮着这客户做假账来骗自己的银行，协助客户修订假账文件，还通过电子邮件将修订过的假账发回去，还将修订的地方给高亮（highlight）出来，最后是公安局的技侦部门出了一个证明有这封和几封电子邮件证明这个职员共同犯罪。
7. 诈骗罪、合同诈骗罪，涉及发票的就有五六个罪名
以下这些个都是保理里面涉及到的诈骗罪、合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪，光涉及发票就有五六个罪名，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪。因为你要弄假保理假合同，必须要弄假发票，你不弄假发票你的客人会弄假发票，他有罪，你跟着有罪。
8.国有公司滥用职权罪和国有公司人员失职罪，违法发放贷款罪
国有公司滥用职权罪和国有公司人员失职罪，银行的职员涉及的刑事犯罪更厉害，主要是一个罪名是违法发放贷款罪，这是对银行杀伤力最巨大的，这个罪名下面很多银行职员折进去了。所以做保理的人员，你如果不是国家公职人员收了钱，有一个罪名叫非国家工作人员受贿罪，还有商业欺诈，还不要说监管机构的处罚，这两年罚得挺狠。很多银行说都快要罚不起了。
9.国际大罗圈骗局和国内小罗圈骗局：走单走钱不走货
通过信用证和保理去套利的，这是我们总结的“国际大罗圈”票据，通过信用证，通过保理或者福费廷对接在国际上弄了一个假交易，其实叫做转口交易，实际就是一个海外回购交易（REPO）。例如江苏的一个当事人从新加坡买一批货物转卖给香港的一家公司，实际上新加坡的公司、江苏的公司、香港的公司都是那个坏人实际控制人控制的。所以他是进口加出口做的是转口开证，信用证开出去，然后在香港做一个福费廷或保理，香港这边的公司是从大陆公司进口，所以他的资金TT电汇转回来大陆公司，这边是信用证出去在香港利用议付或福费廷或保理变现，然后TT钱回来大陆公司还开证银行的钱。
而国内资金的成本很高一般是8%或者10%，香港的资金是年利率2%（LIBOR+1），这个资金要弄回来中国，这个资金的利息成本就有吸引力了。很多人就利用国际信用证、福费廷和保理各种方式去弄资金，也很多客户曾希望我们给他设计架构，涉及很大的钱，中字头的大公司，他要利用真实的贸易背景。所以我们不能挣这个钱，也建议客户要小心。
这个案子就是通过信用证在香港议付或福费廷，银行参与虚假的循环贸易，利用假仓单来骗钱。国内公司开信用证出去，在香港做一个无追索权的贴现，其实就是福费廷，或者叫沉默保兑，没有信用证也可以用保理来做，因为信用证下面的应收账款可以用保理去做。最后这个参与虚假信用证诈骗的银行在十八个案件中一共输了8000多万美金。如果有虚假贸易背景虚假的单据的话实际是非常危险的，这个案件中骗子他拿假仓单来回来卖，同样一批仓库中的铜，同样一批货来回来开仓单总共卖了100多次，在银行那里融资融了100多次，变成短钱长用。你保理不就是一样是这样玩的吗？一个真的增值税发票，一个仓单，货物在保税仓库动也不动，走单走钱不走货，这不是最近几年保理界融资租赁界玩的相当部分交易吗？
10.江阴的诈骗案件
这张图看完会头晕的。这个江阴的公司从香港公司进口一批货，又卖出了一批货给另一个香港公司，所以是转口贸易，由江阴的银行开一个信用证在香港贴现出来，叫议付或福费廷将钱贴现出来。这个钱通过TT又付回来江阴公司，因为在香港两个公司之间可以作回购。你们保理行业不也是大量的玩回购吗？这个交易叫闭环的交易，A卖给B，B卖给C，C又卖回给A，A卖给B的时候用信用证，C卖给A的时候用TT钱回来了。在国外做一个回购或对冲，只要在国外做一个对冲，境外的钱就有理由回来了，货有吗？货在保税区的仓库里面。如果有货没有问题，如果没货，就有问题了。
11.青岛港案件：青岛不止出啤酒
青岛港的案子，第一轮银行业折了180亿人民币进去，我申请了11个法院止付令，只付了17亿的信用证。青岛本地的律师一个止付令也没有拿下来，那批案件到现在还在打官司，这批案件的关键就是没有真实交易背景。我常常说“四个汕头人的故事”，骗子公司说我码头有7万吨的氧化铜、氧化铝，在仓库里面，今天质押给G银行，G银行的人拿着照相机去看，那四个汕头人头一天晚上把这堆货贴上这属于G银行所有，质押给G银行，所以G银行的人来拍照拍完就走了。第二天M银行的人来检查，这四个汕头人就把这堆货物挂上一个牌子说质押给M银行，M银行的人拿着照相机来拍一通回去。然后是Z银行的人来了，四个汕头人又挂上Z银行的。一个信用证金额就是1个亿，然后拿这批货物的仓单来质押融资。开这个仓单的公司是新加坡的公司，我们查了一下这家公司，这公司就是那个坏人就花了100块新币去注册的，他却开出了几亿几十亿美金的仓单。
12.欺骗保理公司的发票和仓单都是可以造出来，可以验证和表面看起来真实的
这是国内小罗圈诈骗，这是国内玩得小的，货物从A卖给B，B卖给C，C卖给D，D又卖回给A，所以A要出发票给B，B要出发票给C，C要出发票给D，D要出发票给A，每人都拿到了和开出了发票，都有合同，货物在仓库里面可以核查的，税收又互相可以抵扣。这四家公司之间实际真的没有关联关系，都是真实贸易背景，但是每一家都得到了发票。这就是这个发票的玩法。
我处理了江苏一个案子，那个客人总共损失了11亿。参与这个封闭交易的人，他们把参与的这个交易叫做“闭链”。如果上面的链条中的D说我一定要买这个链上大家交易的货物，这是碰到一个傻子公司了他要实际交割，那么他的上一手立即可以在码头上买一批货交割给他，他们把这个最后实际有货物交割的交易叫做“开链”。每个链上实际参与交易的有50家之多，每个人都得到了发票，货物在仓库里不动，然后你给他做保理，都有合同可以验证，都有增值税发票可以验证，都有货物可以验证，这叫国内小罗圈骗局，实际也是玩的走单走钱不走货。
13.保理公司为什么被骗得这么惨？银行已经被骗过好几轮了。
这就是为什么保理公司折得这么惨的原因。你们为什么折得这么惨？我告诉你们，你们就是折得挺惨，如果你们做不好的话还会折得更惨。骗子就是这样来的，每一张增值税发票都有货物，都是可以验证的，你到税务系统里面都是可以核实的。所以如果你的风控做得不好就很危险。我自己亲自做的这些案件已经以血淋淋的事实证明亚洲金融危机和全球金融危机这几十年来银行已经被这些诈骗分子骗过好几轮了。
这些案例里面的人都是坐了牢的，贷款诈骗罪、诈骗罪、骗取贷款、票据承兑罪，光这几个罪名就折了三五十个人进去，当然骗子骗了钱还不出来去坐牢，这个天经地义，但是保理公司、银行的人何必呢？具体的案子就不讲了，都在材料里面。
保理里面也会涉及到洗钱，这个绍兴中院的案子大家要特别注意读一读，涉及到的钱是从银行里骗出来的钱，然后另外一个人帮他提供账户转移资金，也是隐瞒资金来源性质的，构成洗钱罪。所以如果要追究保理行业的人刑事犯罪，我看监狱里面也是坐满了你们保理行业的人。因为这里面核心的问题是“明知”，你如果明知这个客人没有真实贸易背景，明知道这个交易是虚假的单据是假的，就很危险，因为那个客人出了事会把你咬出来作为立功表现来争取减罪或免罪。这个案子是我们专门收集到的保理行业里面涉及到洗钱的。
我总结下来保理业务要特别小心。
十二、欧阳奕律师（广东恒益律师事务所合伙人）报告
1.保理纠纷案件中的刑民交错问题
我们经过对保理刑事案例的研究的确有一些心得体会愿意跟大家分享。我是一个刑辩律师，在刑辩方面是比较有经验。结合保理这个特殊的案件，我们有一些特殊的心得想跟大家交流，特别是关于民刑交叉方面，在我亲身接触过的保理案件中的确是时时刻刻都存在的。我手头在做的一宗案件也是涉及民刑交叉纠缠不清的问题。
总的来说我今天跟大家讲四个题目，关于民刑并进和民刑交叉案件中保理合同的效力认定，刑事事实对既有民事案件的处理的影响，最后是关于通谋虚伪的处理。
2.有瑕疵的保理交易及其法律后果
有瑕疵的保理业务我们总结为这几种情况，一是基础交易不真实、二是保理商风控未尽职、三是保理商职员受贿等。我们看的比较多的是银行保理和商业保理两类机构。这里我给大家举三个案例，是近些年来我们所看到的。
一个是河南的，伪造的是合同、仓单、收款明细和增值税专用发票，用这种方法，骗取了保理融资300万元。这是两个个人，一个叫丁崔东，一个叫焦正军。这个钱倒是不多，300万而已。
下面一个就更邪乎了，这是辽宁的，他连账都是伪造的，除了伪造刚才的一系列的东西，他还另外做了一套假账，而且用这个假账再形成审计报告，这个做得比较狠。这个数额也比较大，广发行沈阳分行被骗了3900多万。
还有一个浙江的，在没有实际货物交易的情况下，签订加工合作协议，伪造了200万的应收账款。保理公司也没有做尽调，直接就把这笔款放了。这个案例有些特殊之处，浙商保理公司显然尽调这方面做的是非常缺失的，这也是我开篇说的三类常见现象中典型的一种。刚才金律师也说到哪个银行去拍个照就回去了，那是自欺欺人，这叫尽调吗？尽调可不是那么简单，我们现在手头办的那宗案子也涉及到保理公司的尽调，马虎了事，甚至我们怀疑他是故意的。
3.民刑并行的问题：先刑后民的过时观念
下面进入正题，关于民刑并行的原则。在传统观念中有先刑后民的认知，在以往刑事比较强势的背景之下，很多人至今都在心目中还顽固地坚守这先刑后民的思维定势。先刑后民的很多法律法规都失效了，但可笑的是还是有很多人反复引用这些东西。我这里给大家看的几个案例是上诉案中的律师他们还在引用我刚才所说的那一堆过了时的法律法规作为他们的理据。例如在“广东新快达媒体和广州市万行贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，他们就还在引用这些已经过了时的法律法规。其实仍然是坚守关于先刑后民这个过时的观念。在这个“广发行和中铁信托管辖权异议的上诉案”中也是这个错误的认知，这说明这种错误的认知还是比较广泛的。
我们认为应该与时俱进，我给大家搜集整理了有关新的规定，最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，《民事诉讼法》及其司法解释、《刑事诉讼法》及其司法解释，特别是2017年12月29日最高院发布的《关于充分发挥审判职能作用，为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，这个对相关纠纷案件，当然也包括保理纠纷案件是具有重要意义的。大家可以看到第一条重点是要保护企业家的合法权益，第二条是要保护企业家的人身自由和财产权利，要防止利用刑事手段干预经济纠纷。这是我们认为比较新颖的，对现在的工作实践有相当指导意义的法律法规，有助于防止公权干预私权。在过往的司法实践里面的确先刑后民是一种审判的惯性，也有很多人通过刑事报案的形式来影响民事诉讼，成为一种拖延诉讼的工具。在新的规则体系之下，应该是以民刑并行为处理原则，而先刑后民或先民后刑是例外，而不是主流。
我们再举个例子，大家可以看一下这个“王克祥与吴国军民间借贷上诉案”，这个案子是借款协议开始的，有借款，有担保，最后到了要偿还的时候，债务人下落不明，然后这个案子就变成了涉嫌合同诈骗和非法吸收公共存款，这个就刑民发生了重大的转化。这种案子被改判是必然的。
大家可以看到在什么情况下用刑民并行的原则，公安部门立案、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据《民事诉讼法》审理本案当事人间的民事合同纠纷。我们有一个自己亲身经历的案件，也是非常典型，是一个民间借贷案，有借有还，滚动了十来年之后，“大耳窿”借款人就逼着债务人签一个欠条说还欠1200万，当初本金才400万，还了十来年之后变成了1200万，最后债务人就签了，也认了，还不上，最后“大耳窿”债权人就起诉这个债务人，居然也赢了，然后就执行吧。执行着发现这个债务人没钱，根本还不起1200万，就把他的房子拍卖了，弄了一点现金加起来就有一百多万，剩下1000万就还不上了。按理说这很正常的一个民事纠纷案，最后变成了一个烂尾，撑死了这个人就是老赖，被拉黑，作为一个失信的被执行人。最后这个案子竟然发生了戏剧性的重大变化，债权人说找不到债务人了，属于诈骗，他去报案，居然广州公安立案了，检察院也起诉了，法院最后还判了，判了13年。这时候我们接手这个案子，我们认为这明显不对，前面有民事判决，很清楚这是一个民间借贷案，怎么就变成诈骗了呢？从诈骗罪构成上哪一条符合呢？我们一一批驳之后，广东省高院发回重申。广州中院知错能改最后改判无罪，把13年的案子改判无罪。这个案例已经被被司法部收入典型案例库里面去。我刚才说的案子就比较极端了，一个民案走着走着变成了刑案。
还有一个关于民间借贷涉嫌非法吸收公共存款罪的问题，这个案例上讲的非法吸收公众存款罪，如果追究犯罪构成必然有一个特定的对象，在这个案例中是否存在着向不特定人员吸收存款，也就是非法吸存罪所要掌握的特点。我们经常碰到有人来咨询说我跟很多人借了钱算不算非法吸存？我就说这些人你都认识吗？都是亲戚朋友，都认识那就不算。什么才叫非法吸收公众存款？简单说是你向不特定的人大量吸收存款，这才叫非法吸收公众存款罪。
非法集资和非法吸收公众存款以及相应的合同效力问题。我们今天的主题是刑民并行，民事合同，保理合同合法成立是否影响到有刑事犯罪，或者这两部分怎么互动。先刑后民的原则并不是说审理民刑交叉案件的基本原则，只是其中的一种方式，不是唯一的一种方式。我刚才提到的“陈某诉范某、杨某民间借贷案”，到底算不算非法吸存还是集资诈骗，其实都涉及到刑辩律师经常采用的一个思路，其实很简单，就是犯罪构成，犯罪构成要件缺一不可，差一个都不构成犯罪，这可以区别罪与非罪。今天演讲题目中提到的民和刑并不冲突、并不矛盾，可以各干各的。
4.在民刑交叉案中，保理合同的效力认定问题
刑事犯罪的成立并不必然否定合同的效力，民法和刑法各有各的体系和规则，民法的规范和刑法的规范的法规竞合必然引发民事责任与刑事责任的共同存在，不能说有犯罪行为就把民法上的有关行为的合法性予以否认，刑法的用刑法来衡量，民法的用民法的来衡量，各自衡量，并不冲突。
这有一个保理的案例，“广州粤佳公司跟天津随行付合同纠纷案”，签了保理合同之后，粤佳公司根据运单信息的应收款向随行付公司申请保理款128笔，共计126万，其中有14万逾期未还。随行付公司自己承认粤佳公司在诉讼中还了一笔1.1万。一审、二审的法院都认为他们签的保理合同是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定。而且随行付公司取得了商业保理业务资格，所以这个合同有效。然后他们提出这个案件涉及到刑事案件，粤佳公司证明某个当事人涉及到刑事犯罪，已经被广州市公安局白云区分局抓了，企图以这个证据来推翻保理合同效力的问题，最后法院并不认可这一点。就是刚才所说的观点，保理合同是保理合同，有其他的刑事犯罪是犯罪，法院是分开来认定的。
从合同法角度考量涉保理业务所涉合同是否存在法定无效情形。合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定，这就是合同法定无效。用这个规则来套是否存在这样的情况呢？也必须符合这个情况，合同才会被认定为无效。这有一个案例，无锡交行（保理银行）与宾肯公司签订保理合同，约定鉴于卖方已经或将不时向买方以信用方式在国内交易，并已经或将不时与买方签订交易合同，卖方愿意将交易合同项下的应收账款转让给保理银行，保理银行同意按本合同约定受让应收账款并向卖方提供保理融资、应收账款管理及催收等国内保理服务。无锡交行向宾肯公司支付了1000万，到了付款时间以后无锡交行收不到钱，这时候无锡公安局就说当事人涉嫌骗取贷款案立案侦查，经文检技术中心鉴定文书是假的，其中中国移动的公章是假的。这时候法院的认定能够很典型地代表我们刚才所说的观点，法院认定根据合同法第54条规定，无锡交行有权请求变更或撤销合同，如果不请求变更或撤销合同，保理合同仍然有效。当事人是否承担骗取贷款罪的刑事责任不能免除宾肯公司作为保理业务主体应承担的还款责任。保理合同是保理合同，刑事责任是刑事责任，是不是有骗取贷款罪要分开来看。后面我们还会提到用什么来衡量，或者从价值衡量的角度挑选更有利的原则。二审法院是这么认定的，首先认定他们所签的保理合同是有效的，并不存在恶意串通。刑法上的评价不能代替民法上的评价，刑事责任也不能代替民事责任。民事行为不能仅因涉及或可能涉及刑事犯罪而当然的、一律的无效。涉案的保理合同、保证合同合法有效，无锡交行依据有效合同提起民事诉讼并无不当。对于有关当事人关于本案先刑后民的主张并不支持。
再说一个案例，”重庆电煤储运和中信银行重庆分行的纠纷案“，这也是一个典型的保理纠纷案件，约定杉彬商贸公司把应收账款本金及利息、逾期利息、补偿金等及其他应付费用所享有的全部债权转让给中信银行重庆分行享有。重庆江北区法院做出了一个刑事判决，重庆市江北区人民检察院指控被告人张晓东犯骗取贷款罪，于2017年6月16日向重庆市江北区人民法院提起公诉，该院审理查明张晓东为获得中信银行重庆分行发放的保理贷款，于2014年1月、5月两次找到电煤储运华东公司，骗使该公司在未收到货物的情况下签收了手杉彬商贸公司开具的金额为1200万元及1900万元的增值税发票，并在中信银行重庆分行提供的《债权转让通知书》上盖章。为了避免被银行发现，张晓东没有将真实的杉彬公司和电煤储运公司的购销合同提交给银行，而是向银行提供了一个增大的煤炭供应数量和修改部分条款，并加盖虚假的电煤公司印章的购销合同。法院认为张晓东作为杉彬公司的实际控制人，其行为已构成骗取贷款罪，承担相应的刑事责任。一审法院怎么说的呢？电煤公司主张不符合《合同法》规定的无效情形，不能认定《保理合同》无效，所以该抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。法院认为银行跟这个公司签订的保理合同和附件是双方真实意思的表示，不违反法律禁止规定，合法有效。二审法院说得更到位了，购销合同不真实或无效，并不必然导致保理合同无效。在一定条件下可能对银行是否能够依据保理合同收到应收账款产生影响。
总的来说这几个判例告诉我们一个观点，保理合同的成立和有效与其他的犯罪行为是可以独立来处理的，刑民并行。关于利益衡量，保理交易中通常会有一个担保，如果保理合同被认定无效的话，主合同无效，从合同也跟着无效，或者其他特别约定条款都随着而无效。这样就会导致一种局面，就会使得欺诈方得了好处。如果合同无效的话，用什么方式来救济呢？返还财产、赔偿损失，就两项而已。担保无效，主合同无效了，后面的担保合同也无效，这样对于欺诈方就拣了一个大便宜，对被欺诈方来讲等于受了二茬罪。所以在这个角度来看应该更加谨慎地认定保理合同有效、无效的问题。我们从判决案例中所看到的观念，尽量还是认定保理合同有效，这样能最大限度地保护被欺诈方的经济利益。
5.保理中的刑民交错案件处理的关键：属于同一事实或不属于同一事实的处理
刑事事实对既有民事案件的处理的影响。关键词就是要区分民、刑部分是否属于同一法律事实。是否涉及到同一个事实，那也就涉及到是先刑后民，还是刑民并行。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中明确，如果是基于同一法律事实、同一法律关系，当民、刑部分都属于同一法律事实的，应先刑后民。当民、刑部分属于同一法律事实的，既有的民事案件应该由法院裁定驳回，并移交公安或检察机关对案件所涉的犯罪行为做进一步处理。
这是”广东南粤银行江门分行与广州医药进出口有限公司的合同纠纷案“，法院认为在整个保理业务过程中，有人涉嫌以非法手段实施犯罪，另融资款被支出，且多个环节均存在实施非法手段的可能，涉嫌经济犯罪，应移送公安机关处理。本案保证、质押、保理属于同一法律关系，对于在保理这一环节未被查清前，本案的事实无法查清，且本案是否属于人民法院受理案件的范围亦无法确定，故也不宜单独对南粤银行江门分行主张的保证、质押行为作出民事判决，应将全案移送公安机关处理。如经公安机关侦查后确定属于经济纠纷案件的，南粤银行江门分行可另行提起民事诉讼。这是广东省高院的二审裁定。
下面要讲的不是同一个法律事实怎么办？民事事实与刑事事实虽有关联，但民事案件与刑事案件不属同一事实，且民事案件不以刑事案件审理结果作为依据的，应继续审理。比如保理商的职员受贿，他在受贿的情况下代表保理公司跟客户所签订的保理合同是否无效呢？显然是有效的。他应该被追究的是受贿罪或非国家工作人员受贿罪，不代表保理合同是无效的。职员即使是在受贿的情况下，因为这个行为不是职员个人所能够完成的，整个保理的动作某一个职员单人是无法完成的，要签合同、要盖公章、要付保理款，保理合同签了以后，比如公章是真的，保理公司的意思表示显然是真实的。最典型的特征是放款了，你回头说这个保理合同因为某个职员的受贿而导致保理合同无效，这个我是不同意的。作为职员该承担什么刑事责任承担什么刑事责任，但保理公司不可能因为这一点小瑕疵而导致整个保理合同无效。至于保理公司怎么追究这个职员的刑事和民事责任是另一个主题。
还有一种情况是民事案件必须以刑事案件的审理结果作为依据的，应中止审理。这个就比较容易理解了，根据当事人举证，仍可能对案件部分事实难以判断，而此时发现有刑事案件，且民事案件与刑事案件所涉及的案件事实具有同一性或关联性，且民事案件的有关事实有待于刑事案件的调查予以确认并据以作为审理民事案件依据的，应当对既有的民事案件中止审理。但是，应该注意的是，如果民事案件的审理无需以刑事案件的审理结果作为依据的，就应该避免刚才所说的中止审理，要防止因此而产生拖延审理。
6.保理中的通谋虚伪意思表示和刑事案件处理
关于通谋虚伪行为的处理。在现实生活中也的确存在通谋虚伪的行为，这就要区分，判断是否存在或导致侵犯刑法所保护的法益。通谋虚伪的行为是否侵犯了法益，如果侵犯了肯定要追究刑事责任。
现在的社会环境融资渠道非常多，保理经常会变成一种曲线融资的手法。这时候我们就要区别通谋虚伪意思表示是否导致刑法所保护的法益受损。刚才金律师说到知道还是不知道的问题，债权人和债务人本身存在应收账款的债权债务往来，并且以真实的应收款债权债务叙做保理业务，债权人为了获取更高额度的保理融资，以不真实的应收账款债权债务向保理商申请办理保理业务，而保理商明知此情况还确认，债权人在后续的还款期限又没有还款的情况下，保理商明知基础交易不真实而向债务人追偿，债务人误以为保理商所追偿的款项基于真实基础交易而对保理商进行偿付。这是很典型的通谋虚伪行为。
通谋行为如果没有侵犯刑法所保护的法益的，各方通谋虚伪意思表示行为，所涉民事行为应属无效，应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。目前在保理这个领域还没有出现我刚才说的针对性的刑事判例，我们姑且可以引用一个类似的，是一个票据案，最近最高院的一个判决来作为参考。民生银行南昌分行和某一个有色金属公司，他们的真实意思表示是借款。票据贴现是双方商定的具体融资方式，为各方通谋虚伪行为，民生银行依法不享有票据的权利，案件应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理，即应按照借款关系进行处理。
需注意的是，个人认为此处的通谋行为，应包括推定的通谋行为，比如保理商接受债权人提供的应收账款申请做保理业务，根据保理业务的通行模式，保理商应当知道在成立保理合同关系之后第一还款来源是债务人，最终还款期限届满还款人仍然是债权人。在保理商与债权人后续的保理交易中，均以前述情形进行运作的，应推定为保理商应当知情，其继续为债权人提供保理融资的行为，应认定为其与债权人的通谋虚伪意思表示。
关于善意第三人的问题。通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人。我们都知道关于善意第三人是否应该承担相应的责任，区别之处就在于他知道还是不知道。这有一个案例，当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人。当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。这有一个“珠海华润银行和江西电力燃料公司纠纷案”，这个就是利用了这个规则。今天占用了大家很多的时间班门弄斧说了一些我自己的心得体会，希望跟大家今后有更多的业务交流，谢谢。
十三、张谨星律师（北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人）报告
1.保理商对虚假的应收账款的“知道”和“应当知道”：审查到什么程度？
我的内容跟欧阳律师讲的很相似，所以有相关的地方我就跳过。虽然讲到的是刑民交叉，从虚假的应收账款说起，刚才大家也说到了，我就不展开了。刚才也讲了一下保理商对真实性审查的主要误区，你应当知道的你说你不知，法律上也会推定你是应当知道的。就像以前我们做刑事案件中也经常碰到这个问题，一个是你自己说了知道，第二个是推断你一定会知道，你说不知道也不起作用。这个误区当中，认为贸易真实性审查是形式审查，无需实质审查，这是一个误区。第二个是不审核单据原件，直接拿复印件就认定了。第三个是很多都是以增值税发票来判断卖方是否交货，我之前看过一个台湾在大陆的学者也了一篇关于保理风险防控的问题，看完之后我说这位专家写的文章非常好，唯独有一个问题，他对于应收账款的认定直接从发票开始，从这开始往后看，发票之前的东西一点都没说不妥当。第四个有很多时候是由卖方提供买方出具的确认文件，我们现在代理的一些案件中很多也是这样的，债务人都盖章了，这也为一些虚假交易提供了便利。第五个是对供审核文件原件不予保管，诉讼当中可能就会遇到一些障碍。
2.民刑交错案件中最高人民法院的裁判思路：是否保理涉及刑事案件就导致保理合同无效
罪名我就列了一些常见的，例如骗取贷款、伪造印章、虚开增值税专用发票，诈骗罪和合同诈骗罪比较多一点，洗钱罪比较少，还有对非国家工作人员行贿罪，相对的就是非国家工作人员受贿。从现实当中考虑可能更多的是诈骗的比较多，对于刻印章有时候会被吸收，为了骗取融资，手段中采取了刻公章的行为，这有可能会被吸收到骗取贷款当中去。我直接从相关判例说起，我引用的都是最高院的判例，从最高院的判例当中看他们司法理念演变的过程，这也是我这次讲的主要思路。
2015年民二128号判决书的核心是案涉合同是实施诈骗犯罪的方式和手段，属于利用他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财务之目的，且和同一方被刑事判决认定为受害人，该合同不应认定为有效。最高人民法院认为合同是实施诈骗的方式和手段，所以最后就直接把相关的合同不应该认定为有效。
2016年的时候最高院态度上发生了一定的转变，一方基于诈骗目的而签订的合同，属于法定的可撤销的合同，在合同相对方未行使撤销权的情况下，该合同有效。我跟欧阳律师很多观点是一致的，我也是这样认为的。你骗了我，最后这个合同撤不撤销属于我的权利，应该是这样的逻辑。
最高院2016年申1017号民事裁定中认为，《合同法》第54条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
相关司法案例裁判观点，在现实中也是有一些分歧的。第一种是合同无效说。具体理由有：一是案涉合同作为合同一方实施犯罪行为的手段，属于以合法形式掩盖非法目的；二是合同相对方已经被列为刑事案件的受害者，基于合同支付的款项已经被作为犯罪数额的一部分。第二种是合同可撤销说，具体理由：民事合同并不因一方当事人涉嫌诈骗犯罪而无效。基于犯罪目的签定的合同属于因欺诈签订的合同，合同相对方有权撤销，如果你不撤就按有效来对待。
针对合同无效说我们也做了一个评析，在和同一方当事人或其代理人以民事合同作为犯罪手段并不属于以合法形式掩盖非法目的，不应以此认定无效。《合同法》第52条第3项中所谓的“以合法形式掩盖非法目的”，实际上属于通谋虚伪行为，包含内外两层行为：一是表面行为，即合法形式，系双方作出的与其真实意思不符的行为；二是隐藏行为，即表面行为之下代表双方真实意图的行为。如为了避税，双方签订以赠与合同之名行买卖之实的合同。但是无论表面行为还是隐藏行为应当均是意思合治的结果，区别在于两层行为中，表面行为体现的意思是虚假的，换言之，所谓的非法目的应当是双方共同追求的目的，而非一方的目的。在一方以签订民事合同为犯罪手段的时候，相对方并不知情，也未参与，而是被动受骗，导致其意思自由受到侵害。再者，基于对方欺骗作出的意思表示实际上也并不一定是其真实意思。因此，《合同法》赋予了被欺诈一方的撤销权，由其来决定合同的效力。
合同效力认定途径。对于民事合同效力的评价应当基于民事法律规范，如刑法、行政法等法律规范如果用于评价民事合同效力，则需要转介条款的引导。关于涉及刑事犯罪的民事合同效力，目前尚无明确法律规定。因此，判决其效力应当基于前述《民法通则》及《合同法》的相关规定作出。首先从反面上看作为一方实施犯罪行为工具的民事合同并不是符合第52条的任何一个情形，其次从正面上看，民法总则第143条规定，可能影响合同效力的主要第二项意思表示真实。简言之，在一方以签订合同作为犯罪事实工具场合，犯罪一方实质上侵害到相对人的意思表示自由。对此，《合同法》赋予意思相对人予以撤销权，由其自己决定是否为真实意思表示，如果不撤销就按照有效来对待。在刑民交叉的案件当中，民事合同的效力应当依据民事法律规范来进行判断，合同一方构成犯罪的并不当然导致合同无效。比如在诈骗犯罪中，作为犯罪工具的合同应当认定为因欺诈而签订的合同，善意相对方拥有撤销权。
这点可以从以下几个规定中得到印证，一个是最高人民法院关于民间借贷司法解释第八条，借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任，人民法院也支持。同时最高人民法院在2016年也有一个商事审判工作会议纪要，这里面也是在之前保理圈很多人提到的问题，如果虚构基础合同，骗取融资，保理合同有没有效的问题，这也是大家在业务当中经常咨询的问题，这条是我们近两三年中解答频率最高的规定。最高院认为债权转让人与第三人虚构基础合同关系，并以无真实关系的应收账款债权作为转让标的，与保理商订立应收账款转让合同，保理商善意且无过失，以受欺诈为由，请求撤销该合同，并向债权转让人主张返还财产、赔偿损失的，应予支持。虚构基础合同的债务人向保理商确认基础合同债务的真实性，保理商善意且无过失，主张合同有效，并请求债务人、债权人按照合同的约定承担清偿责任的，应予支持。也就是说债权人和债务人明明是你们两个欺骗保理商，债权人债务人通谋欺骗保理商，如果债务人向保理商出具了相关的文件承诺说这笔交易是真实的，其实是虚假的。按照最高人民法院法院的观点，既然你出具了这样的文书，这个合同是有效的，你就要承担责任。
3.最高院二审“中国工商银行新疆乌鲁木齐支行案”二审判决书的思路
这在最高法院有一个判决书，“最高院二审中国工商银行新疆乌鲁木齐支行案”二审判决书，融资申请人是广州城通贸易公司，债务人是中铁物资总公司乌鲁木齐分公司。城通公司给乌鲁木齐中铁分公司发送了价值1.5亿的货物，乌鲁木齐中铁分公司就有了入库单，工商银行提供了1.5亿的融资款。款项到期之后中铁没有付款，就打了这场官司。起诉之后乌鲁木齐这方也举报说个别人员可能涉嫌犯罪，包括没有按照流程使用印章，要求将案件转到公安机关侦查。最高法院的判决书认为中铁物资公司已经确认收到这些货，而且也收到通知，中铁物资应该支付这笔款项1.5亿。有一次我在回广州的路上，盈科乌鲁木齐分所的一个律师给我打电话说有一个案件他们正在向全国招标，在最高人民法院输了想申诉。我说你把判决书发过来，就是我刚才讲的判例，我就回复我的观点也是他应该承担责任。他说真没有收到货，我说在刑事案件中该怎么追究怎么追究，或者向保理商付完款之后，你再向通谋主体主张赔偿那是另一个法律关系。我觉得这个申诉案件我是没有什么信心，何况我的观点认为最高法院判的还是有道理的。
从这几个判例来看，从最高院的理念也是在发生变化的。包括今天上午讲到合同效力的问题，大家也能感受到一个信号，在现在的商事审判当中不到万不得已不会让你无效。金律师也提到要提反面的判例，在现实当中特别是在判例方面，各个地方都不是很一致。同样的事情，同样的法律，在不同的地域，在不同的法官那，在不同的时期，可能裁决结果有天壤之别。今天中午我也跟“票据刘”律师沟通，商票当中没有保证人，保理合同当中有保证人，能不能合并审理？现实当中，我们那个也是票据纠纷，要把保理合同保证人一并立上，法院说不行，但是我们在深圳龙华法院就立了。同样的事情在不同的地方是不一样的。各种各样的判例也是作为我们研究的一个观点，也不要完全按照这个作为一种指导思想。
4.最高人民法院再审的“华润银行案”
这个判例跟欧阳律师介绍的是同一个，“珠海华润案”这个案例，这是最高人民法院再审的判例，一审法院认为广州大优公司基于该虚假煤炭买卖合同对江西燃料公司享有的应收账款债权并非真实合法有效的债权，珠海华润银行受让的该应收账款债权亦非真实合法有效的债权。华润银行受让的应收账款债权并非真实合法有效的债权，现江西燃料公司与珠海华润银行从大优公司受让的应收账款系虚假债权为由，拒绝向华润银行履行清偿义务，合法有据，应予支持。
关于反转让的问题，华润银行与大优公司签订的保理合同约定，双方之间的保理业务类型系有追索权的明保理融资。当本案债权无法实现时，珠海华润银行可选择向江西然小公司主张应收账款债权，也可选择将应收账款反转让至广州大优公司。鉴于珠海华润银行已选择向广州大优公司主张返还保理融资款，且该救济措施已经向珠海市中院民二第21号民事判决得到了实现。换言之，珠海华润银行已经选择了将上述债权反转让给广州大优公司，而放弃了对江西燃料公司的应收账款债权，故当珠海华润银行选择将应收账款反转让给第三人广州大优公司的时候，其不再享有对江西燃料公司的应收账款债权。因此华润银行起诉债务人主张应收账款于法无据，不予支持。这是一审的判决。你既然已经追偿了就不能再主张应收账款了，他认为这两个是不能并存的。
再审当中有两个焦点，第一个是江西燃料公司所称的基础债权瑕疵能否对抗珠海华润银行？第二个是珠海华润银行在立案诉讼中向大优公司主张追索权还是债权反转让，其是否继续有权要求江西燃料公司清偿债务？我相信特别是第二点更是大家所关注的。最高人民法院作为再审法院作了这样的裁判：保理业务合同系同时包含融资、债权转让、账务管理等有名合同和无名合同之混合契约，原则上应尊重当事人在合同中约定的内容，对合同没有约定或约定不明之处，除直接适用合同法总则的相关规定外，将类推适用最相类似之有名合同的相关规定，在斟酌合同目的、利益状态及交易惯例的基础上，合理确定当事人的权利和义务，衡平当事人之间的利益。双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生无效的法律后果，但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。这里面最高院的裁判逻辑是比较清晰的。有追索权的明保理所包含的债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约。间接给付作为债务清偿的方法之一，是指为清偿债务而以他种给付代替给付的清偿，并不具有消灭原有债务的效力，在新债务履行前，原债务并不消灭，只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后，原债务才同时消灭。追索权的功能相当于债务人为次债务人的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，次债务人应当就其所负债务向保理商承担第一顺位的清偿责任，对其不能清偿的部分，由债务人承担补充赔偿责任。其实这里面所说的次债务人就是我们所说的买家，债务人就是我们说的卖方，是保理公司的融资申请人。
这是最高法院提到的观点，这个观点目前也是最高人民法院的一致观点。我们上次跟金律师在上海参加仲裁论坛金融分论坛的时候，做这个案件判决的周伦军法官没来，他的助理李杰法官来了，他当时就提到这样的观点。以前很多人说过债权转让给保理商之后，这种情况下跟原债权人到底有没有关系？这不是债权转让，不是买卖，这里面提到是不真正转让。现在又提到追索权到底是一种什么样的性质？你要求他承担责任，究竟是什么性质？周法官提出的观点，在业内还是比较前沿的。这是一种担保功能，相当于放弃先诉抗辩权的一般保证，这就把原先很多疑问一下子全都解释清楚了，各方所承担的责任也一下子就很清楚了。明天早上还有一场很激烈的争论，包括上午各位专家的意见也有分歧，这也是好事，观点只有越争越清晰。
保理商对应收账款转让方享有追索权，其有权依据保理合同约定选择向应收账款转让方（债务人）或次债务人主张权利，债务人或次债务人一方对保理银行履行义务，则另一方免除相应的清偿责任。次债务人（买家）关于真实债权已经向债务人（卖方）清偿完毕的诉讼理由，不影响其对保理商的责任承担，次债务人在承担责任后，可以根据其实际履行情况向债务人另行主张。最高院这个判例还是能解读出很多东西的，在判定保理合同效力的时候更多要看一下保理方在这里面是否参与了通谋虚伪的表示，这是作为一个很重要的因素。
5.保理案件中的刑民交错问题上关键是对同一事实的认定
我们再回到刑民交叉的问题，我非常同意欧阳律师提出的观点，如果刑民案件是机遇同一个事实或同一个法律关系，这种情况下可能目的还是要先刑后民，如果刑民非有一定的牵连，但并不是基于同一个事实，所以并不妨碍刑民并行。如果民事案件的审理要以刑事案件的结论为依据，那肯定要中止。但是这样的情况，很多时候怎么来认定是不是同一个法律关系、同一事实，主审法官的观念很重要。我们接触过一个案件，对方的公章有点问题，法官就说这个案件我给你移过去，等公安机关侦查，什么时候侦查完了这个案件什么时候往前推进。这是我们最可怕的，不同的法官在认定属于哪一类的时候还会有一些区别。一般情况下我们接触到的法官，现在错案追究，文书上网，对每个裁判者来说都有很大的思想压力，这时候怎么最稳妥，对自己的保护最大，他可能会做出选择。
我就分享到这，谢谢大家。
第四节：保理与ABS对接业务对虚假基础交易和虚假单据识别和防控
十四、刘涛律师（浙江仁谐律师事务所主任）报告
1. 票据和保理及刑事罪名
非常荣幸，首先感谢金老师给我这个机会，我做了28年的律师，现在把所有的案件全都砍掉，只做票据，票据行业的法律供给侧，从交易架构、商事诉讼以及到刑事危机的化解，包括套利，只要跟票据打交道的，很多做刑事案件的律师碰到五个罪名，在票据当中，从刑民交叉当中涉及到七个罪名，什么罪名都套不上的时候可以套上一个诈骗，诈骗不行再升一级合同诈骗、票据诈骗，还有非法经营。现在新的罪名可能也会降临在票据的头上，非法设立金融机构，去年金融委员会文件出来了以后强调了这部分的风险系数越来越加大。
为什么今天能够跟保理的诸位坐在一起呢？我来自于杭州，杭州是人间天堂，杭州是什么呢？除了美丽的西子湖畔以外，还是互联网中心，还有更重要的一点是鲜为人知的全国的票据“地下”贴现交易中心，我就是来自那个“漩涡”的中心点。2012年5月份的时候，公安部门一网打尽990亿，一夜之间抓了300多人，基于增值税发票的票据交易，你们见到的票据是一张两张，很多律师都没有碰到过，最多就碰到一张，我们见到的票据都是一麻袋一麻袋的。我给大家介绍两个案件，都是我自己亲身经历过的。
2.现在很多票据中介都借助保理来做业务
我们中国现在做票据的中介有40万人，这部分人的出路在哪里。前两年动不动就非法经营、投机倒把，现在是掩饰犯罪所得收益罪，如果成立一个机构，如果你成立资金部、融资部，类似于金融机构，到时候给你套上这样一个帽子，这帮人他们想来想去想到了保理。上午有一个数据，深圳前海的保理公司7000多家，票据中介每个人手头至少3-5个保理公司，全部在前海，要么就是天津的，很好玩的一件事。他们想把自己漂白，怎么做，想到了保理，死活贴上一个护身符。
刚才欧阳律师和张谨星律师都谈到了，民生银行南昌分行的案子，名为票据纠纷，实为借贷，实际就是借助票据来借新还旧。票据贴现和背书转让，冰山一角，这是最典型的。这是最高人民法院金融审判“通谋虚伪表示”第一案，最高法民终第41号，直接适用《民法总则》第146条规定。如果中国的法官，所有的仲裁机构，所有律师的思路能够从这个作为切入点将会带来法律的春天到来。在我从事这么多年的票据案件当中，全国的票据案件有多少？每年有3000件，1%的律师可能会碰到，但是差错率达到多少呢？90%法院判的都是基本判错的，很多是判的有问题的，包括最高人民法院，判的让你哭笑不得。这也成为我们专业做票据案件的来源之一，现在只要互联网一检索，知道哪个案子错在哪里，大量的案源我们是可以从那里挖出来的。
3.最高人民法院（2015）民二终134号案件：中国商票保理第一案
中国商票保理第一案，为什么这样说？我在一个资料里面看到，也是保理界，2016中国保理白皮书，其中举了最高法（2015）民二终134号案件，这个案子我是当上诉人代理的，一审我没有代理，二审代理了，中国用商业承兑汇票切入保理杂交类的形式到底怎么回事。这个案子判了以后，我个人认为影响到中国保理事业的发展，掀起了新高潮，大把的人涌入到保理里面来了，最高院134号案件判了之后，说明你把票据用保理公司买卖，最高法是支持保理公司的，能打赢。
回到刚才这个案件来，实际上是名为保理实为借款担保，这个问题就回避了“穿透”，等一下看判决书就知道了。北京一家公司叫安力公司，跟中信保理有业务，实际上就是借款，哪有那么多的保理，实际上是借款。在金融业务当中有一个业务叫分款业务，大家有没有听说过？我们人民群众太智慧了，总会创造出很多的交易模式，这个就叫分款业务。这家实业公司国中医药公司准备上市需要资金，安力公司原来跟保理公司有往来，之前也发生了一些应收账款。他说我们两个合作起来向保理公司借钱，借来的钱每人一半，到期了以后你还你的钱，我还我的钱，一拍即合。要怎么做呢？由安力公司作为收款人作为出票人，因为商业承兑汇票当中有四个当事人，出票人、付款人、收款人和承兑人，跟银行承兑汇票有区别，银行承兑汇票少了一个付款人。安力公司说我作为收款人开出承兑汇票，由国中医药在上面盖一个章当承兑人，把出票日期跟到期日空白，交由保理公司，保理公司因此就把钱借给了安力公司。安力公司不能借款，我是做保理的，当然要签订保理合同，但是应收账款有没有转让呢？盖两个萝卜章，不知道在哪里。既然开了承兑汇票，总得要有交易合同，又盖了萝卜章，签了买卖合同，实际没有交付，但是也盖一个章货已收到。这就开出一个完整的票据，付款人、承兑人、出票人、借款人。同时还有一个公司是关联单位叫开元公司。6个月到期以后，安力公司借出来的1600万元，安力公司800万元还不出来，中国医药自己把800万还掉了，然后又帮安力公司垫了800万，他一个公司就付了全部的1600万。他把所有的商铺造了一大堆假的房产证质押给付款人，这时候保理公司拿到票怎么办？有两张票，贴现给民生银行总行换了2000万。还有一批票，他拿出这个票来把出票时间倒签，他是7月份给的，3月份到了以后再把出票日期和到期日进行倒签，然后进行托收。我一分钱都没有捞到，反而贴了1600万，给付了以后他就起诉。
一起诉以后，刚才张律师谈到票据的案件，这个案子把11张票当一个案子来做。这个基本上都是分开的，一事一案，一票一案一诉，写判决书的时候很好玩的，会套错的。湖北高院一审受理的时候全部放在一个，他叫票据追索权，但是提供的基础合同和法律合同是保理合同。他把票据当成一个支付工具来对待，往往在实务当中法院立案都是以保理合同或者是转让合同，然后再立追索权合同，打的是追索权纠纷。这样一弄，因为开商业承兑汇票的成本是2.5元可以买10张，零成本。开出来以后，民生银行2张1800万，结果托收，然后起诉他，到现在为止开出了1.3亿，那就准备要起诉了。中信保理在湖北省高院打的一审官司。当时提供的商票，出票日期和到期日全部都空着。根据《票据法》第22条的规定，必要的事项缺陷，这是不是有效票据？这是一个问题。这是收票的日期2012年12月2日，而且还在收条上特别注明，这是已经由国中医药交给安力公司，安力公司交给中信保理，中信保理收到以后写日期将根据保理公司要求填写，这证明它本身就是空的。这一串的证据，我用红黑颜色标出来的，黑颜色是实际交付的，但是打完官司以后，呈现到法庭上的出票时间，2012年12月20日交付给对方，出票时间变成2013年7月31日，时间都不是相吻合的，是先交票后出票。
湖北省高院怎么认定的？湖北省高院就讲中信保理公司提供了保理合同以及银行单据等证据证实其与安力博发公司、星纪开元公司存在保理业务关系，故中信保理提供的证据已能够证明其持票的正当性。直接就认定了。只要证明他是正当持票人，背书连续合法有效。后来二审我们介入以后，我们提起了上诉。但是二审还是维持原判，什么原因？这是根本不懂票据法的典型。他允许事后补寄，只要当事人在主张票据的时候出票日期有记载票据就具有完整性。我不管你是怎么寄的，我知道也当作不知道。法院这一点误导了所有的票据界，不管是事先事后倒签的不要紧，你只要上面完整填写就可以了。票据取得的原因说不受票据原因关系的影响，根据《票据法》第十条，无论是出票、转让、取得，第一要有真实的贸易背景，第二要诚实信用，第三要给付票据当事人认可的相对应的对价。现在不受票据原因的影响，实际上是他中毒了，他把票据的无因性无限大地扩大。事实上票据的无因性是建立在N个有因的基础上的。无因性最大的就是这一张人民币，每个人在涉及到一一对应的时候，你对这笔票据来源做出合法的解释。刑法上还有一个巨额财产来源不明罪。因为这个涉及到票据持票的合法性，无因性是指前手的前手讲无因性，但是根据前后手之间是要加有因的。根据《票据法》第32条的规定，每一个票据的后手要对前手的签章的真实性负责，他负不了这个责，实际上无因是建立在N个有因的基础上，以无因为原则，以有因为例外。
我们提出的抗辩理由是“名为保理，实为借贷”，真实意思是两个人合起来借款，我什么都没有，我用我的金字招牌给你出一张票，这张票还是不完整的，到时候你还不出来。回到最高院的观点上，就是债的担保，他是有这个真实意思表示在里面的。最高院说本院在本案中不再审查票据原因关系。这就导致保理公司买票，包括前段时间京津冀票据交易所，还有武汉的，很多地方性的票据交易所和票据中介大量用这个方法，为什么？最高院都说了只要票符合形式上的要求，买卖票据不重要。导致这段时间商票泛滥，全部都是用保理公司来的。
最高院二审当中说国中医药在二审期间要求追加本案票据当事人及基础交易当事人，本院并未发现涉及刑事犯罪的有效线索，无需再审查票据原因关系。如果回归到146号文件，要不要审查票据怎么来的？任何一张票的表现是不是合法的？都穿着西装戴着领导，关键问题你要拉到无影灯下照照看哪有疤哪有痕。他不来审查基础法律关系。这个基础法律关系这在实务当中会有两个误解，一个是出票的原因，当出票了以后相当于运载火箭把卫星送到天上以后，运载火箭自动剥离了，你怎么上到轨道我不管。出票的原因，基础法律关系，哪怕是虚拟的不重要，空对空都不重要。但是前后手，根据票据法司法解释第九条的规定，当持票人能够证明基本的线索以后，持票人要对他持票的正当性举证。这个案子一判导致保理协会白皮书把这个运用进去了。我看了以后事实上误导了全中国的人民，事实上不是这么回事的，这个水太深了，不是你们看到的听到的这么回事。所以导致现在所有人拼命注册保理公司，又在挖坑了。真正的情况是这么一个情况，到底是真保理还是假保理。昨天晚上有一个朋友过来死活要用商业承兑汇票再加上保理的外衣。
赵永军：这是这两年爆出来的问题，确实有不同的理解，大多数人认为这个案件是很荒唐的案件，但现在最高院因为有这个判例，所以造成了整个行业，据说在江浙这一带像这种保理做的是比较多的。
刘涛：现在已经用互联网金融了，越搞越大了。
李文敏：我很高兴听到票据刘律师的意见，我的意见跟他是完全一样的，我们是市场上第一个票据应收账款ABS的律师，做完这个项目之后当时很多保理公司来找我们要做票据的保理，他们的方案我们全都否定了。这里面有两个点，第一个点是1998年的时候国务院有一个文件，那里面很明确只有银行可以做票据贴现。票据贴现的实质就是票据的融资性转让，票据可以当前用，但是票据转让本身是不能够直接产生融资效果，或者可以理解为是一个金融的专营，只有银行可以做。后来有了集团的财务公司之后，集团的财务公司相当于集团内的银行，他对集团内部成员的票据也可以做贴现。现在票据的融资性转让只有两类机构可以做。
关于无因性的问题，我们当时做ABS这个产品的时候，很多律师同行都认为票据是绝对无因，所以产品结构非常简单，但是我们团队很认同刘律师的意见，前后手之间是有因的，只有间接前后手之间才无因。这个不是什么新鲜的东西，我们当时做这个项目的时候基本上把中外的票据法律，包括理论的研究成果都翻了一遍，我们觉得我们这个意见是站得住脚的。但是确实很遗憾，很多同行都这么出了意见。最后在市场上的结果，如果我坚持票据无因，我做金融票据很简单，交易效率很高，我们团队就out了，虽然我们做了最早期的产品开发，但是最后大家都选择了降低交易成本。
刘涛：这个过程中票据还会引入资管计划，做基层架构的设置，这由于时间关系就不展开了。这个案件我个人的看法，只要遵循他的真实意思表示，你为什么把空白的票给人家？实际上他就是为了借钱，给安力公司提供一个增信而已。现在最高院就分开了，保理公司我把保理款给你了，把这笔钱视为是你被追索之后用来支付保理款的支付工具，是先有鸡还是先有蛋的问题，还是先生蛋后有鸡。出票的原因是没有真实贸易背景的，实际上是虚拟货币，扰乱了国家的货币发行，直接就通货膨胀，实际上是炒钱的概念。他要承担什么责任？对保理公司造成了什么损失，他要承担相应的过错责任。要正确界定他的法律行为，而不能一言以蔽之，不管三七二十一，反正我只要看到票。最后很多法官自己都整不明白，他从法学院出来，票据法就掌握了五个字，一个是“无因性”，第二个是“背书”，什么是无因性也不知道，实在不行根据票据的无因性，真实、连续、合法有效，哪个票据背面背书不连续，关键前后手认不认识，有没有真实交易。
商票保理互金平台，现在企业要融资，用什么方法融资？开商票没有信用，现在想到了一个新名词，叫保理，过两天又用区块链，再过一段时间又用供应链。这是商业承兑汇票，从原来的1000万，现在越开越大了，1个亿都已经开出来了，太方便了，零成本，2.5块钱一本。亿阳集团30亿资金被冻结，涉及到一家保理公司的案件。看一下交易架构，亿阳集团公司开票给上海商贸，他去找保理公司融资，保理公司没钱怎么办？他找了杭州一家公司，他说我要申请发行理财产品，他作为申请人，然后由亿阳公司给他做担保，再通过第三方的产权交易所做一个登记，在票面上由这家公司背书给保理公司，然后到第三方产权交易所进行交易，然后就编了一个故事，发行了一个理财产品叫什么宝，然后就进行发售。发售以后到期了，这个钱就面临刚兑了，怎么办？还得出来吗？肯定是还不出来的。那怎么办？只有用平台自己变钱刚性对付，他垫了钱。保理公司这个被告就来了，他垫了1个亿以后，因为他是上市公司的平台，不能引起群体性事件，打掉牙齿和血吞。他才赚120万块钱。现在回过头来就带来这个问题，这里面是什么意思呢？商业承兑汇票本身就是证券之王，好端端的一个产品再给它套上一个保理，给它增信，再搞一个无关的，是否将来可以到公证处公证一下，公证处盖一个章，产权交易所又登记过了，再找一个上市公司的互金平台，肯定卖得很好。商业银行几百个亿的商票就是这样的，前手直接就交萝卜章，那个玩的就是数字游戏。这时候就带来一个问题，商业承兑汇票在这个过程当中跟保理公司之间是什么关系？他为什么这样买呢？他就把票据等于应收款，现在有一大波人会跟保理协会唱反调，坚决要把票据当成应收款可以作为保理的标的物。类似的商贸公司，商业承兑汇票没有什么信用，偿付能力有问题。现在找一个注册1亿、2亿的保理公司盖一个章，在他上面背书了。还有通过互金平台某某宝卖给你，再加上产权交易登记合法的，这时候老百姓就掏钱去买了。保理公司也是空的，他自己才拿了30万，互金平台拿了120万，他们的融资成本达到18%-20%左右，用商票融资的成本基本是18%-20%。
商票可否成为保理标的物？把这个题目抛给大家。以上就是简单跟大家分享一下我们在票据过程中涉及到保理业务交叉的，非常感谢大家。
十五、李文敏（北京君泽君(广州)律师事务所合伙人）报告
我先解释一下我今天选的题目，金律师特别想让我讲我们怎么审查资产。这个题目有点文绉绉的，说成大白话就是只看合同发票和买方的确认文件是不是足以认定应收账款的贸易背景真实性。
本来我原计划会在第一部分给大家做背景知识的铺垫，如果大家信息不对称的话，可能我后面讲的东西大家不一定能够理解得了。现在时间有限，我就把前面这段讲快一点。首先什么叫资产证券化，简单来讲就是把未来的现金流特别好的优质资产打成一个包，这个包是独立包装的，然后用这个包发行一些等份额可交易的证券。这是以资产信用为基础的融资方式。这个方式在法律上最核心的就是要实现资产包的风险隔离，也就是说我现在是一个公司，可能我自己负债累累，但是我有一座写字楼是赚钱的，在这个情况下我可以把这个写字楼装到一个SPV（特殊目的公司）里面，只要这个SPV能够实现这个楼的现金流跟我本身这个业主的经营有一个隔离，那这个资产本身是可以获得比它的主体成本低的融资。在国内大家会把资产证券化作为盘活存量资产的工具。但是证券化这个产品在国外大家会这么形容，它是最多金融的法律业务，同时也是最多法律因素的金融产品，其实它有它自己核心的逻辑和理念在里面。如果你完全把它当作一个工具去做的话，我觉得是比较危险的。
我简单讲一下这个产品的机理，我要做一个好的资产，这个好的资产用金融的语言来表述，这个资产的信用等级高，首先在本质上现金流肯定是好的。在法律这端，我要实现独立包装，这个独立包装全世界无论用的独立包装的容器叫什么名字，说白了都是信托法的原理，就是信托风险隔离的原理。如果通过信托隔离之后，这个产品融资成本还是太高，可以加一些其他的增信措施，总之把这个资产的信用提高到它可以换取合适的融资规模和融资成本，这是我们做产品设计的基本机理。
讲到保理，保理是以应收账款转让为前提的融资方式，在这里很多保理界的同行，我想说一些非法律的东西。现在大家都知道保理做得比较泛滥，实际上作为一个类金融机构怎么给自己定位，怎么做好产品，我觉得是很重要的，而且对我们律师来说，我们也是希望跟一些知道自己在做什么的机构合作。我们做了很多产品之后，我们的感觉是什么？之前在保理冒出头之前，大家会说债的融资市场上最底层的是小贷公司，最上面的是商业银行，当然商业银行还分很多等级。在商业银行跟小贷公司之前，前几年是融资租赁大行其道，实际上这个市场是分层的。保理跟这几个都不太一样，它的分层本身并不明显。所以大家可以看到银行在做保理，四大国有银行的保理业务都很大。这些名不见经传的小公司也在做保理。所以保理这个产品的生命力和适应性都非常强。强在哪里呢？大家早上讲到次债务人，这个产品天生保理上连接着供应链上的买方和卖方两端。像万科、碧桂园供应链的产品，一端是那些很小的供应商，这些供应商在市场上不是以什么成本融资的问题，是根本没有融资机会。对于这些大的开发商来说，他的资金链也很紧，银行的额度也很紧。这种情况下他通过这个产品，在保理公司的帮助下，他减少了现金流的流出，其实这个产品充分发挥了保理的优势，就是在整个金融市场的分层里面，我觉得这个产品是最适合保理公司发挥他的作用的。
我这里有一张资产负债表，看一下这个资产负债表，一个是货币资金，一个是应收账款，所谓的应收账款融资实际上就是通过对应收账款未来现金流的预期，利用它的时间价值去折现，如果有人买这笔应收账款的话，对于债权人来说就把流动性相对较差的应收账款置换成流动性最好的现金。这就是贸易融资也好，供应链融资也好，其实做的就是这件事情，无论表面的方式有多少。
这是讲保理ABS的类型，保理现在还有一种是担保型的保理，就是很多商业银行在做的所谓买方的外向担保，这个在法律角度可以直接理解为就是保证担保。融资型的可以分成有追索权和无追索权。这三种情况，现在市场上都有ABS产品出来，有追索权的就是保理融资债权，我们认为它的实质就是借贷。一般情况下，实操里面是暗保理，也就是债权人转让了债权以后是不会通知债务人的，债务人照样会把他的资金打道债权人的账户，所以保理商手里是不会直接拿到回款的。大家讲到保理专户的问题，有没有可能用一个专户去回收资金，起码实现跟其他资金的隔离。对于无追索权的保理，现在市场上最多的就是地产供应链，它的基础资产就是应收账款债权本身。这种实际上因为有核心企业的介入，整套产品都是在核心企业的主导下完成设计的，所以必然债权人把他的应收账款债权卖给ABS专项计划的时候，会有一套很完善的债权转让通知，债务人收到通知以后要承诺未来付款把钱直接付到ABS的托管账户，所以它是一个比较安全的场景。这里举的场景3是买方的坏账担保，这主要是银行在做这块业务，由于银行了保理商，最后债务人在付款的时候是付到保理银行的账户，相对也比较安全。所以看一下这三个产品，因为它的安全度不一样，所以现在市场上像场景2和场景3发行的量更大，而且成本更低，场景1是最早做出来的，但是这个量没有上去，成本也比较贵。
第二部分贸易背景真实性审查，在讲我们怎么做之前先跟大家分享一下我们认为的审查应然的状态。首先从ABS的角度来说，合规是第一性的要求，如果不合规，哪怕你这个产品再安全也是没得做的。所以审资产的第一性要求是合规。第二性才是风控，在合规的前提下证明这个资产具备做的基本条件，然后再去看这个资产本身有没有风险漏洞，我做产品设计的时候都给补上。合规这块，除了第一点，我觉得第一点是纯粹的合规问题，就是基础交易合同要合法有效。但是其他的三点，沪深交易所出的应收账款的挂牌指南提出了这些要求，这些要求我们如果不考虑是由监管部门提出来的，它更多是风控的问题。大家可以看到很多以前应收账款走非标产品途径的时候，其实这些点都没有被很好地强调，大家反正觉得安全就可以了。但是ABS是它必须要合规。我把最后一点加粗了，这点是比较特殊的要求，如果保理商向ABS转让了应收账款，实际上他自己不是基础交易的债权人，而是他从供应商那里受让回来的，这个保理公司要先把保理的对价支付完毕，这样他才具备向ABS转让资产的前提。这一点在我们早期做这个产品的时候是没有这个要求的，但是后来交易所发现很多保理公司都涌进这个市场，他会担心你到底有没有审资产，你审资产的质量到底怎么样。交易所也知道很多保理公司没有钱支付保理对价，他就要保理公司自己想办法，比如寻找过桥资金。在这个过程中保理公司承担了很大的风险，交易所会认为既然你承担了风险，就可以在一定程度上遏制你的道德风险，要求对你买进来的资产负责。但是去年12月份出的交易所规则里面已经被写进去了，这个点本来是一个风控的点，现在就升级成合规了。
回到风控本身，只要是应收账款类的融资，无论用什么样的金融产品，我们认为还是要回到资产信用融资的逻辑上来。实际上最重要的风控逻辑就是抓资产，就是资产本身要好，而且要真实。说到这里，金律师是做ABS的律师，一年做那么多笔资产其实很危险。我在这里想要说的是做金融的律师是很势利的，整个金融界都是很势利的，什么意思呢？金融这个东西永远只会锦上添花，不会雪中送炭。也就是说真正好的投资人投的产品，资产本身不是很优质的。比如最近我们做的地产供应链的产品，现在市场上除了万科的产品卖得动，其他的，包括排在前面四位的碧桂园、融创和恒大都很难销售，只有万科卖得动，更下面的公司就卖得更难。大家看到这个市场很热闹，但是真正进去做的时候，你会发现其实并不是那么容易。我们要避免自己的职业风险，审单肯定还是不够的，我们团队会挑产品做，确实是靠普的债务人，靠普的团队，大家一起做，我们才会做。
回到实操，我们认为整个应收账款融资的行当里面，大家是有很多误区的，这个误区很大程度上是中国的金融监管机构造成的。在2016年的时候，央行有一个224号文，这个文也是我们当年花了很多精力做的票据证券化产品，基本上因为这个文就做不下去，为什么呢？这个文里面有两个点是很重要的，这个文件的背景是当时纸票出了很多风险，都是几十亿的风险，所以当时央行的本意是想推电票，通过央行的电票系统开具和流转，认为相对是比较安全的。但是他当时这个步子迈得有点太大，为了鼓励大家用电票，就把电票的交易做了简化，这里面最重要的两点，第一点是电子承兑只需审查合同、和票，其他都不用看。第二个更激进的如果有持票人拿着电票到银行办理贴现的时候，你提交到银行，你在银行有授信额度，银行就可以给你贴。这是央行当时的规定，这个规定出来之后，当时我们团队自己做的产品就受到很大的冲击，因为我们的标准是比较严格的。大家都说央行都说只要合同、发票，为什么你们除了合同、发票还要一堆的材料？后来电票也出了很多风险事故。这对大家对票据无因性的理解也是有关系的，大家认为票据是绝对无因的，有没有贸易背景真实的支持，有没有基础交易合同，卖方有没有交货，买方有没有接受对方的履行根本都不重要。这个就好比解放前国民政府发的法币，票据其实是现金的代用品，任何货币的发行都是要有信用支持的。就像以前美元是有黄金，现在全球很多国家发行货币都跟美元汇率挂钩，这个就是你发行任何代币凭证的基础。但是央行自己把这套逻辑给颠覆掉。目前我们也看到实际上银监是不认可央行的这个文件的，所以银监依然会要求银行做这样的审查。第二个误区是很多保理公司或应收账款受让方，他会认为我什么都不用看，我只要有一个强主体给我一个确认函他认了这个应付款，我就给做了。这个核心企业给一个很强的确认函确实会让资产的信用等级提升，但是这个确认函本身并不能够必然得出这个基础资产真实性的结论。
基于这些认知，我们团队在做大量资产审核的过程中，我们也有一些自己的体会。第一个我们觉得除了合同发票，还有买方的确认文件之外，大家都是做法律的，都知道证据的规则，就是合同、发票和买方确认函没有办法串起一个完整的证据链条，我需要其他的材料辅助我们的判断，比如以工程款为例，要有监理公司签字的监理文件或者他在这个工程的量单上监理是要签字的，然后核心企业内部的整套申讨流程是要完整的，如果是采购货物的话要看采购单、验收单、入库单这些单据，把所有能够调阅的材料全部拼在一起。如果这些材料拼在一起，你内心可以确信这笔资产没问题的话才能够放。当然内心确定跟你的经验，还有审单的人对这个事情的价值判断是有关系的。第二个是发票，很多人都认为发票是可以证明应收账款真实性的。但是我们会认为它只是一个辅助的证据，为什么呢？实际上发票是国家征税的一个工具，做任何事开了发票就要交税，整个发票的设计是为了便利税务局征税而设计的，跟你这笔交易是不是真实没有关系，只是在中国形成了这样的惯例和认知的误区。现在营改增之后，增值税发票虚开的违法后果是很严重的，在税法的高压政策下铤而走险的人可能会相对少一点。所以我们在做产品的时候一般会拿发票。另外发票的作用，我们为什么要拿发票？是为了能够在中登网上完成应收账款的转让和登记。因为央行做的中登网，登记的时候唯一抓手就是发票的号码，这个也反映了监管部门对发票的误解。第三个是审查基础交易卖方的资质，资质的问题是强制性的法律规定，在工程领域里面，最高院关于建筑工程合同的司法解释也有说到，如果你没有资质，或者资质不够去承揽工程，你只有在工程最后实质验收合格的情况下才有付款的请求权。在这种情况下，这个资产肯定不适合拿来做ABS。第四个是拿到买方确认之后还要做中登网权利的排他性查询，就是查查这个应收账款有没有卖给第三方，或者被设定了质押。第五个建议是利用金融科技，现在应用比较多的是电子签名，还有大数据，比如京东做的京东保理ABS用的就是大数据的支持。但区块链的概念很火，市场上有一些参与方会宣传说我是用区块链来做供应链的金融产品，实际上我们知道的情况，区块链也好，或者线上的签约系统引入也好，只是在供应商把他的债权卖给保理商，保理商再卖给ABS这两个转让环节应用。我们真正担心的贸易背景真实性的审查，现在没有任何区块链的应用。而且未来能不能应用有比较大的不确定性。如果区块链要应用到基础交易层面，它需要大量的基础设施的建设和投入，这个只有政府做得了，企业是很难担当这个责任的。
这一页是想跟大家分享一点我们自己的经验，除了审慎审单之外我们还可以做一些事情保证我们做的资产没有问题。如果你的产品债务人很集中，比如我就是唯一债务人，这种情况下你一定要选择优秀的债务人，市场上那些二三流的公司，当然他的收益率可能会高一点，但如果你仅仅是从安全角度出发的话，我觉得是可以不做的。第二个是应收账款的融资是脱胎于企业的日常经营，在这个过程中很多公司有他自己的一套运作模式和操作的惯例，我们作为ABS的产品律师，我们做产品设计的时候，我认为是要顺着做，你要去了解这个企业的商业诉求和商业模式，在这个基础上设计符合的产品，如果在这个过程中认为他的操作模式不符合ABS发行要求的话，你就让他去改造。当然这个改造需要时间成本，需要金钱成本。但是从我们团队来说，如果企业没有办法接受合规改造的话，那意味着他可能也不适合做我们的客户。现在市场上储架发行模式的应收账款产品，目的就是为了快，让监管部门一次给我批100亿、200亿，甚至400亿的额度，我可以自主决定在什么时候发产品，每一期发多少，非常灵活，可以满足企业日常经营付款的需求。在这个模式底下，我们会做的一个工作是做出一些高度标准化的资产、文本及尽调流程，我们抓大放小，把一些核心的要素全部提炼出来来做审查，所有的文本全部是标准化的。现在大家都在说的过桥资金的引入，我通过过桥资金的引入，先给这些供应商放款，这对于核心企业来说，供应商这个层面给到他的压力相对比较小，我就会有更多的时间完成终结机构的尽调。信息技术的支持，这个刚刚也讲到了。对我们来说最难的是复杂资产和存疑资产的处理，复杂资产是我们一般会跟各个中介机构协商好，哪些属于复杂资产，可能会触碰红线的，按照大家既定的流程日期把有的资料先给律师看，第二类是存疑资产，有时候尽管我们要求企业提供各种材料，但是你的内心还是不敢相信这笔资产没有问题，我们的选择就是把这笔问题资产踢出去。合规始终是最重要的，另外风险也是要把控的，如果这两点站不住脚的话，这样的资产我只能选择不做。从个人的角度来考虑，我犯不着为了赚你这个钱面临职业的风险。大家一定要知道自己在做什么事情，该拒绝甲方的事情一定要拒绝，不要为了一单业务铤而走险。
最后一点讲一下我们对监管和司法裁判的一些诉求。大家近期都有看到欣泰电气的案子，律师被要求对会计师、评估师、评级机构的报告进行复核，这个真的是比较荒唐的判决，但这个确实是在中国金融资本市场的现实。也就是说你的产品不出险就好，一出险肯定所有机构要连坐，不管你做得多好都要给你找点茬出来。这很不好的引导是什么？我们团队一直很认真，很兢兢业业地做事情，但谁也没有办法保证你的产品绝对不会出事。监管部门根本不去看你平时做得多好，只要你的产品出险一定要你连坐。我们很多同行会说做好做坏都一个样，关键是产品不要出问题，只要产品出问题了你做得再好也会被处罚，这种情况最后肯定就是劣币驱逐良币。
关于裁判规则，我们很希望裁判规则能够对整个业务板块所有的参与方应该秉承的行为规范，还有注意义务要有深入到位的认知，然后做出合理的裁判，这样才能够引导这个行业健康发展。我今天的分享就到这里。
十六、谢京杰主任（广东省深圳市前海公证处副主任）报告
非常荣幸有机会跟大家报告一下我们的工作情况，金律师说我们公证能够为大家提供一些借鉴，我估计会让大家失望。
前海公证处是司法局设立的，司法局一直比较关注前海重点企业的发展，前海保理企业的注册量占了全深圳的80%，2016年司法局就要求我们从公证的角度为保理企业的发展提供服务。我们在商业保理业务方面做了一些服务探索，这个服务探索也得到了司法部的认可，司法部在官方网站上对我们的创新也做了介绍。
公证的职能主要是两大块，一个是纠纷预防，另外一个是纠纷解决。2017年7月4日，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（司发通【2017】68号）指出，公证制度是我国社会主义法律制度的重要组成部分，是预防性司法证明制度。同时公证制度具有服务、沟通、证明、监督等功能，是社会纠纷多元化解决的基础性司法资源。我们做了一个统计，从2015年5月份，这是我们公证处开业的时间，到2017年7月，累计办结债权文书公证908宗，99%的合同都得到了顺利履行，其中，银行等金融机构合同履约率为100%，保理等类金融合同履约率为99.6%。公证发挥的预防性职能作用明显。
我举一个实际发生的案例，某商业银行对自己的客户进行分类授信，分成了A、B、C三类资信，A类是比较好的，融资无需办理债权文书公证，B类是选择性办理，C类是资信比较弱的，一定要办公证。经过一年的统计发现，A类和B类的出现比较多的逾期，反而C类原来资信最差的逾期反而更少。基于这种考虑，银行就把公证作为风控的手段和措施。
公证本身是一个司法的证明，具有法定证明的效力，能够为法院和仲裁机构解决纠纷提供法定证据，可以促进纠纷的高效解决。公证具有赋强的作用，对于债权文书和担保文书经过公证之后可以在发生违约之后，公证处核实之后可以出具执行证书，债权人可以持执行证书直接到法院申请执行，这样就省去了一审、二审的程序，也避免了公告送达时间上的成本。另外公证也可以调解纠纷，达成调解协议或和解协议，也可以依法赋予强制执行，这也是一种纠纷的解决模式。图片上显示的是我们实际发生的业务。2017年数量比较多，包括今年上半年，主要是去年一行三会的文件出来以后，各类资金通道关闭，出现了企业逾期的情况，我们出具的公证文书，2015年和2016年每年是2个，2017年是21个，今年到现在已经是26个，说明逾期量在增加，这里面有7宗是保理的合同公证，出具保理的执行证书，法院也认可执行，促成了合同纠纷非诉解决。
公证的两种职能是如何实现的？我们实现的途径是公证的审查。在我们中国公证沿袭大陆法系的制度，采取实质性审查和前置性审查。对办理公证的文书，公证处应当进行实质审查。这是制度性要求。公证员一般是法学硕士，需要通过司法考试，在公证处实习两年以后，经过考核任命，执业的话要三年以上的时间才可以执业。执业前几年还需要审批。公证员自身是学习法律的，具有一定的法律知识，结合培训、教育、交流，具备办理公证所需的审查能力。
审查哪些内容呢？公证审核的范围主要是两块，一是事实审查，二是法律审查。对于事实审查这块，涉及到当事人的主体资质，权利能力、行为能力，签署行为、合同约定等内容。对于法律审查主要是公证事项本身的是适法性。公证是中立的第三方，不偏向债权人，也不偏向债务人，依法、居中审查证明。
这是我们在实际审查过程中遇到的一个保理实际案例，公证员在审核的时候发现债权转让方的公章没有防伪码，我们提出来要看银行的印鉴，公司的法人很激动，阻挠。这种情况下我们就提议先中止签合同，我们与法务一起到基础合同的债务人那边进行尽调，上门进行核查。最后发现基础商务合同是虚假的，这个融资方为了规避法律责任，他自己的章也是假的，这种情况下保理没办法做了就终止办理，这也为企业预防了一些纠纷。
公证审查方式，公证的审查是亲历性的，公证员一定要亲自面见，因为涉及到融资的签字方，包括担保方、企业法定代表人、保证人本人，一定要面签、面核，我们对人的审核，除了检验身份证的真伪以外，还要进行身份识别，确认是他本人。我们通过审查在实务过程中也发现了很多虚假的数据。这是我们2017年的数据统计，2017年累计办理公证的是3万多件，累计发现55宗是虚假的情况。这55宗还不包括公证员一旦有疑问后，当事人马上就走的，这55宗是已经查实的当事人写了悔过书的。这里面包括有双胞胎兄弟之间冒名顶替，还有亲兄弟姐妹之间冒名顶替的情况。
金融融资类的办了1247件，39宗发现是虚假的，算下来，每100宗融资申请里面就有3宗涉嫌虚假融资骗贷。骗贷的情况主要有三类，第一类是提供虚假证明材料，假身份证目前比较少了，主要是假离婚证、假单身证明、假产权证、假户口本。第二种是隐瞒事实、虚假陈述，已结婚了说自己是未婚或离异。第三个是冒名顶替，假证、假人这在以前是比较多的，身份证是假的、人也是假的情况，现在比较少了。假证真人的情况比较少，偶尔也会发现。身份证是真的，但人是假的，这种情况最常见，当事人的目的是规避担保责任或债务责任。这是风险最大的情况，我们知道身份证具有滞后性，办完以后十年、二十年甚至长期有效，人的相貌变化是比较快的，这种情况下就比较难以判断，特别是在兄弟姐妹之间。从我们发现的冒名顶替的情况来看，冒名者和被冒名者百分之百都是串通的，没有一个是无辜的，身份证借给他人使用，你不知情很难说。但多数情况下如果对我有利我就承认，如果对我不利就否认。绝大部分发生在融资或不动产处分或产权处分。在发现的33宗提供虚假结婚证、隐瞒婚姻状况的失信行为中，涉及融资贷款的占比97%。其中提供虚假离婚证、隐瞒已婚或再婚事实谎称未婚或离婚的，占比90.6%，提供虚假结婚证同时携带假配偶冒名顶替签署融资贷款合同发生了1宗。
特别是2018年最高院关于夫妻债务的审判规则，司法解释出来以后改变了对夫妻共同债务的裁判规则，以前基本认定是夫妻共同债务的，举证方在夫妻那一方。现在反过来，举证方是债权人这一方，所以更增加了债权人的法律风险。通过隐瞒婚姻状况，一方面想让配偶不参与其中，若实在不行就找一个假配偶参与其中，到最终承担责任的时候又跳出来说我没有签那个字，因此你不能让我承担债务或保证责任。
公证在保理交易中的积极作用。一个是可以促进交易，保理本身是一种信用融资，通过保理的融资，特别是通过商业保理融资一般是中小微企业，他自身的信用能力是弱一些的，公证一方面可以为中小企业融资提供法定的增信。一个实际的案例，保理商与一家深圳的企业开展业务的时候，对企业尽调以后，觉得可以，但是希望能够更多一点增信措施。实际控制人、配偶都提供的个人保证担保，房产已经抵押给银行了，想来想去要不就办个公证吧，如果到时候不履行回购义务，法院可以强制执行。融资方也同意，经过公证以后这个业务就做下来了，在一定程度上可以提高增信的作用。二是法定证明保障资金退出，刚才刘律师提到的一个案例，公证会不会成为帮凶，从我们这几年办的情况来看，有一家保理商通过公证的方式开展保理业务。因为公证有法定证明的作用，可以证明保理合同是真实签订的，这个业绩是真实的。如果这个保理合同本身有赋强的法律效力的话，确定性和可预期性会进一步增强。以此为基础进行再保理也好，或者ABS也好，基础是可查的。我们在实务中也出现过这种情况，ABS最后评级是AAA，这是2016年发生的，目前已经顺利完结，没有出现较大的风险。三是公证可以对债权的回收起到促进作用。公证比较强的法定职能是债权回收，赋予强制执行效力方面通常要强制执行公证。债权回收及其担保回收，包括保证担保、质押担保和抵押担保文书，经公证可以赋予强制执行效力。公证强制执行效力来源于债务人自我承诺，融资方债务人及其担保人承诺，如果逾期没有履行回购义务，承诺直接接受人民法院的强制执行。这种承诺经过公证之后就具有可执行性。在办理公证的过程中，公证处进行核实之后予以证明，逾期之后审查核实后就会出具执行证书，债权人持公证执行证书就可以到人民法院申请强制执行。
这是一个实际的案例，这是一个回购型保理业务，合同到期以后，保理商通过应收账款没有足以抹平本金及利息，就启动回购追索程序，通过公证的方式出具了执行证书，法院依法采取查封措施。
2017年7月13日最高院、司法部和银监会联合发文，保理合同、担保合同也属于可以公证赋强的范围。公证是国家预防性司法制度，具有预防纠纷、解决纠纷双重职能作用。公证对于保理企业来说，可以作为风控手段的多一种选择。
我就简单汇报这么多，谢谢大家！
十七、尹成刚（深圳市律师协会副会长）总结
各位尊敬的嘉宾、律师同行，大家辛苦了！到我讲话的时候是论坛的最后一个环节，作为本次论坛的发起单位，我还是单位深圳律协感谢今天的主持人，感谢保理协会以及相关的协办单位，也尤其感谢今天分享的嘉宾，感谢每一位律师的热情参与！我是非现场文字参加了今天的会，如果非要我复盘总结，我想讲六个字，第一个词是“声音”，保理在艰难向前，但立法绝对是滞后的，跟现实的要求有很远的差距，这个时候是要声音。所以今天的论坛，我们第一个共识已经达成了，希望在民法典中应该有保理合同篇，这是一个声音。第二个词是“实务”，这个论坛是第二届，以后还会有，它的生命力在哪里呢？就是这两个字，我个人理解就是“实务”，专家首先是专业的，专家首先来自实务，我们这个论坛大家参与的、分享的、旁听的全是专家、全是专业、全是同行、全是同业的，是懂行的人之间相互交流。所以这个交流、这个碰撞，这个论坛就好过那种纯粹的课本上的知识的传输。这是从实务中来又回到实务中去，这就是这个论坛的生命力或者说战斗力。第三个词是“业务”，我比较认同刚刚李律师的观点，保理业务既是传统业务，也是创新业务，我们这些人坐在这里是要解决什么问题，客户、市场、专业。我们今后讨论的第一是客户群体，第二无论是保理协会、保理企业，今天分享的嘉宾，你的业务在哪里，包括刚刚分享的公证处公证的业务在哪里，律师同行的保理业务在哪里，这才是我们要思考的，要探讨的，需要不断完善和寻找的。客户、市场、专业如果都有了，那么这就是共赢。祝福大家。
十八、活动剪影
活动掠影（一）会议参与
活动掠影（二）专家合影
【全文完】