2018-2019年北京保理（供应链）法律和实务会议北京录音整理（下半部分）

时间：2019年7月26日北京

地点：招商局大厦

[注意：录音部分为阅读的便利，金赛波编辑增加了小标题，也对明显的打字错误和文字表述错误做了微小的调整。整理后的文字除金赛波的部分外，未经与会专家事先的审阅。时间关系先发布，稍后可能经各专家纠正发布更正版，请留意本公号的最新文本。]

目录

上午部分

1. 北京仲裁委员会陈福勇秘书长致辞

2. 北京市商业保理协会副会长曾冉致辞

3. 天津市商业保理协会常务副秘书长张彤致辞

4. 中国人民大学高圣平教授：全国人大起草《民法典》中与保理有关条款的最新发展和讨论

5. 中国服贸协会保理专委会政策法规组组长赵永军先生：保理业界对民法典保理合同章的修订意见和理由

6. 北京金诚同达律师事务所金赛波律师：中国保理立法和司法解释起草与普通法、成文法对接及国际保理商联合会（FCI）规则的最新发展

7. 北京仲裁委张皓亮处长：北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心受理和裁决保理案件的基本情况及涉及主要疑难法律的问题

8. 天津市商业保理协会张彤副秘书长：保理最新监管政策及天津和深圳等地方金融监管机构监管实务回顾

9. 金赛波律师：2018-2019年监管机构对保理违规业务的处罚案例简短的回顾

10. 小组讨论：全国人大和最高人民法院正在起草有关保理法律法规中的若干重大法律和实务问题（讨论专家：刘春梅、赵永军、金赛波、田浩为、张皓亮、张彤）

下午部分

11.案例讨论：供应链金融（保理）业务中的刑事风险和对刑事诈骗的防范：2018-2019年那些你必须要知道的法院重点刑事案件判决

曾祥威律师：保理业务当中涉及诈骗类犯罪的若干问题（骗取贷款罪、集资诈骗罪），以及各专家讨论

12. 供应链金融（保理）民事法律风险和防范措施：2018-2019年那些你必须要知道的法院重点民事案件判决

田浩为专委：应收账款债权人的回购责任、《承诺函》的性质、反转让与回购

赵永军专家：保理纠纷案件的管辖权问题、保理交易的法律性质和合同性质

【续上半部分】

下午部分

11. 案例讨论：供应链金融（保理）业务中的刑事风险和对刑事诈骗的防范：2018-2019年那些你必须要知道的法院重点刑事案件判决

11.1金赛波的综述

下午我们开始集中讨论法院案例，这次的资料中境内境外的案件资料大约有两千页，我们也对这些案例做了一些分类，例如每个刑事案名下面有一堆案例，有的案例多有的案例少，我们总结了一下，涉及保理的刑事犯罪差不多有13个刑事罪名，这是很奇怪的事，我也奇怪怎么会有这么多个罪名。一般涉及票据的也就是两三个刑事罪名，是不是因为保理是无名合同，所以法官定罪名的时候就会觉得到底是定是贷款诈骗还是什么别的罪名好。例如如果犯罪份子骗的是银行，通常就是以骗取银行票据承兑罪来定罪，如果骗的是商业保理公司呢？因为有时候保理公司给钱，通常就是定的合同诈骗罪。例如如果涉及到的刑事犯罪，一定要伪造单据例如发票，例如他们一定要在发票上动手脚，因此你就会发现涉及发票的案子的罪名非常多。为了把银行的和保理公司的人搞定，有的涉及到受贿，有的涉及到行贿，也有时候用保理公司和融资租赁做一些其他的事，例如保证人做了保证之后，发现自己被骗了，要承担责任的话损失很大，他会去负隅顽抗，他的律师会提出各种各样的抗辩权，所以民事部分的担保人会提出抗辩，申请人也会提出抗辩，对付银行的时候就会提出保理银行涉嫌违法发放贷款罪。大家要知道那些骗子有什么手法，哪些行业比较严重，我们先请曾律师给大家做一个他涉及到的罪名分析。

11.2曾祥威律师：保理业务当中涉及诈骗类犯罪的若干问题（骗取贷款罪、集资诈骗罪）

（1）诈骗类案例综述

各位下午好，本来今天的安排是我们团队的欧阳奕主任来跟大家分享，但是他临时有事，我就当个替补。根据会议的议程安排，今天我主要跟大家分享一下关于保理业务当中涉及诈骗类犯罪的若干问题，分享一下我们的办案经验，以及相关的观点。首先我们看一下保理业务中诈骗类犯罪的形态，根据金律师的资料案例，以及我们自己检索过的案例来看，诈骗类常见的涉及罪名主要有以下几个。我说两个罪名，一个是集资诈骗罪，我们看到了金律师的案例，以及我们自己做的检索，发现现有案例跟保理业务的关联性不是很密切，具体这个案例是在会议资料的刑事案件第5.1节的几个案例当中，主要针对的情形就是通过非法集资行为，开设一家保理公司，这跟我们所讲的保理业务是不太搭的。第二是诈骗罪，我们自己也找到了相关案例，也看到了金律师的案例，主要是回忆资料第9.1节当中，在第1066页这里，这个案件的情形主要是指行为人假冒保理公司的高管人员，对这些员工实施的一些诈骗行为，我们也认为跟我们所讨论的保理业务关联性不大，我们主要是合同贷款、贷款诈骗、骗取贷款。

（2）赵卫国合同诈骗案

首先我们来看一下赵卫国合同诈骗一案，这个案例是在会议资料的第2.4节里面，首先这个行为人是指使华泰公司员工伪造了华泰公司和格某公司应该是四个多亿的购货合同，在三张银行承兑汇票的复印件上做了金额的修改，提交给浩某公司审议，虚构华台公司有大额货物销售给格某公司、存在大额待收货款的假象。还有一个需要关注的情节，行为人浩某公司的相关的尽调人员到格某公司确认相关的事项，他是怎么操作的？事先安排一名男子冒充格某公司相应的负责人与尽调人员见面，对公司之间的一些交易往来做相应的保证，也用了伪造的印章，在相关的文件上做了盖章确认。最终这个案件的处理结果是判处有期徒刑13年，二审法院维持一审原判。

（3）真实案例：某一个法院的案例

接下来的案例也是合同诈骗，为什么我拿出这个案例跟大家分享？原因有两个。第一，这个案例跟刚才那个案例非常近似，情节基本上差不多，但是最后的处理结果有比较大的差距。这个案件也是我们之前跟金律师合作办理的案子，最后的结果对于我们来讲是相对比较理想的。我们首先来看一下案件的事实，行为人同样是通过伪造的基础交易合同、货单、收据、增值税发票是真的，但是是虚开的，还有验收单，虚构了与基础合同相对方存在大额应收账款的事实，接着就向某市的一家保理商申请做保理融资，行为人安排XX某冒充基础合同的负责人，配合尽职调查与访谈。最后这些应收账款转让的通知文件根据行为人和行为人安排的假冒人员提供的联系方式来进行操作，实际上还是由行为人来收取，通过伪造的印章盖章确认。这个案件当时介入之后，行为人存在资金周转已经存在比较明显困难的情况，当时找到我们，然后我们团队以及金律师团队展开了比较充分的讨论，我们认为这种案件的融资行为已经实施了，比较关键的一个因素就是在犯罪构成里有无非法占有的故意和目的，在这一点上我们或许可以做一个突破。我们也梳理过当事人相关的财产，我们发现一个问题，就是现金短缺，至于其他的财产当事人还是有具备还款能力额，所以我们当时给他的方案是向保理公司明确表示我们还款的意愿，而且是反复多次，并且也实际做出相应的还款行为，因为资金确实已经短缺，他不可能完整地用现金偿还，但是可以部分现金偿还。同时，也拿出了相应的房产来做了一些相应的保证和担保。最后，某市公安这边以涉嫌合同诈骗罪为由，对行为人采取了强制措施，进行了刑事拘留。为此，我们也跟某市公安和某市检察院做了充分的沟通，最后检院方面认可了我们的观点。我们认为，在这个案件当中犯罪构成是切断的，因为犯罪的非法占有目的是没有办法去通过证据完整地体现的，我们认为是不具备一个非法占有目的的。而且我们当时发现了一个比较关键的情况就是行为人取的保理融资款以后，主要或者说基本是购置一些资产，没有非常明显的挥霍行为。最后这个案件检察院作出了不起诉的决定，具体的原因是因为经过审查以后，认为这个构成合同诈骗罪的实质不清、证据不足，我们也跟经办的检察官沟通过，他倾向于认同我们的观点，他认为非法占有的目的很难去根据现有的证据予以证实，最后他作出了不起诉的决定。

通过这两个案件，我们可以看到，同样的情况，不同的处理，结果差距非常大。对于我们的案子而言，我们觉得成效非常理想，但是在座的很多保理商来说就站不住了，如果按照无罪处理，其实对于保理商或者保理银行后续再去追索相应债权的可能性或者说是时效性各方面都会有所影响。这个案件目前还在民事执行的过程当中，之前提供的财产都在陆续拍卖。这两个案件我想给在座的各位保理商、保理银行提个醒，一旦审查不够严格，很有可能就会存在一些比较大的问题，极可能导致后续的一些利益受到非常大的影响。

（4）骗取贷款罪案例：葛林安与浙江金秋公司骗取贷款案

下面我们看一下关于骗取贷款这一类型的案例。这个案子是葛林安与浙江金秋公司骗取贷款一案，一审二审案号都有标注，资料在刑事案例9.6节，在第985页有具体案情情况。首先是行为人在未征得贸易客户单位同意下，在应收账款转让、三方协议、应收账款确认函、购销发票确认书、贷款结算单等保理贷款业务材料上分别伪造印章，并使用上述虚假材料，向光大银行宁波分行申请保理业务，而且经过后者审定获得了成功，累计骗取贷款3亿元。另外一个事实情节，同样是采取一个虚构的贸易事实，虚开购销发票、虚增应收账款、伪造印章等方式，同样也是在未征得贸易客户的同意情况下，使用虚假材料向光大银行宁波分行申请国内保理融资业务贷款并获得成功，累计骗取贷款人民币约18亿元。这两个情节都是针对光大银行的，我也引用一下业界对光大银行的调侃，就是业务量光大是不行的，业务还得做扎实。在这个案件当中，法院的意见是被告单位多次以欺骗手段，骗取银行贷款，金额达500万元以上，属其他特别严重情节，已构成骗取贷款罪。

金赛波：这个案子当事人手法比较简单粗暴，就是两个人想拿光大银行保理融资，然后就拿一堆钱先把光大银行的人砸倒，光大银行给他放保理贷款，金额很大，十几个亿，这个案件本身是因为银行人的道德风险，然后弄了一堆假发票，就弄去了这么多钱，这个骗子的骗术没有什么技术含量，就是简单粗暴砸钱开路然后拿到钱。刚才曾律师讲到的当事人这位女士，最后检察院是不予起诉。前一个案子是坦白从宽牢底坐穿，我们这个案子的当事人要自首，我说你先别去自首，我说你还有钱还人家，我说第一时间要想好，我们要还人家钱，因为你欠人家钱，你要赶紧表态，态度要积极，还款的态度要积极，他不要我们还，我们都要起诉着还钱给他，后来我们在某市先起诉了，对方在其他某市也起诉，对方跟我们要钱，然后我们就答应还钱，而且我们是坚决要还钱，法官在庭上跟对方当事人说：你要想想这个案件能不能和解，这年头拿出来这么多真金白银资产还你钱的人也不多了。我也不知道对方的人是怎么想的，他居然坚决不要。我说以我这么多年打银行官司律师的经验，没见过给钱都不要的，没有现金我给你楼，这个楼实际是可以很快变现的，对方竟然非要去公安局报案，然后我们就很奇怪，你报案干什么？最后法官也跟对方做了工作，但是迟迟不判，如果法官判了我们还多少钱，进入执行阶段，我们马上就把楼抵给他了，你出来做生意，你就是拿钱回家，非得要把人家抓起来干什么。而且，你真的可以吧对方人能抓起来吗？真的就可以抓起来吗？对方嫌疑人他符合犯罪的要件吗？这个是公权力，不是你当事人要抓就能抓的。

曾祥威：实际案件经办人以说现在的证据证实不了非法占有的目的。

金赛波：从一开始到后面的整个诉讼的过程，而且这个案件最关键的是我发动了好几个诉，证明这是一个经济纠纷，公安和检察院就不应该插手经济纠纷，但是对方又找了检察院。对方居然不要钱，然后找检察院去做工作，还找法院做工作，我们就觉得这个保理公司很奇怪，你是为了出口气吗？你是为了出气还是为了要钱？你是一个很大的金融公司，你去公安局报案就不怕你的牌照被吊销吗？因为你出了风险了，就像NY这样的，你出了风险，就会引来监管机构的关注和处罚，所以我觉得对方一点都不明智。第一就是拿钱走人，第二是不要报案引起监管注意，第三也不要去公安局报案，可能导致程序上不上不下。

曾祥威：回到骗取贷款的案件，最后的处理判决结果是这样的，按照单位犯罪来处理，对主要责任人的刑期定得也不是特别重。

（5）骗取贷款和贷款诈骗的案例

接下来骗取贷款的案例是发生在煤炭领域，在会议资料刑事案例的第6.10节，在第1021页里有详细的案例资料。在这个案件当中，行为人通过伪造印章，冒充相关人员来进行签字确认，伪造基础交易合同、结算单等相关的案件，受害银行被骗取保理贷款，总共骗了七次，贷款总金额是1.8亿，贷款的用途主要是两人控制着其他公司进行经营。第二个情节也是类似的模式，也是同样的手法，同样找招行骗了三次保理贷款，金额是5千多万，资金的用途同样也是用于两人控制着其他公司进行经营。在这个案件当中，法院没有对案情的细节进行详细地论述，直接粗暴地说这是采用伪造的印章，伪造相应的合同等手段，骗取银行的贷款，其实我们觉得可以对非法占有目的也进行一个论述，我们觉得可以比较有说服力。最终判的结果也是相对比较轻的。

金赛波：五千多万还判了缓刑，这个量刑比较轻，他是不是把钱都还了？

曾祥威：他定的罪名是骗取贷款，他的法定起刑点本来就低，又没有非法占有的目的。没有用于个人的债务和日常挥霍，主要是给自己手下的公司进行经营用途。

除了骗取贷款，还有一个贷款诈骗，这个罪名的严重性更高一些。这个案例是我自己检索到的，也是广州高院判的。我们看一下案件事实，很多种类型的案件手段都差不多，无非就是伪造合同，伪造相关的文件，虚开发票、虚构基础交易，这里骗取的是广发银行的汇票，金额是3千多万。第二个是平安广州分行，相应的手段也很类似，骗取的同样是银行开具的汇票，后面的情节说款项用用归还公司的借款，以及个人开支。

在法院的评议当中，对非法占有故意做了一个具体的论述，首先法院确认了资金用于经营的占比非常小，但行为人在资金链断裂，没办法履行到期债务等情形的情况下，短时间内采取欺骗手段，骗取高额的资金，造成了特别严重的损失，推导到行为人主观方面，有一个对于自己经营手段必然导致资金无法归还，造成相应损失的推导性意见。本质上是一种非法占有他人资金，为自己应对风险的行为，所以法院认为构成了非法占有罪。另外就是罪名的问题，原来这个案子一审判决是合同诈骗，理由是因为单位无法成立贷款诈骗罪名的行为，所以他做了一个详细论述，二审判决也对定性做出了改变。他这里提到，本案当中有8宗骗取银行资金的事实，客观上符合贷款诈骗罪的特征。但是因为刑法里面没有规定单位可以构成本罪，所以一审判决是基于相关纪要，以及相关司法解释去认定行为人以及行为人单位构成一个合同诈骗。但是二审法院的意见是对于两位行为人以单位名义实施贷款诈骗的行为，应当单独对他们个人进行相应的刑事责任。最终的处理是做出了相应的改判，定的是贷款诈骗，判得挺重的，无期，没收个人全部财产。

金赛波：前面是缓刑，这个是无期，没收个人全部财产。

曾祥威：罪名方面的问题导致量刑差异比较大的问题。

金赛波：诈骗贷款罪量刑更高一些。

曾祥威：我比对了一下这三个罪名的差异以及共同点，首先是受侵害法益来看，合同诈骗罪针对的主要是财产权益和合同市场秩序。骗取贷款罪受侵害的法益是金融监管和信贷资金管理。在贷款诈骗罪里面，除了骗取贷款的法人以外，还包括银行或者金融机构的财产权。所以我们可以看到两个罪名，法益受损里面多了一项，导致他们的量刑会有所不同。主观方面，骗取贷款不要求以非法占有为目的，只要求一个造成银行或者其他金融机构重大损失，但是对于合同诈骗和贷款诈骗罪来看，要求非法占有为目的，非法占有目的主要是通过客观的层面来进行推导。我们也可以看到行为的表现形式，合同诈骗主要还是签订履行合同过程当中虚构事实或者隐瞒真相。在贷款诈骗当中，这些欺诈的行为，只是对于具体的手段会有所区别。只是对于行为的对象，合同诈骗主要针对的是公私财物，贷款诈骗罪和骗取贷款罪针对的是金融机构的贷款。行为主体方面，贷款诈骗罪是自然人，量刑标准方面，合同诈骗罪是三年以下，三到十年，十年至无期。骗取贷款罪，量刑上相对轻一些，三年以下，三年到七年。还是要针对银行和其他金融机构，这是比较特殊的。对于银行或者其他机构而言，贷款诈骗罪的性质和量刑会更重一些，我们看到第一档是五年以下，升格以后第一档是五到十年，第二档跟合同诈骗罪一致，当然具体要看实际案件情况，来看具体适用哪一档量刑的标准。

（7）案例检索和趋势分析

案例的分享就分享到这里，下面我简单讲一下我们对这些案件做的检索情况。我们可以发现，近年涉及保理业务的诈骗类犯罪案件呈现明显的上升趋势，首先是合同诈骗罪，从2013年到2018年，增长的幅度比较大。2019年的很多案件还没有判决，所以我们暂时没有办法做一个详细的统计，我们可以看到合同诈骗的案例趋势是挺触目惊心的。下一个不只是骗取贷款，同一个罪名里面还有其他的两种罪名第一个是票据承兑，还有一个是骗取金融票证罪。案件的数量同样也呈现着一个剧增的态势，2018年同样也存在着这样的情况，就是有些案件还没有判出来，相关的案件我们还没有找到。

金赛波：我觉得是银行被骗怕了，所以一下子就下降了，这些都是2013、2014年发生的刑事案子，那个时候出的事，到2017年的时候才判，因为法院办案有个过程。

曾祥威：贷款诈骗罪案例比较少一些，比较多的案例都是按照骗取贷款或者其他的票据承兑来处理。诈骗罪跟保理业务不太相使用，它主要是兜底的业务，针对保理业务的7、8位数，基本上用不上。

金赛波：最近有个奇怪的通过微信进行保理诈骗的。这里只有一个案子，那个骗子就骗了5万块钱，也是保理的应收账款。还有一个骗子是网上弄了一个群，在群里面骗了不到50万。

曾祥威：冒充保理公司的高层人员，我们也聊一下保理业务现在关于诈骗类犯罪的现状，一旦发生刑事案件，损失基本上是比较难挽回的，对方找你做保理业务的时候，后面的东西已经想好了，目的就是骗钱。骗到手之后会做相应的处置，现金已经转化成了其他形态，想去做一个追索或者是变现会有比较大的难度。我们也办理过一些案件，最终的结果有的是进入执行程序，但是执行的效果不理想，相关的财产、拍卖的成功率比较低，或者说难以覆盖债权债务的金额，这些情况都是存在的。也遇到了一些直接做坏账烂账处理，直接从表里面摘出去，再做一个债权转让。关于基础交易的审查，我这里简单地讲一下，因为实践当中有很多复杂的情况，第一个就是说基础交易合同的真实性、核验的手段尽可能通过官方的渠道，当然这可能有点虚，但是我相信大家会有一个概念，就是尽量不要通过一些私下或者说其他途径指定的渠道来进行。第二，增值税发票，我们办理的这么多案件来看，可以说无一例外都是真的，只不过是虚开的，增值税票真实，不代表交易真实。第三是实地勘探、理清权属，我们觉得这非常有必要。我们之前讨论，有的案子当中，交易的标的或者基础交易对应的是某个矿山的一些煤炭，结果保理商连矿山在哪个位置都不可能，又或者说虽然知道矿山在哪里，但是里面到底有多少数量的煤炭？或者说煤炭的权属到底是怎么样的？他完全没有一个基本的了解。关于保理业务当中诈骗类犯罪的案例分享就到这里。

（8）“了解你的财务老总”和“了解你自己的客户经理”原则

金赛波：这个案件的当事人明明知道证明文件是虚假的，仍予以确认盖章，其行为构成骗取票据承兑罪，这个案件里面是公司的财务老总把公司的章盖出去了，去年有好几个这样的类似案子，所以我们因为这些案子就发了一个警告，叫做“中字头”的大公司要注意，如果你是中石油、中石化你就要注意，你地方的分公司会突然天降一大堆诉讼，为什么？因为保理商或者保理银行起诉你了，说你是债务人，因为你在给你的确权通知上盖章了，就跟不久前JD的案子一样，你拿来之后发现这个确权文件上的章不是你盖的。最恐怖的还不是这个，JD那个说的清楚，说这个确权人不是我们的人，这个章不是我们的章，JD说我已经报案了，JD说我跟他有多少来往，一共有2千万，怎么能有34亿？最恐怖的可能是盖戳的人是真的，戳是假的。所以天上掉馅饼的事总会发生，尤其是“中字头”公司，这两年都是天上掉诉讼，这个案件就是公司的财务老总给人家帮忙，给人家融资，他说帮忙一下，你帮我们确认一下，所谓的债权人就带着银行的人到他的公司里让他确认，他还给人家帮忙，花了不少钱。其中一部分的是承兑汇票，所以我后来讲的中字头的大公司，要看好你的财务老总。我以前有一个名言叫做“了解你的客户经理”，银行客户经理跟客户走得太近了，保理的案件里面就叫做"了解你的财务老总"，因为我最近的好几个案子都是财务老总带着公司的公章，到时候打官司的时候说这个公章是不是你公司的？是的。第二，他到财务公司的老总那里办公事，盖出去一个真的章，你公司能说得清楚吗？财务老总没有这个授权，只有我们董事长可以有授权盖章。NY是不是在文件上盖出来一个伪造的公章。是不是去厕所偷偷印章的？这个案件的教训就是你要看紧你的财务老总，而且要看紧你给财务老总的章。

（9）曹正国诈骗案和厦门雨具公司诈骗案

这个案件是煤炭的案，华夏银行的产品叫做应收账款池，我们后来又遇到了另外一个案件，是华夏银行，他做的就是这个产品，叫做应收账款池，所以我们说华夏银行的应收账款池在全国各地都打官司，他在南昌就打了十几个官司，证明这个产品是有问题的。曹正国的案件，以后有煤炭的融资，千万别给他做，这个案件的发票是67份，被骗的是工商银行，今天的案子里面相当一部分是工行的，浦发的也不少，我不知道是因为他们市场份额大还是因为工商银行的这个产品容易被骗？上周保函年度会议，几乎一半的案子是工商银行的，而前年一半的案子是建设银行的，我说跟这几家银行的领导说，你们看起来是需要改进，要不然我们怎么会有这么多案件？曹正国担任江西通达燃料有限公司副总经理，全权负责通达公司煤炭购销业务期间，在没有发生真实煤炭销售业务的情况下，指示会计付某虚开780万元的增值税专用发票，将该发票作为虚假的应收账款用于质押，他的同学让他开了这个发票，最后却还不上钱出了事。

我们从案例看到的实际情况比较有意思的是，银行的职员开始做第一笔第二笔第三笔都会跟着客户去确权，我怀疑JD的第一笔第二笔第三笔，NY公司的人一般都跟着去确权的，开始前面那几笔保理交易都有真的，银行或保理商的人跟着去了也就是喝酒。这个案件也是一样，前面银行人都跟着去确权，其中证人的交代也很有意思，他说我认得工商银行营销部，我怎么跟骗子聊，然后怎么怎么着，他们都有证言证词。有的是领导交代，然后我们就没有调查，这个案件里就没有调查，从案例我看大银行风控的制度其实也是有问题的。所以现在看NY公司也没什么奇怪的，头几年这一类的案件特别多。另外一个厦门雨具公司的案件也一样，银行也没有认真去核对基础交易，结果民生银行被骗了，客户他是做伞的，结果说是跟建发物流有应收帐，然后跟民生银行去做保理融资。事实是2016年3月3日，被告人孙滨海伪造盖有建发物流集团有限公司公章的应收账款转让通知书等贷款材料，后授意建发物流公司员工被告人潘培新代表建发物流公司，在该公司办公场所内接待民生银行核实该贷款材料的员工，以此骗取民生银行人民币3350000元的贷款，后来说刻公章的人去哪了？死了，你的发票哪里的啊？网上找的，花700元PS的，民生银行的人还拍了照，还到厦门去拍照、录像，有用吗？

（10）骗取银行贷款罪

所以银行的人拿着摄像机去确权，都没用的，到头来都不知道质押给自己的货物是谁的，所以青岛港的案件，说是派一个员工睡到仓库里，与货物共存亡，最后搞得全世界都不敢买中国的银行开的信用证下的单据。你看这个卖雨伞的人他卖个雨伞就能骗这么多钱，生意好的时候他们可能都是好人，生意不好的时候都变成骗子变成坏人了。银行的风控措施完全没有用，你看，在人家公司盖章，结果章是假的，文件也是假的，银行的职员的身份证也是伪造的，钱拿到手了还不了。你看，他说刻章的人已经死亡，律师辩护的时候说你到底有没有罪，他说我一共骗了你7笔，前面的5笔不算，因为5笔贷了新的款还了旧的。我们后面还有几个案子，骗子已经把所有的借的钱都还光了，银行的利息本金都还了，辩护人说是否应该考虑无罪，因为你银行没有损失，我们这一批案件里面有两个案件是骗的钱都还光了，银行没有损失了，但是仍然判有罪。所以金融诈骗罪或者合同诈骗罪，你用了假单据，有目的，骗了银行的钱，虽然把钱还完了，仍然会构成诈骗罪。

有时候来银行融资的客户不知道后果是有这么严重，而银行的人说客户即然你有这个贸易背景，你整理下单据我给你做应收账款保理融资，客户不知道这里面的厉害，那就做吧，银行说你要配合我提供这个文件那个文件，结果到头来可能就犯罪了。即使把钱还给了银行，如果那个融资文件是假的，结果就把这个客户害进去了，所以银行职员去推销的各种银行业务品种时要很小心。这个案件就涉及到了是不是银行有过错，银行本身是否也有过错？最后法院判决还是有罪，当然他判得很轻，才两年，另外一个是判一年，骗取贷款罪真的很轻。

（11）中字头的公司小心了！

你看这个案件，数额巨大，还涉及到了行贿罪、诈骗罪、受贿罪。这是基础交易是有关石油贸易的，犯罪份子l伪造额中石化下属公司的印章，所以中石化、中石油最近一段时间一定要管好下面的公司和公章，我们最近看到他们的案子特别多，石油贸易是自己买自己卖，利用这个真实贸易背景然后去弄一个假发票，然后去融资骗钱。有一段时间我被邀请参加不少的产品论证，就是说借人家的贸易背景进行融资，很多银行都很积极地要参加会，所以他这个案件叫做过票业务，就是没有真实贸易背景，就是过过票而已，所以你看这个案件骗子在武汉公司诈骗、江西公司诈骗、湖南公司诈骗，我估计中石油也是一样，另外有很多石油公司都是被人冒充的，这个案件中叫做燃料油供应链项目，我们最近的讲座题目就是供应链，因为现在大家都在做供应链，有几万亿的市场，但是我看了这么多案子觉得供应链也很危险，没有本事的人千万别做。

（12）最小金额的保理诈骗案和大量的诈骗相似的诈骗案

这个案子也是一样，这是浙江嘉兴的，这个案子的钱不多，就是手机分期购机消费然后向保理公司骗钱，这是这批案件中涉案金额损失最小的，一共才损失几万块钱，就是用商场里面的手机购机分期付款的应收账款来诈骗。还有一个是用粮仓里的粮食做质押，骗取资金，虚构公章，虚构交易，伪造相应交易，实际给了保理公司工作人员很多钱行贿。

这里讲的是怎么骗银行，广东肇庆的诈骗罪，这是所有的判决书里面最好玩的地方，所以有了这些案例之后，NY的手法一点都不新鲜。这是广州市的，进口马来西亚的煤炭，他这个是做托盘交易，就是自己买自己卖，所以煤炭行业的供应链和应收账款融资最好还是不要做了，几年的诈骗案件里面三分之二的案子都是有关煤炭的。律师辩护说他有实力还钱，最终最后还是判有罪了。

合同诈骗罪的案子，只要你不是骗银行，骗了保理公司，钱还不了的你就不还。还有这个就是雁塔区典当行的职员他出借给骗子500万，说好借的钱的话可以有两分利，那个人债权人说山西重汽欠我一个亿应收帐款，典当行的人说我可以借给你，借给了他500万，结果那个钱进了对方的银行帐户，银行帐户其他人用U盾把银行账户里的钱划回去了。典当行的人被骗。

当然这个案件审判的法院级别不够高，这是挪用公款罪。甘肃兰州的案例，这也是涉及假合同，所以银行的风险控制也都是有问题的，是交通银行受骗，财务公司老总帮忙偷盖公章造成了犯罪，这是工商银行的案子，骗子钱还完了还在坐牢，不是说银行没损失你就不用坐牢。这是建行的，在建设银行的办公室里面安排了人骗银行，借办公室演角色，有人还租了两层楼，在13楼一个房间见面，在8楼盖章。

这是废钢买卖，水很深，各位也要小心。这是E租宝的案件。这是虚开发票贸易融资里面，这是中铁公司被人家虚开发票，诈骗罪也是一样。今年还没有洗钱的，这是我讲的案例，各位有什么问题吗？探讨保理在刑法的部分是否会有些压抑？骗子就是用这些老手法，受害的也就是这些人。

（13）保理里面的“开链”和“闭链”交易

第一类是闭链交易。“闭链”是什么？就是在网上搞个市场，交易一个货数个产品，交易支付方式是绑定信用卡或者是储蓄卡，你可以对该产品买涨货买跌。我看到的是每一个链条参加的公司都有超过50家公司的，买的是一种标准的化工产品，所以50家你这时候买涨，那时候买跌，所以我卖给你，你卖给他，每一次都是通过网络签订买卖合同，A50卖给A1的时候，A50要出发票给A1，A1卖给A2的时候要出发票，货物就在仓库里面没动，A50又卖回给A1，货物实际不需要交割了，发票下税收进项和入项都低效，没有税，但是每一家买家都拿到了上一家开给他的增值税发票。你说他拿增值税发票干什么？去申请开国内信用证，保理、福费廷，开承兑汇票。因为所有这些融资交易里面实际只要两个单据，一个是合同，一个是增值税法片，国内信用证可能还要加一个运单。因为这是闭链交易，货物实际不需要交割。

第二类是开链交易，就是A1卖给A2，A2卖给A3，一直卖到A50，如果A50他非要交割，怎么办？A49公司就直接到码头去买这个货物去交割给A50。因为这个货物是同货，可以随时以市价随时买进，他买了这个货物交给哪个需要实际交割货物的那个人，然后A50拿着货物回家了，所以这个货物不需要卖回去给A1。他们把这个叫做“开链”，因为A50已经拿着货物回家了，我把这个生意叫做“增值税发票发生机”，而且这50家公司相互之间都没有关联关系的，但是他们之间却有真实的、可核查的增值税发票。而货物有吗？如果中间的A30公司死心眼，一定说我非要看一下我的货在不在，因为他们的货有一个仓单，A30可以到仓库里面，那个仓储保管员说，这就是你的化工产品，因为A30要去看那个货物，那个货物实际是有的。

所以开链和闭链的生意，第一有真实的货物，第二，每一张发票单据和合同是真的，都是可核查的，只不过是相互抵销了，但是他可以拿发票去做融资，这就是国内的“大罗圈”、“小罗圈”、“闭链”、“开链”。既然这些开链可以产生合法的增值税发票，你银行能不中招吗？看到这个生意，我说你们银行，企业玩的都是虚招。

（14)“走单走钱不走货”：罗圈交易

张彤：我想提一个问题，您说的大罗圈普遍存在，刚才您举了原油的例子，三桶油也好，或者是原油也好，很多真实的货也不动，发票不断地在动，然后都是现金结帐。从船运的过程当中，有了仓单到出来，随着不断地涨价，我可以不断地倒手，货没动，但是不代表我没有真实贸易背景，中石化经常说我实现了多少销售收入，中石化买了中石油的油，我实现了自采，你实现了销售，我们俩玩的就是这个，三分之一是属于真正的货物挪动。但是最大的问题是从银保监会要求的真实贸易背景不一定是存在有效的赊销交易，我们问题出在在赊销了，赊销首先要解决信用的问题，信用出了大问题才会有大问题。信用没有问题的时候，合规就可以了，我不可能天天跟着油桶走，万一转了手我就晕的。这个交易在合规是没有问题的，包括以后做保险也一样，现在银行都怕有各种的猫腻什么的，合规跟司法解释要对得上，严丝合缝不就合适了吗？现在是没有贸易背景的信用交易太多，大批的交易量都是在现金的状态下，或者百分之多少的保证金状态下才产生了信用缺失，包括在仓储状态下不合规的仓储，信用缺失，这样的话我认为是有问题。

再有一个，保理商如果被欺诈的话，可能涉及到一些县级、村镇银行，小的城商行，我认为有时候是有情可原的，他们可能会被欺诈。我认为在北、上、广、深这些机构里，几乎都是用所谓的合法的程序来逃避刑事的责任，我认为都是特别有问题的。比如平安的例子，还有一个是保理公司小，风险隔离差，也就是说前后台隔离差，后台有一个内鬼前台就死，你的行程都被掌握了，还有就是自己的项目有点瑕疵就忍了，各种事情都有可能出现。但是我认为其实最重要的是第一，一定要有信用，即便是转圈交易，信用存在了就不会出问题，第二是管控，是个人行为还是组织行为，组织行为有很多规律，民企没有，股权决定他们管控条件，管控条件只要不缺失就没有问题。

金赛波：从早上到现在，我的结论是很清楚的，如果你的保理基于交易不是真实贸易背景，第一是监管处罚你，第二是刚才讲的几个案子里面，真正关心的是我把钱都还完了你还得坐牢，银行没有损失你还得坐牢，这就是我刚才讲的罗圈，你就是把银行的钱还了，但是如果有一方人不服，他去报案，你也要坐牢。我觉得这个风险在这里，所以我的结论就是未来几年会有很多人坐牢，会有很多公司会遭到处罚，今年的案子和上一年不一样的地方就是兜圈子把钱都还完了，他一共就做了5笔，5笔都还了，银行没损失，法院说你这也是犯法。另外一个就是做了7笔，6笔还完了，1笔的钱也不多，最后法院说你还是得去坐牢。

曾祥威：在骗取贷款和贷款诈骗案当中，保护的法益主要是金融监管秩序和信贷资金的管理制度。所以说，即便银行的财产权没有受损，但是在过程当中损害了这个金融监管货管理的法益，对于银行来讲问题不大，主要是有一些差距比较大的，可能还是集中在合同诈骗上。

 

12. 供应链金融（保理）民事法律风险和防范措施：2018-2019年那些你必须要知道的法院重点民事案件判决

（15）田浩为专委：应收账款债权人的回购责任、《承诺函》的性质、反转让与回购

田浩为：大家下午好，上次在深圳的时候我准备了三个案例，后来我就把这几个案例压缩了一下，这些在材料的第485页，我培训的时候有一个人跟我咨询，你的课件上有一个反转让的问题，现在有一些法院和地方法院都有这个案件，但是反转让和可追索到底是什么关系？我和一些比较老的保理公司，还有这些高管请教，他们说跟我想象的差不多，实际就是一个原理的结果，不要把这个概念搞错。比如做国际贸易的大家就清楚了，在不同的语境之下，三者是不一样的，尤其是可追索和反转让，这个界线很清楚，可追索，是一个原因行为，完成反转让是一个追索和结果。我为什么选择这样的案件？主要是提示大家有一个风险点，就是我们在签订保理合同的时候，应该把这些概念区分开，在区分的前提之下，重点放在反转让的条件和实现条件中，哪些条件成就的时候我们才具备反转让，不然就会出现类似于案件里面的情况。

所以这个最高人民法院二审的第485号这个案件，由于这个案件本身我没有见到一二审的判决，这是申字号再审案件，而且也不知道为什么这里出现了一个买断型保理，这是一个买断型保理的申诉性的案件，案件事实描述比较少，基于这个原因，我不便更深入地评判我们的上级法院。但是我这次拿出了三个案例，这三个案例都是最高人民法院的，特别是第一个132号，所以我把问题摆出来，三个案例进行比对，请大家发现它的风险点在哪里，我把这几个案例串起来以后说明一个问题，就是反转让的问题大家应该注意哪些风险点。再有一个就是主张权利的时候，特别是在可追索的情况下，我个人认为，虽然可能诉讼成本高和效率低，但是仍要选择诉讼。

（16）2017最高法民申132号 案件（浦发银行与湾天公司纠纷）

 下面我把485号案件介绍一下，案号是2017最高法民申132号，最高人民法院认为，保理银行诉请债权人回购债权已获得支持的情况下，虽然执行但未实现债权时，也不应支持其另案要求债务人承担还款责任的案例。浦发银行与湖南湾天公司（债权人）签订保理协议书和保理融资申请书，受让湾天公司对中联公司（债务人）所享有的应收账款债权，中联公司在应收账款转让通知书回执签字盖章并确认债权债务关系真实，浦发银行依约向湾天公司支付融资款，已取得了湾天公司对中联公司所享有的5千万元应收账款债权。湾天公司向浦发银行出具承诺函，承诺如中联公司没有在融资到期前足额履行付款义务，则由湾天公司对保理协议书项下转让给浦发银行的对中联公司的应收账款承担回购责任。浦发银行在另案中请求湾天公司就应收账款债权承担回购责任并申请法院强制执行，但该案已因湾天公司无财产可供执行被裁定终结执行，后浦发银行又向中联公司请求清偿，被一二审法院驳回。在其他的法院单诉的时候，因湾天公司没有执行能力，执行终结，终结之后，浦发银行又反过来找债务人要求其承担责任，其起诉债务人的时候，一二审法院已有生效判决确认他的权利，他的权利只有一项，不能重复受偿，因此驳回了他的起诉。

保理银行向最高法院申请再审称，一二审法院判决认定债权回转到湾天公司缺乏事实与法律依据。保理协议书第九条第二项明确约定债权转回的条件是债务偿付，但是我没有看到判决书里面的叙述，究竟有没有这个条款？我没有检索到。本案中浦发银行在另案中向湾天公司行使诉权，并申请法院强制执行，但该案湾天公司无财产可供执行被裁定终结执行，故债权回转条件不成立。浦发银行和湾天公司之间没有债权回转的合意，没有书面合同，也没有通知债务人，湾天公司的承诺函实为保证函，浦发银行对湾天公司的起诉是对诉讼的行使，不涉及对民事实体权利的处分，湾天公司至今没有履行回购义务，浦发银行至今没有收到湾天公司的回购款项，中联公司至今负责向湾天公司或者浦发银行支付应收账款。湾天公司出具的承诺函及之后浦发银行的起诉行为及判决书，均不能推定浦发银行放弃了对中联公司的债权，说明浦发银行同意湾天公司对原转让债权进行回购，在湾天公司没有履行回购义务即支付回购款项前，浦发银行向中联公司要求支付应收账款是完全正当的。

本案的争议焦点是，浦发银行对中联公司是否仍然享有应收账款债权？行使权利仅仅是申诉主张权利，虽然得到了生效法院的判决，但是没有得到其主张的款项，没有把钱执行回来。在这种情况下，自己的权利还能不能做继续向债务人主张？一二审法院认为不可以。最高人民法院认为，根据保理协议书，保理融资申请书的约定，本案为买断型保理，为什么是买断型保理？我没有看到材料。浦发银行受让湾天公司对中联公司的应收账款债权，浦发银行成为中联公司的债权人，此后，湾天公司向浦发银行出具承诺函，承诺如中联公司没有在融资到期前足额履行付款义务，则由湾天公司对其转让给浦发银行的中联公司应收账款债权承担回购责任。回购的标的仍是该应收账款债权。所以，浦发银行无论是向中联公司请求债务清偿，还是向湾天公司请求回购均是基于同一笔应收账款债权。在当事人没有另行约定的情况下，浦发银行只能择一主张。另案生效判决已经支持了其诉讼请求，浦发银行对中联公司不再享有该笔应收账款债权，故浦发银行又在本案中要求中联公司清偿债务的诉请缺乏请求权基础。综上，驳回上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行的再审申请。

（17）另外两个有关回购和反转让的最高人民法院的案例

下面我们进行案例分析，引证另外两个最高人民法院的判决书，来进行一下比对。通过对最高人民法院及各地法院对类似问题的处理，反映出大家对于保理交易的一些制度设计，及其相关制度之间的关系在认识上并不统一。保理到底是什么？大家的认识并不一致。保理的本质是什么？如果大家不能形成一致意见的时候，那它的基本制度，包括回购、反转让，这些东西都不可能是正确的，更不可能是同一的。首先，对于承诺函的法律性质，最高法院曾在2017最高法民终353号判决书中认为，关于承诺函的性质，承诺函系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息清偿的情形时，高管局（高速管理局）承诺以回购经营权的方式确保招商深圳分行的债权实现，依照《担保法》第六条，关于本法所称保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定，履行债务或者承担责任的行为。及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第22条第一款，关于第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立的规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或者督促履行之责，其通过出具承诺函的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故承诺函具有保证担保性质。

最高法院的该判决体现出了两点，一是充分尊重交易主体的意思自治，合同约定只要不违反《合同法》第52条规定的，即承认其效力。二是认定回购承诺具有担保法中规定的保证担保的性质，即肯定了回购承诺具有担保债权实现的保证担保的性质，属于依合同确定的非典型信用担保。对于可追索权回购的法律性质属于非典型保证担保的认定。

另外我们再看2017年最高法民再164号案件，我认为164号解决了很多大家想解决的问题，最高人民法院裁定认为，案涉国内保理业务合同第40条约定，如发生买方债务人明确表示或以自己行为表明将拒绝支付全部或部分的应收账款等情形的，珠海华润银行有权立即向广州大优公司追索尚未收回的应收账款，有权从广州大优公司在珠海华润银行开立的账户上收回其应付给其银行的款项。根据双方在国内保理业务合同中的约定和间接给付的法理，珠海华润银行本应先向江西燃料公司（债务人）求偿，在未获清偿时，才能够向广州大优公司主张权利。追索权的功能相当于广州大优公司为江西燃料公司的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当。参照《中华人民共和国担保法》关于一般保证的法律规定，江西燃料公司应当就其所负债务承担第一顺位的清偿责任，对其不能清偿的部分，由广州大优公司承担补充清偿责任。判决书对债权人和债务人的清偿顺位的问题做了排列。最关键的两个字是“相当”，不是说一定是担保法里的东西，而是参照或者比照，放下先诉抗辩的权利，连带责任保证和一般保证本质区别在于一般保证人先诉抗辩权。

为什么认定他放弃？根据本案的合同约定所推导出来的，根据意思表示推出来的，当然要尊重他，所以他用了“相当”。该判决书所持观点，认为担保法司法解释中，起草者对应收账款回购的法律定位是物的担保，非典型担保。债权人作为转让方把应收账款转让给受让人，以及时回笼资金，为了避免受让人因不能收回应收账款遭受损失，可以约定在一定条件下，受偿人有权向转让人追索，相当于转让人回购已转让账款，以担保受让人的权利实现，有追索权的应收账款转让，系以约定的追索权为担保方式，属于非典型的信用担保。这是引用的曹士兵先生写的有关担保法的文章，第二、第三版里都有这样的解释。特别是第二版，我们也讨论过关于应收账款转让，特别是推动法律定位，当然还没有更深入地探讨保理的问题，主要是当时是从兴趣出发去讨论转让中出现的追索、反转让的概念。

（18）保理中回购和房转让的法律本质

结合本案，保理商基于债权人湾天公司出具的承诺函，无论其性质是属于一般债权债务关系意义上的保证担保，还是保理法律关系意义上的回购，其目的是一样的，都是为第一还款来源中联公司的偿债能力提供担保，其性质均系主债务的从债务，具有担保的义务，都要具有事实上的信用担保，至于信用担保性质和方式是一般保证还是连带保证还是不真正连带保证，要根据法人自己的意愿来定，法院不能强制。现在最高法院判了两三个案子涉及到了这个问题，他把顺位摆了出来，我认为是必要的，刚才我们也讨论过这个问题，你是什么，你的回购是什么，我们要给它定位，那次我们在研究院讨论司法解释的时候，我也讲过，我们无非是把保理，最高司法机关和最高立法机关，他们都在研究立法解释的问题，我认为要找一些业务熟练的保理商，说我制定的这个法条你看着像不像你心里的保理，你做的生意是不是那样的？他说我不认识你的东西，这个权利义务不是这样分配的，那你就错了，只不过是我们觉得这个可以做，要用合同法的语言表述出舶来品保理的意思。我们要起一个名字，到时候判决的时候，就知道它的性质是什么，我们做一个保证，就算是保证，定性为人保还是什么。有些法院判决中的质押贷款，认定它是信用担保，是人保。

大前提确立下来了，是连带责任还是一般责任？接下来的问题是本案保理商依据该承诺函另案对次债务人提起诉讼请求承担回购义务并获得法院支持，是否等同于完成了应收账款的反转让，当经过对担保人湾天公司强制执行未获清偿的情况下，保理商能不能再向被担保人中联公司提起诉讼主张权利？

（19）最高人民法院“珠海华润银行案”

我们看这个最高人民法院的第164号判决，就处理保理商另案起诉债权人被法院判决支持，但未获得清偿又起诉债务人主张权利问题的观点是，珠海华润银行在本案中要求江西燃料公司，即债务人清偿债务的诉讼请求能否得到支持？取决于其另案提起的诉讼是否应当认定为已经行使了解除债权转让的合同权利，将债权返还给广州大优公司。本案中在珠海华润银行主张权利的过程当中，并没有书面文件证明其表达过向广州大优公司反转让债权的意思，而且从珠海华润银行所实施的系列诉讼行为的实际情况来看，其真实意思是坚持要求江西燃料公司和广州大优公司同时承担债务，核心诉求是要求广州大优公司与江西燃料公司共同偿还所欠借款。始终没有包含向广州大优公司归还债权的意思表示，故本院认为珠海华润银行在另案诉讼中所主张的权利，在性质上属于要求广州大优公司归还借款的追索权，并非债权的反转让。

实际上我们回过头来看，语境当中使用的条件不一样，但是基本意思都差不多，只是方向不同而已。现在本质上是一样的，他们两个都属于归还借款的追索权，并非债权的反转让，也就是说你把本金、利息给我之后权利才是你的，但是这一切都要看合同的约束，这就是反转让条件。江西燃料公司关于珠海华润公司案涉应收账款反转让给广州大优公司的诉讼理由，并无相应的事实依据，本院不予采信。原审判决关于珠海华人银行对该笔债权实际已经通过向广州大优公司行使诉讼，其已经不再享有对江西燃料的应收账款债权的认定，并不符合本案的实际情况。假设珠海华润银行的真实意思是解除债权转让合同，其不会再坚持提起本案诉讼主张其已经不再拥有权利，本院对该认定予以纠正。

可见，第164号最高法院判决认为，在有追索权的保理庭审案件中，保理有权向债权人行使追索权的同时，向债务人行使追偿权，并且权利的反转让是有条件的。该案中，保理合同约定，当广州大优公司向保理商支付保理融资款及相关未结清费用后，与该应收账款有关的一切权利也应该同时转让回广州大优公司。即只有当保理商收回全部债权后，其一切才能才转回给广州大优公司，其法律效果应为解除债权转让合同，此情况下保理商才不再具备债务人的债权人地位，否则保理商向债权人的追索权和向债务人的追索权仍然可以并存。虽然保理业务中的可追索与回购制度，其反映的是同一个问题的两个方面，但其法律意义基本相同，均是保理商为保证债权实现的原因行为。而反转让则不同，反转让行为是保理商行使追索权与回购权的结果，即当保理商收回全部债权后，其一切权利转回给债权人。

（20）承诺函的性质

这里面有承诺函的担保，还有一个最高人民法院的几个案例基本确定下来的，相当于人保，相当于信用保证，意思就是说原来出现的担保，那个也是担保，并且都有顺位。两点建议，最高法民申第132号案中，最高人民法院裁判书认为，当事人没有另一约定的情况下，浦发银行只能择一主张权利，除了此处的所谓当事人没有另行约定的情形，其中的另行约定意为何指？我到现在也在考虑是另行约定择一而诉的同时，保留对另一债务人主张权利的诉权，还是未约束可以共诉，即视为对另一债务人诉权的放弃讨论外，重要的是该案的处理结果提醒保理商如下各点：

第一，如果保理商决定选择单位应收账款债权人或者债务人时，一定要慎重审查合同约定，是否存在被理解为保理商选择先向其中一方债务人主张权利，有放弃对另一方主权人主张权利的意思表示。如果在合同里表述不清或者出现其他的理解，都是有危险的，为了避免可能发生的合同风险，建议在签订保理合同时将追索权、回购，反转让的行使条件和实现条件表达清楚，是否可能会出现争议，甚至会失去向另一债务人追偿应收账款的权利。大家要注意，哪种情况下我可以控制你，什么时候什么情况下我控制你，或者我让你退回，或者我追索你，或者满足了我什么条件，我就把条件转回去。如果没有条件或者条件不行的时候，那就不能怪法院了。现在大家有一个共同的认识，第一债务人和第二债务人承担的责任和义务不是一样的。

第二，当出现保理纠纷时，建议还是首选同时向应收账款债权人和债务人主张权利。因为这样的选择，在当前保理法律环境下诉讼风险相对较小，同时起诉的占的比例并不太大，主要有人认为谁有钱我就诉谁，这样的目的是什么？第一，他认为这样的话比较快，弄了那么多当事人反而复杂了，再有一个是举证容易，但是实际上就会出现类似这样的风险，我一再强调，在现有法律环境下，各地法院在同一问题上的认识并不是一致的。据说现在最高人民法院又出现了一个案子，就是回购是债的加入。

（21）保理下各当事人之间的法律关系和共同诉讼

所以说，我们一定要起一个法律上的名字，大家知道权利义务是怎么约定下来的，权利你们可以约定，但是法律责任是法院根据法律确认的，义务定了，责任没有办法定。在当前保理法律环境下诉讼风险相比较下，两个理由。第一，首先是多件最高人民法院的先例判决可循，包括我和他们讨论案件的时候，他们还是相对比较严格的，尽管如此，不同的保理有不同的认识。其次，有比较法类似必要共同诉讼理论的支持，之所以可借鉴类似必要共同诉讼理论，是因为该制度不同于我国《民诉法》第52条规定的普通共同诉讼和必要共同诉讼，因为回购型保理的诉讼，其诉讼标的既不是共同的，也不是同一种类，我们国家的民诉法，当时是以标的确认下来的，标的是同一种类，主张权利的时候，既可以主张债权人承担责任，也可以只主张债务人承担责任，也可以共同诉讼，这也符合商人的心理，我为什么不能同时诉？为什么要设立可追索制度？就是怕他不给我钱，你要保证他给我钱。我设定了制度不能行使怎么办？这恐怕不适合。所以有时候法律的问题并不深，只要是合理，符合商事情理的就是好法。为什么要借助大陆法，就是因为我们“爆雷“的这两个不是同一标的，而是互相有牵连的共同诉讼，恰好我们可以用民诉法第52条，就像上午老师讲的，我们缺的就是一个第三人，我了解一下国外也是这样的，我们既不是同一标的，也不是同一种类，那难道不受理吗？一样受理，实际上法官判了不少的案子，很多都是共同诉讼，有的是同一标的，有的是同一目的。

类似必要共同诉讼有什么特点？其主要特征是类似必要共同诉讼是可分之诉，即当事人有权宣传单诉或者共诉，当事人不同意诉讼，那你还没有权利让他进行诉讼。还有就是主动走必要诉讼，我认为必须进来，你不进来我强制追加你为当事人，现在有一个法院说你只诉债务人是不行的，债权人要进来。有时候这个案子比较复杂，基础事实不太清楚，我们追加一个第三人，那我们不会追加他的被告。第一，类似必要共同诉讼是可分之诉，即当事人有权选择单诉或者共诉。二，法院对诉讼标的裁判是必须合一确定的，即法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力对其他没有参加，但本应该参加诉讼的利害关系的人有约束力和批判力。

因此，类似的诉讼制度成立的条件主要包括，第一，民事诉讼当事人的一方或者双方诉讼，这是可以的，符合我们的保理。第二，诉讼条件具有前沿性，第三，诉讼的合理确定，不一定要采取共同诉讼的方式，结合我们的案件，根据可追责，回购型保理的制度设计，追索权的功能相当于债权人的债务清偿能力提供的，其功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，这个词已经判了好几个案件了，其中一方的清偿行为相应减少另一方的清偿义务，其中一方的清偿行为相应减少，另一方的清偿义务此涨彼消，债务人偿还得多，债权人就有着落了，说明这是一个利益牵连性。如果说民诉法和52条和一般的民事诉讼没有太大的牵连，一般的民事诉讼就是没有牵连，全国人大法工委出的法律里面谈了这两个问题，第一，普通诉讼必须是两者之间没有牵连，没有牵连的不能做普遍诉讼。每个公司一人租了一层楼，这种情况下都可以做共同诉讼，为什么？我们都欠人家租金，4、5、6楼之间没有任何联系，这是可以的。但是遇到的共同诉讼，比如货物通过水路运输，上了岸交给铁路，最后是谁的责任？各方都要搞清楚是谁的责任，所以这是必要的。然后你们说说这到底是谁的责任。我们的保理既不是共同必要的工作，没有必要相应地放在一起，更不是普通的情况。怎么办？国外成熟的公认的立法案例可以作为我们的判决来应用。

因此，两个诉讼标的具有牵连性，两个诉讼标的本源与事实，涉及共同的法律问题。对于债权人或者债务人任何一方的判决，对于另一方具有约束力。为避免分别审理而出现相互矛盾的判决，因此，具有统合确定的必要，你可以选择诉他，也可以共诉，你不诉也不要紧，我法院判决以后，这个判决对他可以约束，上一个判决已经这么确定了，那你就少要一点。如果你诉了两个，一块确定你的，这个制度做得不错。因此，借鉴类似比较丰富的理论，保理上有权选择单独或者同时起诉第一还款来源的主债务人或负有担保债务人还款的应收账款债权人，借鉴该诉讼理论解决回购型保理纠纷的诉讼问题时，法院既不必以所谓属于必要共同诉讼而必须要依职权强行追加当事人的参加诉讼，也无须因属于普通共同诉讼而必须要征得当事人同意。

（22）回购和反转让、反让渡的概念在法律上的准确适用

最早的商事法庭可以追溯到3千年前，那个时候最高的商事法庭就是五个商人，当时是有法院的，商事法院，就是这五个人，这五个人是最德高望重、守信誉、懂业务、公平，他们非常负责，打官司的这些商人心里就知道你不公平，你有责任，今天是法院和仲裁机构也要尊重当事人的意思，人家怎么定的，为什么要立一个可追索，就是怕不给，他不给你也得给，你非得说他不给，但是不能找他要。我愿意给他怎么就不行了？或者说放弃了不要了可以吗？也可以，问题是人家有没有放弃，如果他自己完全放弃是可以的，但是他完全没有放弃，所以第164号判决很好，他打了一个官司是主张自己的权利，行使自己的追索权，不是反转让。当你把借款、管理费、利息都给我以后他全部反转回去了。所以可追索、回购是原定行为，反转让是行为结果，什么结果？拿钱拿到手了，我无条件追索的不是胡闹吗？虽然如此，大家在签订保理合同时，要把反转让的实现条件写清楚，否则别人一看你就放弃了。相当于解除合同，适用于合同法的解除条款，只要他不给，我就立即反转让，一切权利归为谁谁谁，还真的有这样的合同。商人就是这样的，商人的意思表示就是跃然纸上，怎么写怎么来。另外，在起诉的时候择一而诉，要具体情况具体分析。从诉讼案卷的角度来讲，慢一点就慢一点，少出而已，谢谢。

金赛波：你讲到的承诺函，相当于债权人担保债务人的债务承担能力，这让我想起了我们的信用证上面，一个申请人申请银行开一张信用证给受益人，通常是买方。是不是我的信用证开出了，我在基础合同下的付款责任就解除了？英国原来很早就有一个案例，申请人交了百分之百的保证金给开证行来了结基础合同付款，银行也开立信用证给了受益人即卖方，但是不幸开证银行破产了，所以他拿不到钱，涉及到这个申请人要不要在基础合同下再付一次钱给卖方。胜利这个案件的英国高院的法官说了一个词，说我开了一个信用证给受益人，我有一个义务，这个义务就是我申请开立信用证的那个银行要有清偿债务能力（solvency），如果银行没有清偿能力(insolvency)的话，等于我对受益人违约了，即使我已经把保证金给了银行，但是一旦银行破产了，买方在基础合同下仍需要付款。所以田专委你讲到这个，其实我觉得这个承诺函的约定相当于债权人把债权转让给保理银行的时候，就承担了一个义务，债务人有义务支付，因为有承诺，如果没有钱付保理商和保理银行的话，银行说先让债权人做业务，回过头来有一个债务人偿债，等于是先要求回购，回购实现不了，又回过头来要让债务人偿债，这是反转让，债权转让给保理商，保理商说债务人还不了钱，我要求反转让，我要求债权人回购。

这个案件的问题是浦发银行跟债权人打了一个官司，判决下来了但是执行不了，因为你浦发银行已经要求债权人回购了，你已经官司打赢了，但你实现不了你的回购权。所以我的感想就是现在的实务，包括写到法院里面的，银行也好，商业保理公司也好，这些词实际在法律上都是有问题的。例如普通法上面，从来不用“回购”这个词，回购和反转让这是两个法律上的概念，我们国内通常用的是“回购”，或者是“回购型保理”，我觉得这是有问题的，普通法上“回购”就是“repurchase”，FCI和英国法都没有这个概念的，就是“反转让”（reassignment）。当然，反转让，甚至有的叫做债权转让，我觉得田院长你指出了一个特别重要的方面，你对这些词，包括回购、让渡、再让渡，包括让渡和再让渡不一样，有些同行翻译成transfer，有的是assignment，你强调在合同的约定里面，一定要把概念写准确。第一步要先对谁追索？你们先跟债务债权人履行债务，再向债权人要求他回购？或者是先是A再是B，还有就是怎么回购，权利义务要写清楚。如果当初约定得很清楚的话就不存在这个问题了。我是完全同意你的分析。

田浩为：回购是有价格的，反转让是有条件的。

金赛波：英文表述是一个表述，你有没有对这个定义做一个清晰的解释？我们现在请赵永军就他涉及的部分案例给我们做分享。

（23）赵永军专家：保理纠纷案件的管辖权问题、保理交易的法律性质和合同性质

赵永军：下面我讲以下6个方面的理论和案例的讨论，我把相关的一些说法和对一些案例的认识说一下。

第一就是有关保理纠纷案件的管辖权问题，有关管辖权的问题，我们今天上午也说了，这是银行案件和商业保险公司案件加在一起，占纠纷的9.5%，仅次于虚假贸易，争议问题比较大。关于管辖权，大家知道三个学说，一个是属人主义，另外就是长臂管辖，印象最深的就是美国司法的长臂管辖权（long arm jurisdiction），被告人不在所在法院的地州，但是与该州有一种最低联系，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该权利要求而言，该州对于该被告人具有属人管辖权，可以在该州对被告人发出传真，比如华为事件。还有就是属地主义，第一是被告所在地标准，或者是财产所在地，第二是诉讼标的或财产所在地，第三是分类基础之上的属地，也就是我们所进的属地之诉，这是三种主义。很多人说中国的法律没有跟世界接轨，有，深圳前海合作区法院关于审理国内保理合同纠纷案件裁判指引，你们看到这个指引的第二章的第六条当中是这么说的，保理商将债权人债务人作为共同被告，根据保理合同约定向有管辖的人民法院起诉后，债务人提起管辖权异议的，不予支持，这个文件出台以后，在很多法院都有不同的看法和意见。深圳的法院原则上都支持了这个指引，在深圳起诉之后，可以把债务人一并纳入进行起诉。

这和债权转让的基本原则发生了改变，债权转让不得改变债权的内容，也就是说不得增加债务人的负担。但是如果我们通过这种方式改变管辖，那么实际上跟这个原则相抵触了，这是国内长臂管辖具有争议的地方。有关这个问题，我们给最高人民法院的司法解释的建议稿里面，有关管辖的问题，我们当时的想法是分成四类，一类就是保理人和应收账款债权人、债务人之间因保理合同而产生的纠纷案件，我们认为由被告住所地或者保理合同履行地人民法院管辖，如果是保理人与应收账款债务人之间因基础交易合同而产生的纠纷案件，由被告住所地或者基础交易合同履行地人民法院管辖。第三是保理人应收账款债务保证人之间因保证责任而产生的纠纷案件，以及保理人应收账款债权回购的，因回购义务而产生的纠纷，我们的意见也是由保证合同来承担。第四是保理人和保理人之间因为有关保理业务合同而产生的纠纷，由被告住所地或者保理业务履行地人民法院管辖，保理业务合同另有约定或者提交仲裁的除外。关于合并审理的问题，我们也没有采纳类似的必要诉讼的相关的东西，我们还需要进一步讨论。如果债务人签收了转让通知，是不是就意味着得变更基础合同约定的管辖约束？大家看资料第1.9节的案例，广东省广州市中级人民法院2018年4月12日的判例，他说应收账款转让通知书，是保理合同附件的一部分，与保理合同具有同等法律效应，当事人在回执上加盖了公章，应该视为当事人接受了保理合同中对于管辖法院条款的约束。他做了一个扩大性的解释，他说这个转让通知书就是保理合同的一部分，你盖章，相当于受到了保理合同有关管辖的约束。大家都知道，这样一来的话，以后谁还敢签确权通知书？所以这个问题也有很多争议，我们想评价它的好坏，只是把各地法院的相关的一些判例跟大家说一下，因为这确实存在着一些争议。

（24）保理交易的法律性质

第二，我们讲讲保理交易的法律性质和合同性质，今天上午简单地说了一下。现在有关保理的基础交易的性质有三种学说，一种是对价学说，因为我们都知道对价制度是英美合同法的核心，包括三个内容，第一是对价必须合法，第二是对价必须具有真实价值，但是不是一定要完全等价。第三是部分支付不能作为偿还全部债务的有效对价。现在问题是保理适不适合对价学说，保理要支付对价？保理预付款是不是对价？如果是对价为什么叫保理预付款？如果支付了对价，那么应收账款的管理和应收账款的催收就不是保理人提供的服务了，而是保理人的权利。第二个是服务学说，最高人民法院2018年最高法民申1513号案例，就是最典型的，这个案例你们可以看一下，最高人民法院的基本案例支持的就是对价学说，他说保理上支付了多少，那么债权人所付的就是在支付人的对价的那个范围，所以这是一种对价学说。我们现在看案例，有些案例也跟它是相关联的。

第二种是服务学说，我们讲对价学说的时候，银行很反对，银行认为应收账款转账，保理提供的是服务，而不是对价，这种学说可以解释应收账款管理、应收账款催收。但是解释不了应收账款转让以后要不要支付对价这一核心问题，如果保理人支付了应收账款又不对价，那么这是不是债权人的赠与行为？所以在这个学说里面这是一个问题。第三种是综合性服务学说，这是田院长最早提出来的，他说别纠结对价和服务学说，回避这个问题，所以这次民法典接受了田院长的观点，你们看这个定义里面，保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收，应收账款债务人付款保证等服务的合同，其他的合同都强调支付对价，唯独保理合同回避了这个问题，这也是立法上的技巧，但是也有很大的争议。我们现在看2018年最高法民申1513号的案件，他支持的是对价学说，这是保理交易的法律性质问题。

第二我讲一下保理合同的法律性质，现在有四种学说。第一是委托代理说，这是最早的一种学说，他认为保理和托收、信用证一样，形成了债权人和保理人之间的委托代理关系，付款保证是一种特别责任。这个也有一些争议，如保理人提供的是转让价款，应收账款的账款、催收和保证是不是并行的关系？如果前面已经讲了催收了转让，那么管理和催收就是保理人的权利，你不能认为它是保理的服务职能。委托代理说，另外一个缺陷就是保理商一方面没有使用自己的利益，另一方面不拥有自己的行为后果归属为委托人权益，所以保理业务具有一定的代理因素，但是不是主流的保理关系，这个学说基本上用得不多了。第二个主流观点就是债权让与说，保理实质上是一种债权让与关系。我们现在看资料第2.9节的案例，这就是一个典型的债权让利说，这也是一个主流的学说，像FCI都界定为债权转让，但是这种理论不能解释有追索权的保理，刚才说了很多，核心就是有没有保理，因为保理不是取消债权人，保理合同必须有融资、催收的责任，保理商必然承担债务的风险，这和一般的债务风险是不同的。所以到现在为止，债权让与说有一些冲突。有少数学说认为是债权质押说，这是受美国统一商法典的影响，保理是以债权为担保的放款，在普通法系国家比较流行，流行保理的性质，去年11月份的时候，对外经贸大学的李教授主张把保理和租赁等一并列入到民法典的让与担保中，我们现在看资料第2.4节的案例，他认为保理业务实为债权质押的金融借款，所以这是一个典型的债权质押说。第四个是混合合同说，这是从综合服务说演说出来的。他认为综合性保障服务存在多种组合，应结合债权让与、借款合同、买卖合同、信托的规定作具体认定和法律适用。比如在资料第2.12节的案例，他们之间的法律关系不同于一般的借款关系，也不同于债权转让关系，判决认为，要根据具体的情况来认定。资料第2.13节这个案例也是典型的混合合同说，他认为这个案件里面的保理关系是有债权让与和借款合同的，所以现在有四个学说，很多案例的判决不同，这跟法官所接触的理论是相关联的。

（25）其他涉及保理合同章的问题

第三，我说一下债务人对保理人的还款义务或者是保理商的权利范围，我们在修改意见稿二审稿的第二条，有关虚构的应收账款，我们建议改成应收账款债务人

的权利义务，有关的条款内容我们也是根据联合国的《应收账款转让公约》的第15、第17条，我们希望把权利义务关系明确一下。可能涉及的问题就是应收账款转让之后，债务人向原债权人继续支付的问题，也就是以前所说的间接付款或者是间接起诉的问题。这应该承担什么样的责任？目前来说理论界跟实务界虽然有些争议，但是争议不大。第四个就是保理涉及的执行程序、破产重组程序、财产保全程序，核心问题有三个，一个是关于保理专户及其账户资金的性质问题，第二个是同一应收账款多个受让人之间的优先权的问题。第三个是同一应收账款转让和质押形成的权利冲突问题。

（26）“闽兴医药案”回顾：账户的秘密

这里我说一个闽兴医药的案例，它现在涉及上百亿的虚假交易情况。今天在座的有几位都是当初闽兴医药第一个保理融资项目的承办人，因为这个项目的创立者就是我们，我们做的第一单供应链就是闽兴医药，我们和天津银行一起，首先给闽兴医药做了3.7亿的应收账款的融资项目，时间是在2015年，但是我们只做了一笔，后来为什么又做？福建医科大学附属的协和医院是福建最早的一个现代化医院，成立了170年，有多少人？医院有4千多人，有2千多张病床，这么大的一家医院。他跟供应链的关系很简单，就是从医药生产商买了药送到协和医院，协和医院有了账期，到期给他付款，这一点都不复杂。这是福建医科大学协和医院和福建闽兴医药公司做这个项目的药品购销协议，这个协议是带着我们派去人的面签的，现在的问题是无法判断协和医院的章是不是真的是他的，因为我们不知道，去了以后出来一个院长代表，过来盖了一个章，因为4千多人，你怎么能一

一判定谁是谁？然后我们就开发票，所有的发票我们都核对过，全部是原件，没有任何问题，所有的商品入库单也没有问题，出库单也没有问题。闽兴医药应收账款总额占协和医院的占比，从50%到70%，是它最大的供应商，每个月的对账余额我们都查过，我们也去过医院，也去过银行，银行汇款单我们也调了，跟合同都是一一匹配的，每一个都做了分析，所有的值都做出来了各地的发生额，这都是我们从账里面一个一个弄出来的，这些都一一匹配。我们再看每个月的回款，我们如此，我们后面的几十家银行、私募基金、保理公司看到的也都如此，这和尽职调查没有什么差别。

那么是什么地方出了问题呢？但是我们请当时项目的承办人去厦门，我们只做了一期，以后没有做了。我们原来是医院的法律顾问，总是感觉不对头。你们看，医院的整个证明都盖了章，都确了权，我们还是感觉不正常。这么大的医院怎么会跟闽兴医药关系这么好？我们感觉不正常，因此第二笔融资没有做，但是其他的公司就进来做了。问题是问题到底出在哪里？预期回款、实际回款、现金流，我们都做了测算，后来发现问题出在了虚拟账户的问题上。我们在整个尽调过程当中，我们去银行调了回款单，我们后来复盘的时候才发现，闽兴医药真的很独创，很多公司都在用虚账户，一般是三流合一，发票跟你的合同流、现金流、物流要三流合一。在这种情况下他怎么能够瞒得过我们这么多人？我们都知道虚账户，为了满足税务局、审计局的要求，所以我们在很多公司里会把实账户虚拟掉，我们会在下面开若干个虚账户，在系统里面反映，比如我是一个甲公司，我给A公司做保理的时候，我会通知乙，乙是债务人，向B公司的虚拟账户里面还款，所以在系统里面会出现债务人还款的时候，没有A公司的名称，只有B公司的收款人名称，这是一个标准的虚拟账户的行为。

我们没有想到的是闽兴医药做了一个反向工作，他从虚账户里面打款，打到了实账户。B公司就是协和医院，他从自己虚设的一个实账户下的虚账户体系往他自己的另外一个实账户汇款。所以我们给大家看的各种回款的资料全部是虚账户里面汇过来的钱，这么多公司尽调，都没有发现他这个问题的存在。京东、苏宁，一系列供应链出的问题，都是这个方面的问题，我们复盘以后才发现这个问题，我们周律师说，很简单，怎么能够发现我们？账户的位数跟虚账户的位数不一样，虚账户是实账户后面加三个数或者是四个数，数字不一样。但是我们这么多年，谁会去看那个银行帐号呢？那个银行帐号实账户和虚账户发生了这种差异，我当时问周律师，你会看吗？他说我们只看下面的人送来的评审报告。

我完全同意金律师讲的，我们供应链出现的一大堆的问题，都是瞒天过海，账户体系都是实名制的，以平安银行为代表的保理云，把我们整个的观念全部进行了颠覆。这个问题出现了，为什么会出现这个问题？保理云是最典型的虚拟账户，你开了他的账户之后设什么账户都没问题，他就是这个虚账户往实账户里面汇钱，他编了4、5年，我们这么多年都没有发现。为什么会出现这个问题？是因为保理账户出了问题，我们的保理账户没有法律的地位，就造成了很多保理公司为了要实现三流合一，为了要满足资金闭环的要求，所以就走了虚拟账户的方式。如果把保理账户的法律地位确定下来，大家不至于如此，保理账户的意思就是我还是以原来的债权人的名义开的账户，只不过这个账户被特定化的，并且交给保理人实际控制了，如果这个问题解决的话就不会有后面的问题了。

天津高院在会议纪要二采纳了保理界的建议，列得特别详细。你的金额一定要在人民银行征信中心动产融资统一登记平台的应收账款转让登记项下的保理专户进行登记公示，每一笔保理业务应当开立一个保理专户，如果多笔保理业务开一个保理专户的，应当证明每一笔保理业务与保理专户的互动对应关系。第三，保理商、债权人与保理专户的开户银行签订的保理专户监管协议，确保保理专户未存入应收账款回款之外的其他资金，未与债权人的其他账户混用，未作为日常结算使用，资料第13.4节的案例大家可以看一下，本院认为的专项资金是专门指定用途的资金，应该专户储存单独核算专款专用，不得与企业的日常支出混用，被查出的账户是基本存款账户，该账户内的资金使用情况繁杂，故驳回请求。

金赛波：他也不是保证金，而且账户的质押，这个司法解释已经被最高人民法院自己废掉了，现在只剩下担保法司法解释第85、86条保证金的规定了，而且那个保证金的规定还挺严格的。最近最高人民法院的判例，稍微放松了一些，比如这个钱进入了保证金账户，可能不需要一一对应的关系就可以特定化。以前北京市高级人民法院和上海市高级人民法院的判决是要求债权和保证金之间要一一对应的，一笔钱对着一个保函，账户内部如果不是一一对应，比如扣了5万块钱手续费，这就不是一一对应了，过去很严格，现在最高人民法院的先例，包括江苏省高级人民法院，都是明确说这个钱进入了保证金账户，特定化就完成了。还有一个是南粤能源案，还有上周的保证金的案件，就是s没有签订书面质押协议，但是如果你银行能“控制”住保证金，而且有这么个意思就可以了，所以最高人民法院的目前尺寸放得比较大，但是从来没有提到你说的账户质押这回事。

赵永军：天津高院的意见在天津执行得不错，所以我们希望把这个上升到民法典里面，把它的法律地位确认一下，如果不行的话在最高人民法院的司法解释里面更体现出来也行。

金赛波：龙俊教授参加了民法典的讨论，他说民法典里面根本就没有保证金条款，我说银行收了那么多保证金，将来如果《民法典》里没有就等于认为地制造了一个小的金融危机？我说我们得赶紧开一个保证金的研讨会，欢迎各位下次参加。将来在民法典里面加一个保证金条款。

（27）同一应收账款多个受让人之间的优先权认定问题

赵永军：宁波的法院、江苏无锡中院、上海浦东法院都对这个有判决，我们就不展开说了，同一应收账款多个受让人之间的优先权认定问题，有三种立法，一是登记为准，转让合同时间为准，转让的通知时间为准，在草案的第六条已经做出了规定。各地法院的判决也基本一致。转让和质权之间的问题争议也不大，因为各方都认识到了这个问题。然后修改的转让登记的效力，我们建议在里面增加一条，就是不得对抗善意第三人。原债权人破产与应收账款债权隔离问题，在天津市高级人民法院的指引第二条里面也做出了解释，或者放在司法解释里面也可以，如果说能够做相应规定的话都是进步。

（28）保理业务中的票据和ABS等问题

保理业务当中的票据纠纷，今天有很多人问我这个票据的纠纷问题，这个问题比较复杂，因为现在的业务模式有三种，一种是先保理，后票据，就是保理人与债权人签订保理合同，从债权人处受让应收账款以后，由债务人于付款日向保理人签发转让票据，用于清偿应收账款。第二种情况是先票据后保理，也就是债权人和债务人之间的应收账款，债务人已经向债权人签发转让票据，保理人和债权人再签订保理合同，自债权人受让已用票据支付的应收账款，保理人为控制风险，一般要求债权人将已取得的票据背书给保理人；第三是票据，债权人和债务人之间的应收账款，债务人已经向债权人签发了票据，保理人和债权人签订保理合同，从债权人处受让票据的应付款，也就债权人将其持有的票据项下的应收账款转让给保理人。问题是保理人受让应收账款之后，是否可以据此接受债务人签发转让的票据。第二是债务人已经签发转让的票据给债务人以后，应收账款是否消灭，是否可以继续基于该应收账款去做保理业务？第三，保理人是否可以通过保理的方式受让票据应收款？

第一，先保理后票据，法院现在有三种意见，为什么这个问题讲不清楚？因为我们现在出现了三种案例。第一，票据债权成立了，原因债权就消灭了，因此债权人只能行使票据债权，不能行使原因债权，这是法院的第一种意见。第二种意见，两种债权并存，债权人可以任意行使一种债权，等一种债权得到满足后，另一种消灭，第三，两种债权并存，债权人应该先行使票据债权，如行使票据债权而无效果，可以再行使原因债权。哪一种意见占主要的地位？我们现在也说不清楚，这是一个法律规定，是一个法律上的认识，当然我们倾向于第三种。现在问题在哪？保理人在票据转让纠纷中的被告的角色，最典型的案例是最高人民法院2015年民二终字134号的判决，这个判决太典型了，这是中信的商业保理与国中医药公司票据纠纷案的二审判决。因为一审判决，中信保理败诉了，本来没有应收账款，我们的中信保理帮着医药公司做了一个应收账款，应收账款是虚假交易，但是虚拟的债务人出了一个票据，他帮他的供应商，给了供应商一个票，供应商把这个票给了中信保理，一审判决，中信保理败诉了，因为票据请求权是基于虚假的交易产生的，但是最高人民法院的判决完全相反，他认为中信保理公司与其与安力博发公司签订的保理合同等证据，证明其是基于与安力博发公司、星纪开元公司之间的保理业务关系，分别从安力博发公司，星际开元公司处背书受让了案涉6张商业承兑汇票，主动行使追索权，要求国中医药公司支付案涉汇票金额和汇票金额自到期日起至实际清偿日止的利息，符合票据法的规定，应当予以支持，直接把案由改掉了，然后支持了中信保理的请求。票据转让是有严格要求的，结果这个判例出来以后不强调基础交易或者保理的真实性，只要有票就支持，最高人民法院这样判决的话，各地法院都造成了很多影响。

金赛波：昨天有一个未公布的九民纪要征求意见稿，里面讲到了这个情况，当然最后公布出来的时候我们再说，他们还要征求你们法院内部的意见。

赵永军：我问了刘庭长，这个案子的影响非常大在我们行业里也比较著名。第二种模式是先票据后保理，第三种是只有票据，因为我们知道，根据人民银行的贷款通则，票据贴现指的是贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式方法来贷款。这种模式之下，票据贴现只有特定的主体，金融机构才可以开展，因为商业保理公司不是金融机构，所以擅自从事票据贴现是非法行为。所以这样的模式不符合保理法律关系对应收账款的基本要求，有可能被认定为票据贴现。

还有一个是票据保理的资产ABS，这个量非常大，有一些房地产公司都在做这个，这个在法律关系上是存在问题的，在合法性上是存在问题的，不代表以前能做的将来还能做。所以我们讲保理人作为商业承兑汇票的持票人，一般要同时满足票据真实贸易背景，有支付对价及背书连续这三个条件，才能对买方行使票据权利。如果因为种种原因卖方没有背书的，保理人需要按照票据法第31条规定，举证自身取得商业承兑汇票的合法性，这需要保理人在处理商业汇票的时候注意保留痕迹，维护自身的权益。第二个就是注意索要基础交易的相关资料，没有基础的交易资料，主张自身权利的时候，你的保理人要取证。第三是保理人可以接受商业承兑汇票作为保理业务当中的支付手段，但是不能经营票据。

另外是金单、银单、铁单的法律效力问题，在我们行业里面的量很大，已经做到了几千亿，在我们行业里面，它的流转大家都知道，从核心企业往下游企业进行流转，现在流转到了第十几级，供应商的供应商的供应商，一直往前，已经到了第十几级。它是不是应收账款流转？还是应收账款的凭证流转？或者是担保关系，现在为止都说不清楚，所以我也知道他们这几家公司到各家商业保理公司的核心公司在推这个系统，请各位静下心来，好好研究一下，看看法律上能不能站得住脚，如果站不住脚你们就要注意了。去年1月份的时候我们在厦门的会议上，我们几个人对着那么多人为这个项目争论非常激烈，我们认为这个商业模式有问题，但是有的公司认为这是一个非常好的模式。

（29）保理业务中的本金利息和其他费用的计算问题

另外是保理业务中的本金利息和其他费用的计算问题，这里有关合同问题，你们有多少人支持保理合同是委托代理关系的？有多少人认为是债权让与的关系？有多少人认为是属于债权质押关系的？有多少人认为是混合合同关系的？大多数人认为是债权让与的关系，各位看你们的合同，有多少人收利息的？有多少是收折让的？有多少是收代理费的？有多少是收服务费和其他费的？我们债权让与是主流观点，可是说折让的只有一个人，债权质押就一个人，可是你们主张收利息的有十几位。前两年的案件里面，很多法院在问保理公司，你到底是干什么，如果你是债权让与，你怎么能收利息？各位做过ABS的都知道，上交所和深交所都要求你只要做买断性保理，不能收利息，只能收折让，可是绝大部分的公司，看看你们的合同，像刘庭长他们可怜保理公司，因为你已经付钱了，不计较合同上所说的是什么了，只要付钱了一般法院也就支持了。可是实际上呢？你的那个合同的内容，跟你的利息是一致的吗？因为这里有很多的法务和律师，你回头看看你们公司的保理合同，将来碰不到刘庭长这么好心的人怎么办？因为前两年法院就是这么驳回的，你既然讲的是让与，你就不能收利息，你只能说折让，收利息就是不对的，这两年大家不太注重这个问题了。但是如果碰到较真的，我们的合同上都有很多的漏洞，以上就6个方面的内容跟大家做了一些分享，谢谢大家。

（30）其他值得注意的重要法院案例

金赛波：前次会议赵永军他说了一句话我至今印象深刻，他还说“曾经坐在这张桌子上的人，现在都消失了。”这证明这个行业的变化也很大。今天我们涉及到了案例，也涉及到了热门的问题，还有一些老问题，还有一些新问题，还有一些将来可能会出现的问题。例如目录里面的第三页，这个案件转让行为无效，这是湖北省高院的。保理合同转让关系的效力问题，当事人之间是否为债权转让的关系，就是刚才提出的问题。我们的案例里面也有说有效的，也有说无效的，但是第4.3节的案例里面，与本案保理合同是相互独立的两个合同，并非主从关系，北京二中院的判决跟之前的判决是相互独立的，这是两个不同，所以如果是处分行为的话，北京高院之前讲过两个法律关系，你得选一个，思路就跟德国法差不多了。跟刚才讲到的从属行为，一个担保行为，我觉得有点不一样了。第4.5节又是北京一中院的案子，这跟最高人民法院最新立场也有关系，最高人民法院民二庭最近讲了假公章真签字，或者是真公章假签字，因为整个国家都被公章这个事弄疯了，我们今天看到的虚假保理货虚假债权案例大部分都是“萝卜章”的问题，最高人民法院对此问题也困扰很久了。我听说最高人民法院定了一个原则，不是看公章，关键是看人，看这个签字的人有没有授权，所以如果是真公章假签字的话这是一方面，还有一个就是假公章真签字，只要这个签字的人有授权的话还是有效的，最高人民法院可能会出一个立场文件，所以这个案件北京一中院跟最高人民法院的立场是一致的，因为最高人民法院最近有一个案例，就是关于签字和公章的问题，他们做了一个很重要的判决，那个判决是最高院民二庭判的，主要是看签字人的授权，这是民二庭目前的主要观点。第4.6节的案例是北京三中院的判决，这个案子跟前面第4.2的那个案例，判决说在基础合同虚假情形下这是一个可撤销的合同，但是如果保理商没有行使撤销权，这个保理合同就仍然是有效的合同，这两个案件立场是一致的。第4.7节，是海南省高级人民法院的案例，判决立场也是这个意思，一审法院说基础合同具有欺诈性质，但是二审改为保理合同为可撤销合同，保理合同仍然有效，保理融资人，也就是债权人有义务向保理商偿还借款。

（31）保理合同当中的应收账款虚假和善意第三人问题

第五节，保理合同当中的应收账款虚假，以及善意第三人的问题。第5.2节是武汉市中院的案例，讲到了能否对抗善意第三人的问题，最近冒出了很多的这样的问题。我的资料里面第二节的问题就是保理交易的法律性质和合同性质问题，里面有很多法院判断为“明为保理实为借贷”的案例，还有相当一部分的案例涉及到了通谋虚假意思表示，明为保理实为借贷或者是其他的关系，这些判决实际对我们业务影响比较大，其中的优先权问题、对抗效力问题有比较多的判例，我们可以看到第5.3节，最高人民法院关于汇丰银行的二审判决，我觉得这个判决是需要特别特别予以注意的，第5.3节案例里面的双方当事人的虚假意思表示，在虚假表示的当事人与第三人之间无效，但是第三人不知道当事人存在虚假意思表示时，该虚假意识在当事人之间无效，但是债务人没有证据证明保理商知道或应当知道合同系编造，因此债务人不能免除其所向保理银行承诺的付款义务。承诺函里面到底是怎么表述的措词其实很重要，请大家重视一下5.3节，这个汇丰银行的案例大家也觉得十分值得注意。第5.4节、第5.5节、第5.6节三个上海法院的案件，都是上海市高级人民法院的案件，而且涉及到了建设银行的案件，这三个案件涉及到保理银行要不要承担责任，如果基础交易是假的话，保理银行是否已经j尽了谨慎义务，以及要不要承担过错责任的问题。第5.5节涉及合法形式掩盖非法目的，现在叫通谋虚伪意思表示，以及保理合同是否是有效的问题。第5.6节讲到了上海高院认为，基础合同和保理合同两者是独立的关系，这个案件跟北京刘庭长负责的北京高级法院做的判决是一样的。基础合同虚假并不必然导致保理合同无效，尽管保理银行在保理业务过程当中存在未严格按照监管要求履行审核义务，尤其是对增税发票审核不当的问题，但依据这个不足以证明保理银行明知基础合同虚假的事实。但是如果是对方当事人坚持去监管当局去举报，说建设银行做的保理有违规，让建设银行挨个处罚，会不会结果会不一样？我觉得这里有一个问题，他将来作为善意第三人可能会有障碍，我们事实上通过案例测试过，上海高院的案件看起来对建设银行有利，请大家有机会去读一下这个案例。资料第6节，湖北省高院作出的中国重型机械研究所的案件，这是通知的问题，第6.3也涉及到了通知的问题，第6.2缺乏转让债权和申报。

    

（32）各方各种抗辩权和放弃，涉及刑事案件的民事程序处理

我负责的部分还有一个是第11节的案例，债权人、债务人针对保理商提出来的各种各样的抗辩权，以及保理商、债权人、债务人放弃的抗辩权的效力，以及保理银行对债权人、债务审查义务过错认定、责任承担问题，请大家看第11.3节的福建省福州市中级人民法院的判决，法院说保理银行对保理融资款发放过程当中理应提供的合同进行实质审查，但是保理银行未尽到审慎注意义务，以至于某公司通过虚假合同进行融资贷款，对此保理银行应承当相应过错责任，福州的案件要承担过错责任，跟上海法院的案子有相似之处。第12节的案例涉及到应收账款质押，第13.2节案例涉及到破产重整程序。里面的一个保理商申请破产，第14节又涉及到刑事犯罪，以及刑事犯罪里面的民事程序处理w鞥题，我看下来基本上就是裁定驳回起诉。如果审理保理案件涉及到刑事犯罪的，这几个案子基本上都是会被驳回的。

13，会议提问和答复

曾冉：我有三点想请教的，因为赵总刚才讲了，一个是法院认定利息还是折让的问题，其实这个问题我特别想问赵总，账款质押保理和应收账款质押，和应收账款买入可追索。我认为这应该都算利息，因为都是有担保的，是融资性行为，买断可能是折让或者是算保理费，这两个都是融资性行为，只是在风险处置和将来谁起诉的时候有可能不一样，这种情况下怎么能统一把买入都算作折让呢？另外就是专户也有一个问题，专户现在更像是排他性的监管账户，专户如果彻底抗拒的话，银行开立账户的前提条件是确权文件，也就是说这四方签一个合同才可以，才能把这个账户开设。否则的话，怎么能够对抗？因为我开了专户，没有确权的，承载资金的这一方是企业之外的，破产的时候人家怎么能到债权里？尤其是医院，医院的问题还是比较大的。另外还有一个就是对价的问题，我特别同意，但是我在考虑一个小的问题，现在都在监管账户，一个回款包括三流合一，三流合一的情况下如果不支付对价的话，可能那种代替欺诈会多一点，按道理我认为就像赊销一样，就像信用一样，有能力并有义务支付对价的，就可以作为合格的点对价，短期内就是免支付的。否则的话，逃避别人的追加，或者是逃避别人查封的情况下，先做一个买断的手续，他就能够有所规避了。但是现在如果能进自己的账户就可以彻底回避了，但是不进自己的账户，其实我觉得如果不支付的话，那我觉得比例可能会大一些。有能力有义务，给不给钱给不给对价无所谓，没有的情况下比如5千万的公司做5亿的应收账款，还替人打官司，没有对价几乎不能抗拒任何查封。另外就是专户，比如合营企业破产的话，债务人怎么认定？刚才赵总说暗网里是以流水来确认的，那个挺够呛的。再有一个就是应收账款质押和有追索权保理的区别，我觉得都应该算作利息。

田浩为：说一下登记的问题，因为我参加过一些讨论，除了天津那边，最早是我执笔的。我执笔的时候也做了一些调研，当时的应收账款质押，特别是物权法出来以后，物权法第223条、第228条讨论了应收账款的质押问题，它属于物权法的概念。一奶同胞放在了两个阿姨手里抱着，应收账款质押在物权法里，应收账款转让在合同法里，这是一个大问题。所以当年就比较反对这个行为，他预感到恐怕会出现权利冲突，所以在这种情况下法律通过了，通过了之后出现了一个问题，客观上确实出现了这样的纠纷，比如重复转让，特别是现在人民银行的登记办法出台以后，物权法2017年10月1号同步配合合同法。应收账款质押，应收账款登记，特别是2017年的三号令的整个的修改过程，我都参加了，我们不是全国人大，不是立法机构，你现在作为立法委员会，应该重视，如果人民银行有一个应收账款的质押可以出台亮相就可以了，我没法在这个系统上进行修改，现在有一个问题，虽然是这样，但是一旦出现了这个问题谁给排序？我虽然限制你的转让，有人说了，物权优先，有人说实事求是，就像我们现在最高人民法院的司法解释，实际上我个人认为并不复杂，既然那两个可以，那么这个为什么不可以？有哪些法律上的障碍？没有。所以大家一直呼吁这个登记的问题，现在很多人说这个不错，别人也没有注意你，这次在中国人民银行就谈了这个观点，老百姓之间的可以转让，可以不登记，邻居之间借点钱还得用应收账款转让一下，还得到中国人民银行登记吗？没有必要。但是上市公司之间的交易，有一个市场秩序，他们和老百姓不一样，所以这次中国人民银行采纳了这个意见，可以参照应收账款质押。现在最主要的问题是反对者认为，国际上很多国家都不需要登记，而且也列出了三种情况，那两个债权转让通知都有到期的可能，唯独登记没有，而且现在电子化没有成本。折让方面的问题我们也讨论过，刚才没有展开说，和保理的本质是有区别的，保理划了一个圈，我个人的观点是它是综合性的金融服务，是应收账款转让，几项服务当中的一项，这就是保理，应收账款主要是算一个服务，所以要沿着主观性服务。我同意应收账款转让，应收账款是核心，并且有五个服务项目，上次我们开玩笑，金律师说这个概念很老应该有40、50年了吧？但是时间可能更长。但是美国是承认的，既然是服务项目，我们就可以进一步地做工作了。应收账款转让是不是一定要对价？保理的法律关系，在保理的语境下什么是对价？既然不是这样，那还有什么情况，比如第一项就是坏账，说明什么，我们一定要配合国际化。我们离不开国际保理上的这些规则，然后来研究我们国家的情况。所以说，对价的问题、折算的问题，财务账怎么算，我个人觉得要像账户一样，事实上就是这样，实事求是。

曾冉：这就引出了第四个问题，有一条叫只可以做正常还款期内的应收账款，也就是说没有到期的，到期了就不正常了，或者说一个月以后怎么办？到期和过期一点点是否很正常？

田浩为：两个方面来说，你要正确理解对价的概念是什么，比如我这里有负债，这就不是对价了，我迟早要出事，不是说100、200万的应收账款。

14，宣布会议结束

金赛波：感谢各位专家，感谢北京仲裁委的工作人员，感谢各位的耐心。我们会有新的案例、新的问题、新的法律，希望各位关注我们的研讨会。8月份我们会在上海有一期研讨会，也欢迎大家报名参加，今天的会议到此结束。

【以上为下半部分，全文完】

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