动产担保法律实务法律实务讲座/研读会之一：
《民法典》中不应该有保证金的规定吗：立法进展和中国法院最新判例研读会【北京会议录音整理】（下半部分）
[注意：录音部分为阅读的便利，金赛波编辑增加了小标题，也对明显的打字错误和文字表述错误做了微小的调整。整理后的文字除金赛波的部分外，未经与会专家事先的审阅。时间关系先发布，稍后可能经各专家纠正发布更正版，请留意本公号的最新文本。]
会议时间：2019年11月16日下午
会议地点：北京市朝阳区国贸三期10层
日程
1.开场介绍
2.龙俊老师的报告
2.1背景介绍——在编的《民法典》中并无保证金的规定
2.2保证金的公式方式
2.2.1保证金的性质——金钱质？还是债权质？
2.2.2金钱质的逻辑缺陷
2.3将保证金纳入《民法典》没有行业支持
2.4保证金的构成要件
2.4.1保证金的特定化
2.4.2关于禁止留质留押的问题误解
2.4.3理财产品中的质押
2.4.4建工领域的例外
3.王申老师的报告
3.1货币的本质
3.2《担保法》司法解释第85条分析
3.2.1《担保法》司法解释第85条的四要素
3.3银行实务中的抵销权
3.4保证金性质在债权和物权上的冲突
3.5资金混同问题
3.6权利质还是金钱质？
3.7定期存单质押
3.8关于宪政概念中所有权的误解
3.9外国案例——存款客户与银行的关系
3.10保证金的特定化和固定化
3.11案例分析——保证金账户和资金是否应当一一对应
3.12保证金被法院查封、扣押、冻结的问题
3.13抵销权制度的构建
3.14理财产品的权利性质
4.案例讨论
4.1保证金账户和保证金的一一对应关系
4.2保证金的间接占有
4.3质押中书面协议的重要性
4.4保证金账户的外观因素
4.5定存的性质
4.6保证金账户的控制权
4.7最高额保证金质押
4.8保证金账户的资金往来问题
4.9保证金的手续费和孳息问题
【下半部分】
动产担保法律实务系列讲座/研读会之一：
《民法典》中不应该有保证金的规定吗：立法进展和中国法院最新判例研读会
【北京会议录音整理】
[注意：录音部分为阅读的便利，金赛波编辑增加了小标题，也对明显的打字错误和文字表述错误做了微小的调整。整理后的文字除金赛波的部分外，未经与会专家事先的审阅。时间关系先发布，稍后可能经各专家纠正发布更正版，请留意本公号的最新文本。]
会议时间：2019年11月16日下午
会议地点：北京市朝阳区国贸三期10层
【上半部分】
【上半部分龙俊教授的发言部分尚在龙俊教授的审核中，稍后将在审核后在本公众号作为上半部分发出。此处仅发出金赛波的开场发言部分】
1.开场介绍
（1）欢迎和介绍会议背景和考虑
金赛波：大家好，这个会议是在我脑子里几年来一直想要做的，原来在我的讲座里面叫做“动产担保”那个研究里面本来要有这个保证金课程的，而且我们每年的信用证备用信用证和独立保函的年度会议、票据会议里面必不可少的一节讨论内容，是因为我们信用证保函、票据都要有保证金的。关于保证金，目前是用担保法司法解释第85条来处理，这其实是银行业特别关注的，我记得我们帮最高人民法院写那个独立保函司法解释的时候，最高人民法院民二庭真好也在天津开会讨论修订担保法司法解释，那个时候是宋晓明当民二的庭长，还有民二庭那几个担保法的大牛人，例如像曹士兵（当时的职务）、金剑锋法官、现在已经调到知识产权法院的王闯法官（当时的职务），还有已经辞职出来做律师的雷继平法官（当时的职务），还有天津本地法院法官和其他各地法院的法官，以及征求意见的机构代表二十三个人。
我记得我是参加会议的两个律师中的一个，还有一个我记得是赵永军律师（当时的职务），他是专门受邀是介绍保理业务的，我是金剑锋法官特别邀请参加的，为什么呢？就是因为保证金问题，我那个时候正好给XX国际银行写了一个有关保证金的法律意见，做了一点研究，接着写了一篇有关保证金的中英双语的文章公布在网上，也给了金法官打印了一份寄给他。所以金剑锋看了我这篇文章以后说老金你这篇文章写得特别好，大概那是2012年写的，他说这篇文章写得非常好，所以你到天津给我们做个有关保证金问题的报告。因此我是那个会议的参加者之一。但是等到轮到我做报告之前，汇丰银行一个参会的专家倒是先提到了保证金问题，他从银行实务的角度说得也很好，所以实际我后面讲的时候就是去补充了写内容。
所以关于保证金的问题我们老早就关注了，第一，早有研究涉及，早有收集资料。第二我了解这个是银行界特别重视的内容。第三，我们协助最高人民法院写独立保函司法解释的时候，里面也涉及到独立保函的保证金一个条款问题。现在最高人民法院有关信用证下保证金的查封冻结扣押以及扣划划的规定，有关于票据下保证金的查封冻结扣押以及扣划等问题的规定，但是没有哪个时候是没有独立保函下的保证金的查封冻结和扣押以及扣划的问题的规定。信用证和票据下保证金冻结和扣划问题的规则，虽说不是特别完善。但是当时也终于有了有关独立保函的司法解释稿子里也有一个条款了。最高人民法院独立保函的司法解释通过以后，所以现在我们在信用证、票据、保函的保证金问题上，是大致有了一个框架的。但是你们看到我们给你整理的案例和参考资料里面可以看到，其实保证金是在中国的商业和金融社会里面用得特别广泛的，因为有必要做更广泛一点的研究。
（2）开会的急迫性和目的
我们今天为什么开这个会议？刚刚我讲中国的商业和金融社会比较重视保证金，是吧，就是干什么事都要来个保证金。从我们收集的案例里面就看到各种各样的保证金，例如交易保证金等什么什么都要保证金保一下。其实我想了下这次全国人大起草的《民法典》里面不写保证金的话，等于会人为地制造一个小的“金融危机”，为什么这么说？因为目前银行和金融机构已经收了大量的保证金在手里，是吧？按照担保法司法解释第85条的规定，我银行和金融机构有质押优先权，到时候债务人不能清偿到期债务的话，我银行和金融机构可以直接扣划保证金用来直接清偿债务。如果这次的《民法典》不写保证金条款的话，明年《民法典》一通过，所有最高人民法院有关担保法的司法解释都要根据《民法典》进行清理。因为《民法典》物权编中没有保证金的规定，因此原先《担保法》第85条规定的保证金就有可能被清理。这个就威胁到了银行和金融机构手里收着的几万亿的保证金的原先稳定清晰的保证金的质押优先权，以及根据该条而来的直接扣划和清偿债权权利。这个就是直接的威胁。也是我们今天开会原因，实际我想这个是一个十分急迫的问题。我本来要今年十月份就安排开这个会议的，但是十月份实在是太忙了，因此拖到今天才开这个会议。
（3）与会专家和参会人员介绍，会议题目和探讨问题的范围和针对性
所以我们今天下午特意请来了清华大学法学院的龙俊教授，龙教授的详细个人资料和介绍和他的卓越的专业研究经历，都在我们的这个单独打印给各位的材料里面列明了。他是清华大学法学院的教授，博士生导师，关键是他目前在全国人大法工委作为《民法典》起草专班的成员之一作出他的贡献。我八九月份就邀请他来参加这个会议，我本来想十月份就要举行的，因为我觉得这个会议举办越早越好，但是十月份实在是排不开，所以就排到十一月份才来开，为什么？起因就是因为龙俊教授的一席话。有一次我们参加保理立法讨论会议的时候，他坐在我边上，因为想来关注保证金问题，我问了下他《民法典》有关保证金的事，碰巧他也很关心这个事。龙教授说当时人大法工委讨论《民法典》草案的时候最后是没有列入条款，讨论的时候保证金问题提倒是提到了，但是也有讨论专家成员说从来没有其他人或重要的机构提过保证金入《民法典》条款的事，所以目前《民法典》里面就没有有关保证金的条款。我当时一听就急了，立即打电话并发微信给中国银行业协会的秘书长，他说有的银行机构是有递交过材料给全国人大法工委的。那么我猜想到底在哪里出现了交流的问题。
所以我们今天开研读会的题目就叫做：“民法典中不应该有保证金的规定吗：最新立法和法院案例研读会”，我们特意请了龙俊教授给我们分享他的专业分析和意见。谈谈《民法典》目前为什么没有，以及为什么应该有，或者是应该没有的观点和争论以及专业的考虑。
我们也很庆幸另外请了银行界的两位实务专家，一个是东亚银行（中国）总行主管法务的王申先生，他这是代表他个人来参加会议说说他的个人经验和思考及研究，不是代表他所在银行的意见。他这几年快被我逼成是保证金的专家了，因为现在只要涉及信用证、保函、汇票的保证金法律实务的时候，我都将资料发给他，让他把这些案例都仔细读一遍，然后给我们分享他的发现和思考，王申先生今天下午为我们准备了一个内容特别好的PPT，他把保证金方面他的几年来的思考，让我们从银行实务的专业角度来做一个分享。
我们也很荣幸地邀请到了东亚银行北京分行主管法律和风险的杨敏女士。她是北京仲裁委员会金融专业小组的核心人物，我也请她来点评下龙俊教授和王申先生的发言。
王申：我研究保证金和金律师说的一样，是被他逼出来的，我是实务界的，银行界对这个问题的感受是一致的，对保证金的本质，它的性质，为什么必须是专户，明明是银行账户上的一条抽象数字，为什么会有这样一个仪式，为什么又不是像其他的应收账款质押登记一样去公示，我们的问题都是一大堆的，所以这次我也是抱着学习的态度来，有一些个人观点跟大家交流，可能不对的话也请大家多指教。第二点，我想这个问题确确实实非常有意义，我非常感谢金律师和龙俊教授能够推动我们从立法层面来解决这个问题，因为保证金业务对银行来说太重要了，本身就涉及到银行的货币资金管理的制度性设计，这是非常要命的一件事，是banking law银行实务法的一个最核心的部分。
金赛波：你没有夸张吧，没有夸大，你刚刚讲这是最要命部分。
王申：您资料中提到的那三个竞争债权人来抢保证金的案子里面的金额不小，对一些企业来说真的是生死攸关的事。
金赛波：对银行来说也是生死攸关的，是吧？
王申：对，而且它产生问题的根子是在一个法律上货币归属权的根子问题，是不容出现中间地带的，抢的这保证金最后要么是你的，要么是我的。
金赛波：来抢就是要命了。
王申：对，有人来抢，就必须判断出来是谁的，所以这个问题是一个很显然要命的事情。
金赛波：所以每年年会讨论到这一节的时候银行这边就很紧张，要是有人来抢保证金怎么办？就涉及到保证金的质押优先权，一个是不是构成对保证金的占有，第二是优先权规则，第三是是否具备对抗第三人效力，当出现竞争债权人来抢的时候，怎么办？这个涉及到动产质押的核心问题，是吧？
王申：而且第三个层面可能说大一点，中国整个银行业金融体系现代化，信贷担保制度的现代化，其实离不开我们的担保措施的整体法律制度上的现代化。所以保证金担保纳入到一般的财产权担保或者是动产担保体系内综合起来看其必要性真的非常高，像联合国贸法委这么多年一直推动的《动产担保交易示范法》其中所说的银行账户受付权质押就是和这个相关的，是吧？所以我一会儿站在实务角度班门弄斧一下，看看这个问题有没有调和的空间，看看还有没有机会搭个末班车，看看在《民法典》里面能不能加一个条款来解决这个问题。
金赛波：王申是来自于银行一线实务的法务，这一位杨行长也是在银行实务第一线。
王申：这是我们北京分行的杨敏副行长。
金赛波：杨敏也是代表银行实务，是代表北京仲裁委员会金融仲裁的非常有影响力的仲裁员，我也很荣幸跟杨敏仲裁员在北京仲裁委员会一起工作。你自己介绍一下。
杨敏：我是杨敏，王申是我们总行的，我是北京分行的，我们是同事，一会儿大家共同交流，今天来的既有律所的，也有企业的，更多是金融行业的，大家一会儿多沟通一下，反正这个保证金的问题在圈里是一个很大的问题。可能走出圈外，很多人也不是很清楚，不是很明白。好吧？我就不多说了，还是把话题交给金律师。
金赛波：那么我也很高兴地介绍今天下午来参会的人里面，他们大部分是来自银行界的。因为我这个会议时间是排在星期六的下午，这个时间不太好，因为正好废了各位一个完整的周末，因为开会要不然是放在星期五，那样就别占用整个周末，要不然就是放在星期六早上，这样还有一天半休息。但是昨天因为我在湖北省高级人民法院开庭，我怕当晚飞机飞不回来，所以当初是特意排在星期六下午，这样万一周五晚上飞不回来就耽误会议了，这个是我更向各位很抱歉的地方。但是你可能也知道我们这个事务所的会议室其实也坐不了那么多人，满打满算说是能坐七八十人。但是七八十人就得把这些所有的会议室都打通，实际四五十人效果是最理想的。
（4）保证金被抢的风险：竞争债权人来了
今天来的人大多是银行界的，龙教授你知道银行界的人实际对保证金是最关心的，老实说，我理解下来各个银行手上收的保证金是很大的一个数字，如果《民法典》里面没有规定的话，等将来《民法典》通过了，将来再回头来弄的话，我觉得可能是相当于人为地制造了一个小金融危机。因为银行手上的保证金，目前是规定银行享有质押优先权，就是金钱上的质押优先权，正是“流质禁止”原则的例外，如果不把它摆进《民法典》去我觉得将来会有实务操作以及风险。而且我们通过下午将要研读的这些年来法院的司法案例就知道这个质押优先权，待一会儿王申会给我们讲他的发现，就是有一大堆人会来跟你占有保证金的银行抢。例如交保证金的公司破产了，但是他在银行里面存了2亿或者3亿的保证金，所以各路破产债权人就会过来抢。有银行的、有企业的都过来抢保证金，因为只有这个才是真金白银。然后你就会看到有的抢走了，真是有的抢走了啊，抢走了在你们银行手上的那个保证金，实际是你银行开出了1亿的承兑汇票出去，拿了两千万的保证金在承兑银行在手上，然后别的债权人带着法院的人来抢，居然就抢走了，你想想可怕不可怕。
因为我之前也研究信用证和备用信用证或者独立保函，开立信用证的开证银行是发出确认付款到期日电文大约90天以后是需承付的，而申请人只交付了15%的开证保证金，因此到期日之前备付金不是还不够吗，申请人实际需要补交85%，这样85%的备付金，加上15%的保证金，开证银行才能到时足额向受益人或议付行，是吧？如果这手上的15%保证金在到期付款前被其他竞争债权人带着法院的人来扣划走了的话，你想这是有多么恐怖，而且这个保证金在银行界里的数字我听说是一个天文数字。
实际你想想在中国有多少国际信用证，国内信用证，多少国际备用信用证，多少国际国内独立保函，多少承兑汇票的交易量？依照其交易量的10%来计收保证金的话就知道这个数字就是几万亿几十万亿了。有的交易可能是100%交易保证金。所以《民法典》里面如果没有把保证金条文放进去的话，我觉得对整个银行业务是有很大影响的。所以我们今天这个专家组，我觉得我是代表律师实务的，这二位是代表国内银行实务的，虽然二位的银行是有外资背景的，但是也代表了中国的银行实务，而龙俊教授是代表学界以及参与立法界的立场和观点。这个会议本来邀请了中国银行协会的卜祥瑞总法律顾问，他本来答应了的，但是又因其他的原因来不了。
（5）会议资料和讨论的案例资料
我希望下午讨论案子的时候，希望你们在座的诸位都能够参与，当然我们这个材料里面的部分材料因为涉及到版权的问题，例如这个材料里面还有涉及四川王坤林律师团队的书稿部分材料，因此给大家的大纲是那个书稿的纲要，我们出版可能还得有一段时间，当然整理也需要一些时间，所以你看看大量的法院案子有小部分之间可能个别案例是重复的。但是每个案例的摘要都已经摘出来了，专家组下午会讲到哪一个案子的时候，我在那个屏幕上会放一下那个案子的案情和法院的部分判词，例如“本院认为”的部分。所以大家也能了解到那个法院案件的情况。我们在适当的时候，比如说整理得差不多的时候，我们可能会有一个例如培训教材先出来。稍后会有一个相对完整的材料版本。
今天下午，我就先开这么一个场，所以下午会分为两个部分，前面部分是专家报告和讨论，相当于我们法学院里面的请两个老师给大家讲讲课，这个叫“lecture”的部分。第二个部分是法院案例的小组讨论讨论的部分，这个叫“seminar”，这是我在剑桥大学上那个 English law班的时候一天学习和教学的方法。下面有请龙俊教授。
2，龙俊教授的报告
【此处暂略，待后续发布】
【下半部分】
3.王申老师的报告
金赛波：刚刚我们没有给龙俊教授提问和回答的时间，如果各位以后有问题和龙俊教授请教的话，跟龙俊教授加一个微信，随时请教。现在我们请出王申给我们讲一下保证金质押的问题，以及他的思考。
（1）保证金问题的争议和问题的实质
王申：非常感谢各位，首先我要感谢龙俊教授前面的一席发言，听得我非常震撼，中间多次击节叫好，为什么？我没有想到理论界的人对这个问题的把握的点和我们的实务界的考虑重点不谋而合，而且不谋而合不是一个点，是好几个点不谋而合，我非常钦佩，今天碰到一位参与编撰《民法典》工作这么一个典型的理论领域的一位杰出学者，他考虑的问题跟我们现实案例中考虑的点竟然基本上是一致的。另外，可能也是反应出来实务界也是被逼急了，我们也是在努力琢磨这些理论问题，当然还是从实务的角度。前面龙俊教授说的几个关键点，我实际在PPT上也列了部分出来了。
金赛波：不谋而合？
王申：真的不谋而合，就这些问题，前面如果有人没有听明白的话，可以再听我说一遍，当然对不对最后龙俊教授说了算。作为银行，现实中我们对于金钱质一直都很重视。现在我们说的金钱质实际不是保证金杠杆交易的业务，而是银行账户内的货币资金质押业务。银行业考虑的是怎么样把这个钱拿过来作为法律上特定化的物，这是一个难点。另外，怎样把银行账户的资金除了押给银行，有没有可能押给其他人做担保，又比如说拿别人在他的银行的钱拿过来押到本银行可不可行，这都是现实问题。第三，银行跟贷款人签订的合同中多约定了抵销权的，那么，客户在我们这里开的户后，到时候发生了到期债务，银行宣布他那个贷款到期，以后是不是可以直接去抵销（set off）账户里面的金钱，抵销权和合约的安排和保证金的质押之间的关系怎么样来协调。再有，其他竞争债权人来银行查冻扣客户存款，怎么样来主张抗辩，司法程序中和法院的判决执行制度与之如何衔接，大量的法院案例实际发生在这个领域。
另外是对于保证金存款来说，银行目前像前面杨行长所说的，现在的品种越来越多，除了保证金账户一般做活期，其实还出保证金定期质押，作为定期来讲的话，以前是做定期存单质押是属于权利质，现在也有人在保证金定存账户内做保证金质押，这两个其实在银行来看性质是一模一样的，但是法律上走的是两条完全不同的路，这个问题如何协调？为什么产生这个问题，这个挺奇怪的，仔细来看，定期存款是未来权益，性质上和保证金不一样。变成定存的话，法律性质上要改变。这个理解上有分歧。还有就是第三方出质人的权益保护问题，现实中有不少案例，银行不经通知把第三人保证金账户内定存资金提前兑现以后使用抵销权条款直接扣收，第三方人说你银行不给我选择权吗？你跟我说一声我还拿别钱出来还上，为什么不跟主债务人通过其他转账还款方式还款呢？类似的司法案例也很多，都会构成对银行是否有效地设定的担保权益提出挑战。
这是保证金质押的核心问题。我仔细想了下，这个问题的根源有两个，不知道想的对不对——第一个根源，是“货币的本质属性”问题，也就是“物”和“债”的区分问题；第二个根源，是“账户存款所有权归属”问题，也就是存款是银行的钱还是客户的钱的问题。
现有的商业银行制度下，几乎90%以上的流通中的货币是体现为银行存款的。现金做成封金质押，几乎没有见到过。确实到现在没有见到过有人拿钱封包起来交给银行保管的事。纸币或是金属硬币都是法定货币，但大多数都是银行账户内存款资金。所以，首先是如何理解银行账户的本质，债权、物权两分法挖到了这个问题的根子，第一个根子问题。这个问题项下，出现了按照物权法的要求设定质押必须针对特定的物且必须移交占有，债权法上的权利质押权和它之间产生逻辑上的冲突。银行账户内的货币只是存在于银行T形复式记账上的一条抽象的数，如何比照成一个现实的物，类似于有体物，赋予一种占有的外观，交付的形态；这就像在设定一个特殊仪式，这个仪式办不好，就好像结婚仪式办理得不好，人家不认。头不磕足三个，天地不拜好，这个结婚都不算。这个仪式谁来定，不是登记公示，而是特定化后的转移占有，是有难度的。
第二个是账户资金所有权归属的问题。这里特别绕，前面的龙教授也提到了，能够成为质押，我们取决于于占有，并非所有。但是货币本身是必须‘占有推定所有’的，钱一旦打到谁的账户，按照货币法的角度来说就是算谁的。所以它这个里面必须有一种特殊的制度安排，来推定虽然占有但非所有。这就是担保法司法解释第85条实现的功能，所以担保法司法解释第85条是在一个逻辑矛盾中寻求平衡的权宜之计，这个前面龙教授分析得非常透彻，所以大家不要认为担保法司法解释第85条好像特别好，从法律上保护了我们，货币质押就该这样操作，这里面银行的人实际有一个误会，要知道担保法司法解释第85条在我看来，和现有的法律规则并不协调，说白了很难说对银行债权起到足够好的保护效果。但是，最高人民法院的担保法司法解释第85条，确实这么多年来克服了法律理论的逻辑障碍一直在保护着银行，这个话说得对吧？
龙俊：对。
金赛波：客观上保，但是理论上不会自洽的，银行到期债权还不了，保证金在我这，直接就给你扣划清偿了，只好到法院打官司，法院能够支持我就行了。
王申：这是我琢磨的第二个问题。
金赛波：这次的上市公司的年度报告，工商银行赚的钱太多了，百业凋敝，工商银行却赚了2600多亿。银行还怎么着啊。
（2）货币的本质和金钱质押
王申：分开细说，先说货币本质问题，大家要知道，现实世界中的货币，其实是一个抽象的东西。有一个概念定义当今世界的货币财产权，叫做“主观财产”，离开人的主观认知，离开了国家法律的定义，货币实际不存在，它是一个债务的记录，主观的信用，抽象的记账单位，法律上的拟制。这种情况下，我们把这部分体现为银行账户存款的货币当成一个物来设定动产质押的难度是很高的。作为银行来说，大家都有一点很难理解，账户内的资金这个东西根本就是一个记账数字，前面我听到有银行的同仁说都不明白为什么要把它单立一个账户，赋予一个账号才有效。其实从银行角度来说，资金存入银行账户体系内其实就是被银行融合掉了。但是，要按照物权法来划出一个有效动产质权的话，就必须赋予它设定的仪式，这个仪式银行又很难来掌握，因为法律未做具体规定，只好靠自己拍脑袋想，只有把它想完美了，做到家了，才能成为一个有效的质权。这是为什么今天我们会有三大本的法院案例来反映现实的争议，万一有一步没有做到位的话，保证金就会被别人抢掉，这个对银行的要求非常高。
（3）《担保法》司法解释第85条的进一步分析
这是大家看到的担保法第85条，总结下来实际它有好几个突破。首先是突破了金钱的占有即所有的原则，第二是突破了流质禁止的原则。特户、封金、保证金作为并列概念，本身有点毛病，其实特户也好，封金也好，实际都是设定保证金质押的形式。仔细推敲起来，第85条几乎是充满毛病的规则，但是作为银行，我们还是最喜欢这条规则，因为它现在才有金钱质法律制度保护着我们。
金赛波：法官说按照这个，约定是保证金，齐了。
王申：仔细来看，以不履行债务为条件，债务人不履行债务的时候，债权人直接以该金钱优先受偿，这个实质就是流质。不仅流质，而且抵销权的意思也在这里了。然后，特定化以后移交占有，作为公示方式，这三者加起来，存进银行的钱即使不产生所有权转移，突破了占有即所有的原则。这些原则的突破，对于银行账户（banking account）这个体系来说是非常特殊的。
（4）《担保法》司法解释第85条的四要素
再往下，担保法司法解释第85条中间突出四个要素。首先是标的物是金钱。第二个，是必须得有专户，即必须得有一个外观的要求，必须物化。特定化其实就是给它物化，一千斤大米中的一百斤，只要一千斤堆在那时不是特定的，必须要剥离出来后才是特定化，才是特定物。第三是占有，占有的问题就大了，这里有一个到底对外名义所有权是银行的，但是实际所有权又是归属于出质人的。所以银行这个时候到底算是具有什么权呢？前面龙教授说是叫做支配权或者是控制权，但是跟我们的最底层的法律有没有冲突，我后来仔细看一下了好像还有点冲突的，并不一定理得顺，现在修民法典能不能修到这是个问题。现在看，法院司法实践中的认定不是有没有控制，而是“支配”，一个是银行有没有支配，第二个更为重要的是有没有排除出质人的支配。出现万一用这个账户做了日常的业务经营，这个账户虽然你还在支配下，但是优先权没有了，就是这个原因。
金赛波：就是保证金占有里面，我对应的，里面用了五万块钱去支付别的例如手续费。他法官说你看你这保证金就不是特定化了，北京法院和其他法院已经有过先例了。
（5）银行实务中的抵销权
王申：所以如何设计保证金质押这个法律制度本身就是很难的。银行稍微有一点做得不对，法院就不保护你了。要看你没有完全排除出质人的支配，这一点没有做到，就麻烦了。这也是一个外观问题。实际行权角度，银行会让他签直接扣款授权书，签抵销权条款（set off clause），有的银行还会签全球抵销权条款（global set off clause），以及其他综合性的安排。这种情况下优先受偿和直接清偿到底谁前谁后，可能要看文本协议。我本人赞同龙教授说的要并行。就是说既保障我们依合约形成的抵销（set off）的权利，又要保证银行的优先权，这个时候没有必要约定质权不质权了，如果有第三方带法院来查封，控制保证金的银行就先行使抵销（set off）了。这实际也给法院省很多事，现在法官审理的大量案子都是银行的，如果存款银行的债权抵销先得到保证，可以少去很多抢夺保证金的诉讼纠纷。如果有人愿意把存在银行的钱再来向其他债权人设定一个有效质押的话，咱们再来安排金钱质的质押。钱如果是做定存，或者是购买理财产品，这时候再引导到应收账款质押，信托收益权质押，都可以走。如果走这条路的话，大家就都很开心了，我觉得这个很好，也算是臆想吧。
现有的金钱质的法律构建，我不知道理解得对不对，目前是构建在物的概念上。现实中所有的银行的存款，其实都是所谓的抽象的符号，是主观的财产。货币的转账只是不同账簿中数字的调整。根本不存在实体的物，只是在人的观念中存在着的一种债务记号。所以有观点说，货币就是“记忆”（Money is memory）。
金赛波：我还看到一句金言：爱情也是一个记忆。
王申：如果建立在物上的话会有物权，物权重要的一定点是物上的追及力，所以破产程序中体现为破产财产取回权。龙教授前面说了破产法下面的取回权和现在我们推的存款保险制度基本的逻辑出发点是相互冲突的，如果你认可这是一个物，那就不好搞存款保险，可以这么说吗？而且，银行的直接抵销安排，因为它是物，所以你跟客户去签抵销条款（set off clause）就变得不合法了。其实如果欠银行钱了，银行直接扣账户资金，一秒钟之内大部分两清了，差额部分再主张债权，这个做法在银行实际就是净额结算。
金赛波：但是你这个不是“超级抵销权”。因为你基于所有权的，无论是一般债权还是别除权的范围内，你做了一个个别清偿了，而且这个个别清偿是合法的，这个不是超级抵销权吗？王申说这是世界通行的规则。要是没有净额结算（netting）的话就不会有人加入我们ISDA交易主协议。
王申：ISDA和NAFMII两个主协议都经过专业法律认定和意见支持。
金赛波：中国最高人民法院好像还没有认可这个净额结算制度，记得陶修明律师和最高人民法院谈了很多次，最高法院就是不松口。
王申：今天我们谈的貌似不是一个新颖的问题，其实还是一个新颖的问题。
金赛波：民法典肯定不会承认这个净额结算。
杨敏：最高人民法院为什么不认可净额结算？
金赛波：因为这等同于承认超级抵销权，即允许债务人先进行法律上有约束力的个别清偿。但是实际中国银行间市场在其主协议中已经认可了净额结算了。
（6）保证金性质在债权和物权上的冲突
龙俊：他主要是认为你这种东西已经把它质押，它会走封金思路。一旦认为它是金钱质的话，他会认为这是物，就不能走那个抵销，如果走抵销就认为是债权，所以这就是为什么国际上是可以的，一个方面是债权，一个方面有公示方面的“控制”，当事人之间就可以主张债的抵销。如果涉及到第三人就可以走公示道路，我们二走一，你有了第三人优先权就没有当事人的抵销了，你想走当事人抵销就变成了债权，债权想质的话就不能，那时你只好走登记了。
王申：还有一个问题，如果是债权的话，本意上是谁负谁的债，所有权转移了，如果是债权必然导致所有权转移，所有权转移的话是这个就不能当作物来出质了，就是这个问题。
金赛波：各位听明白没有？因为这里我们讲的是法律问题。所以你们没有法律背景的银行学员，因为没有经过法律训练，你们可能听不懂什么物啊债啊。所以你们多多要参加我们这样的会议，你明白吗？要是不来参加我们这个会议就听不懂？
龙俊：当事人之间认为，对于第三人是金钱之债。所以这条路走不了。
金赛波：龙俊和王申讲的同样的问题，如果我把金钱当做是物，或者是当做债的话都有问题，对吧？所以龙俊教授就是想一想说我还是把它当做一个债比较好，而不是当成一个物。物和债很复杂，不是学法律的人听了以后肯定会晕菜，所以你们两位讲的时候也要兼顾到我们学员对物和债的知识理解，讲得稍微浅显一点。
王申：龙教授讲的可能下面听不明白，但是我讲的肯定各位都能听懂，这件事其实并不难，只是因为没绕明白。大家知道如果建立在物的基础上，意味着什么？我存在银行的钱是我的物，那是我的物的话，如果银行破产了，我的物我拿回来，你银行破产是你的事，我的东西存在你那，你得还给我，这是取回权。但是现在说不对，银行破产以后你的存款变成银行欠你的钱，例如50万元以内百分百还给你，超过50万债权就难说了，这就是目前我们银行存款保险制度的规定，你仔细想来你存那钱是物还是欠你的钱呢？法律上这是两个概念，物权和债权。
金赛波：物是我存多少，你还给我，取回权，如果债的话就是变成一般债权人，50万以内有存款保险，50万以上存款保险不给你保险了。多出来的部分就变成一般债权人，没有抵押，没有保险，什么都没有。
王申：所以朱春林先生有一篇文章《银行清收贷款中对抵销权的误读》，他说你们都搞错了，银行错误把合同中的抵销权认为合法，其实银行对借款客户行使抵销权没有合法性基础，这篇文章大概是十年前的，就有这么一说。我引了一下，大家可以再比较一下。
（7）资金混同问题
第二个更关键的问题，是不是物就算了，物有所有权，别的东西也有所有权，但是谁的财产的问题是个大问题，如果能解决也好，钱被存进银行变成银行的物也就没有问题。但现存的法律说这不对，存进银行的钱还是存款人的所有权。前面龙教授说的最后那一点，如果这个逻辑下那商业银行就存在不了。你每一笔放的贷款都是用在某一种人家资金来放贷，除非开老式钱庄，钱庄和商业银行的本质区别在哪？区别就在于货币存储还是货币创造。我再举个例子，钱庄干的事是老李给我一百块钱，我借给老王，然后没有了，这是钱庄。银行干的事是老李给我一百块钱，我记下来，有老李名下存款有一百，贷款为零。这时候老王来借一百，借给老王后我兜里就没钱了。但是如果是银行呢？这时候我存款一百，贷款一百。至少可以在百分之百的存贷比的情况下就借出一百给老王，打在老王开立在银行的账户内，记笔账就过去了。这时老王在我这里开立的账户存款是在存款方向再记一笔存款，此时这家银行是两笔存款，一笔贷款。那好，老刘来借款，存贷比多少？百分百。存款多少？两百。这个时候又可以放一笔两百的贷款，这就是银行的货币乘数效应。所以现代商业银行制度和传统钱庄的本质区别就在这里，可以创造出货币。西方商业银行体系的造币方法和我们中国传统的真金白银的钱庄金融的本质区别就在这里。我们今天讨论的正是银行账户上记载的这些数字。若是要把它当成个物，而且还要当成存款人的物，那才要设定一个仪式，才能形成一个合法的质权。大家可想而知这有点拧巴，但你要不跟着拧巴的话，又可能不受法律保护，这就是我们需要讨论的问题。
你在银行存钱，这钱存给银行算是质押（pledge）还是支付（payment）还是只是存款（deposit），都好象不一样，绕不太清楚。前面说资金混同的问题，其实就是钱归属谁的问题。如果说是客户在银行开立特户，不认为这里面的钱是银行的存款资金，是完全可能的，存进去的钱不发生被混同（commingled）的问题。
金赛波：后来一查这个单词commingling就是资金混同的意思。
王申：是资金混同问题，金钱质押只要做到不发生资金混同，有一个特户存在那，告诉银行这里面的钱不是我存款人的，或者是说存在这里专门干什么的，还是能够区分出占有和所有的区别的。这一点来说，我觉得现在我们担保法司法解释第85条完全有生存的空间，而且这个符合国际通行做法。
只要不让它资金混同，然后有特户，本身就是在存入银行的钱是在债权基础上建立的。也正因为理论上成立，所以不能混同。否则的话，按照现在的所有权归属来理解，确实也不存在资金混同的问题，因为都是识别为客户的。但那还是传统的金属货币时代的理解，好像钱上打着码一样，钱就是一个特定的钱，永远是那个钱。其实不是，现代商业银行制度下的货币其实是不同的东西，对货币本质做不到深刻的理解，就没有办法从根子上解决货币所有权的理论问题。
（8）权利质还是金钱质？
说到质的结构分类。保证金质押是金钱质，是一般动产质下面的特殊动产质。特定化以后移交占有，作为它的交付方式。一般动产质，比如说机器设备，只要交付动产。还有一个很接近的东西，是存款单，定期存款有权利凭证，交付权利凭证作为质权设立的公示，属于权利质。权利质中，没有权利凭证的权利也是可以出质的，就做质押登记。我理解下来质的结构分类也就是这点事。但一旦说到拿货币来出质，又有点晕。定存保证金，到底算哪头？在现有的质权分类体系下可以算在两头，一般权利质和特殊动产质。一个要登记，一个不要登记但要完成移交占有。法理上还有一个问题，物权法第24到第28是权利质，担保法司法解释第85条是金钱质，法源上不太一样。定期存单质押是权利质，定期存款保证金质押是动产质，但实务中却通说为定存质押，其实是两条不同的路。
杨敏：我觉得这个问题，咱们银行别玩得太花了，否则让非银行圈的更迷糊了。其实要定期存款，说白了就是一个客户拿一笔钱过来，我存在你银行，站在银行的角度，从实务的角度银行想做成保证金，这样方便快捷。当然前提条件是担保法司法解释第85条这个已经有了，只是说它还要解决一个我银行在日常业务量太大时在操作过程中的方便行事。第一，你出一个存单也是有一个格式化的，很严格的，我要资金要重控，要进出仓，对吧？别的比如说未来《民法典》生效下来以后，权利质，我必须还要去登记，对银行来说我把保证金放在账户里面，这样操作比较简单化。但是放在客户理财账户里面，老金同志说不行，那我放在保证金账户里面你要是能给我一个利息，或者你要给我一个定期存款利息，定期存款利息肯定要高，这就是这种情况下出来的定期存款保证金理财产品质押。
王申：对客户来说，对银行来说，实务理解都是这样的，但是如果放到现有法律体系下解释，这两条路真的是不一样的性质是吧？
龙俊：是的。
（9）定期存单质押
王申：定期存单质押本意是什么，我理解如果不对，请龙教授指正，质押时出的不是钱而是一个存单，索取未来到期本金利息的权利记载凭证，而这个权利记载凭证本身具有可流通性的，所以这种情况下可以在上面设质，所以走权利质。如果是动产质设定规则的话，则是以移交占有作为公示的。
龙俊：我问一个问题，你看起来这两个制度的协调，现实中两个业务都在做，未来会取消的吗？
王申：这两个制度都可以保留，如果银行在账户内的抵销权得到保障以后，大部分的保证金是争议不会有的，因为竞争债权人不会抢这家银行的钱，债务人在银行里有钱，所以一来我们减少了大量的司法争议，二来保证了银行的风险控制，银行知道我这点存款对应的保证金是多少，现在对银行来说很难的一点，是这个客户在我这里存了很多钱，照理说是债务人或出质人是有还债能力的或还款保障的，但是谁也不知道未来是不是有别的银行申请法院来把它查封冻结或甚至扣划，而且扣的是本银行的保证金账户里的钱话，抢保证金等于是竞争债权人把手伸入占有保证金的银行兜里抢钱。
龙俊：这个我考虑过，考虑两个，一个是金钱质，涉及到对第三人的时候，涉及到存款账户，和第三人，有权利人的保证金之间，这个时候应该按照金钱质的思路，符合这个条件的话，类似于封金的条件的话，第三人无优先权，但是在考虑到存钱的人和银行间的关系的话，还是走债权质的思路，这是第一。第二是涉及到存款单的，就是那个此叫做定期存款质押这种形式，和定期存款保证金质押这个冲突怎么办？民法典第206条，里面讲了登记公示方式和占有公示方式发生冲突的话按照时间先后来排序，就是先设保证金账户还是先做保证金存单。这两者效力是平级的，看时间先后，这是第三人，在债权内部更强，但是和第三人之间是看占有的移转和登记的时间先后。
王申：先形成外观。
龙俊：对，先形成外观，这样的话就能走统一化规则了。
王申：这都很合理。
金赛波：杨敏说的意思是直接奔保证金就行了。
杨敏：不是，其实这个概念，两个都OK的，只不过我觉得这种概念实际上是银行和客户之间关于一个关于计息的问题。本质来说就是一个，还是回到根源，保证金质押还是存单权利质押问题。
龙俊：但是有可能一个存钱的，我是一个存钱人拿这个东西融了两次，什么意思？我把钱存在您这，为金老师设置一个保证金担保，这就有一个保证金的“控制”账户，换句话说找他借的钱，找他融资，我拿这笔保证金其实已经融资一次了。另外我又从你银行这里又拿到了定期的存单，那存单以后我再去找王申又融资一笔资金，所以这涉及到最后都指向保证金账户里面的这笔钱，但是我融资两次，不是对银行，而是对金和王。
金赛波：一家银行不会发生这种事。
龙俊：所以第206条我设计的就是考虑了，占有代表公示嘛。
杨敏：我觉得龙俊的逻辑里面有一点，当我们设定为保证金的时候，一定要说占有，或者是说你想说把它扩大化为“控制”。那好，你存一笔钱在我这里说是保证金，你说担保物权人是老金，对老金来说怎么控制占有，钱在我这儿这，所以我认为保证金的情况应该有确定性。
龙俊：严格控制账户，或者是说账户的开设名在金老师下，或者是共同控制账户都没有问题。
杨敏：你的意思是说你开账户在我这儿这，预留印鉴是账户成他的。
龙俊：对。
杨敏：我用预留印鉴来提走，这种情况下也可以是构成保证金。
金赛波：法律承认间接占有，质押物即使不是由质押权人占有，但是我委托你实际占有或控制的人代我占有质押物，这个也是没有问题的。
龙俊：其实为什么说这点。如果我只是跟您之间的交易，其实都不用走保证金什么东西的。
杨敏：不，银行需要，银行既是账户开户人，也是权利人。
龙俊：你直接通过抵销就是最厉害了。
杨敏：还得要过对抗第三人这一关。
龙俊：对抗第三人也是可以先抵销。
王申：先抵销。
杨敏：往往司法实践中。你抵销的前提条件一定是说你欠我的这笔钱也到期了，那没有到期的时候怎么抵销。抵销不了。
金赛波：保证金，法院上来说我要查封你的保证金，你的债权还没有到期，没有到期呢你法院不就是可以先查封冻结扣划嘛，第一冻结保证金，第二是把保证金给扣划走了。
杨敏：阻止法院冻结扣划的话，法院会说银行妨碍司法，对我们银行进行处罚。
王申：如果在《民法典》这个层面把规则理顺了，那其实将来就有机会了。
金赛波：你意思是还是要有超级抵销权，对吧？你听我说，这件事很危险的，你要知道，这个里面的银行账户，你刚刚讲保证金账户这个不好说，比如说银行往来账户的话，其实很可能在我的往来账户里面有别人客户的钱。知道吧？例如这个是别人客户预付我的钱，进入的往来账户嘛，例如客户先预付货款，来来往往的有很多，各种各样的预付款或其他与预付性质的钱，甚至有时候也都不知道是谁的钱。这个属于往来账户（current account）的钱，所以英国法里面关于各类账户里面的钱，这个识别和混同的问题，向来是个大问题。
杨敏：这个应该放在司法实践来解决，不宜从立法角度，《民法典》这种角度把超级抵销权放在里面可能不合适。
金赛波：所以我说超级抵销权是不可能的。
王申：合同法上抵销现在就有。
金赛波：但是没有给你超级抵销权。
杨敏：我觉得银行角度上我觉得不可能给。
王申：现在关键问题是普通抵销都有难度。如果是金钱质普通抵销存在理论上的难度，不是说要产生那么强大范围的全球抵销权。至少抵销权行使，金钱质，权利质可以并存，这是现实的。
金赛波：别扯那么多理论了，整实际问题，打官司能得到得的法院承认和支持就行。
王申：讨论起来就有立场选择，我选择这个，你选择那个。实际不是的，争取的目标是几种都可以，不是更好吗？为什么必须只保留一个权利质，其他不行？大家想，现实已经多元化了，只保留一种会导致很大的动荡。
杨敏：我觉得权利质和金钱质都可以保留下来。
王申：然后一定程度上保护抵销权，银行的合约抵销权。我后面会有说到抵销权的区别。
金赛波：这个阻力最小，就是承认现状，然后银行打官司能打的赢，然后全国人大常委会会同意往《民法典》里放一二条，然后法院，法院说担保法司法解释第85条挺好，我打官司的时候说法院支持你就行。
龙俊：我的意见是保证金的双重性，对外金钱质，对内是债权质。
杨敏：我觉得你这个思路很好，就是很多东西对外金钱质，物权嘛，可以通过法律拟制给他设定嘛，法律拟制出一个物权就完了。
王申：其实最高人民法院担保法司司法解释第85条就是拟制。它把虚的东西变成了一个物。
杨敏：担保以后，我把债权拟制出一个物权。
金赛波：对，解决问题。
（10）上位法中货币所有权的定位
王申：我们来看存款所有权的问题，这也是我个人觉得是一个第二个根子上的问题，为什么？我不知道《宪法》是不是该这么理解，1954年宪法，1982年宪法，1993年宪法，都说国家保护公民的合法收入、储蓄，这个都是讲储蓄的所有权。
龙俊：这是宪法上的所有制。不是民法上的所有制和所有权。宪法所有制，这是一个宪政概念，不是民事概念。包括国家所有权的那哪一章的话，我一看要不要改，其实不要改，那一章都是宪政意义的，所以那个所有权不能直接推导到民事的所有权。
杨敏：你一说我明白了。
王申：我也没有参透这一点。
金赛波：今天给你讲清楚了。
王申：我们再往下，《民法通则》也是这么说，公民的个人财产是他所有的合法财产，我估计这个还是宪政意义上的，因为是在总则部分。
龙俊：是的，是宪法条款在《民法》的一个规定，你看民法条款有民事条款居多，里面还有宪政条款，刑事条款，行政条款，工商局可以干什么，管制行政条款，里面公安机关要解决的刑事条款，民法典里各种政策考量也会有一些其他的条款，这个要识别一下的。
王申：即使是民法，还是包括着宪政条款，两个层次上的。
金赛波：这个已经解决了，宪法上意义上的所有权和这个民事所有权没有关系。
（11）外国案例——存款客户与存款银行的关系
王申：我们看一个英国较为古老的案例，是1848年英国上议院的Foley V Hill案，为什么把这个案例抄在这里，因为这是英国上议院如何解决存款的客户和存款银行的关系问题的重要案例，解决的是银行的“客户关系customer relationship”关系。这个在英国1848年的案例中法官写的话很古雅，特别有意思，查了一下中国1848年是道光28年，后面还有四个皇帝，咸丰、同治、光绪、宣统。当时英国上议院就判了这么一个判决，奠定了这个存款债权理论的基础。
金赛波：普通法就是基于这个先例，这个先例在后面站立了多少年。
王申：一直到现在。
金赛波：法院是一直到现在都是坚守的啊。
王申：这个先例作为一个最早期的先例、判例来解读的。它说只要把钱存在银行，就是再也不是存款人的钱了。那就是银行的钱了。这个很重要，那个时候就已经说清楚了，这个钱其实就是“控制”的。然后它说了，银行因此它可以以他它的意志拿这钱依照自己的意愿进行交易，可以靠它赚取利润，也可以把这个利润保留在他自己，说了很多银行干的事。
金赛波：也可以支付。
王申：这在任何的情况下都是银行的钱了，它可以根据意愿使用，没有受托义务上的管理义务。搞砸是他自己的事，比如用在危险的投机交易中。反正法官说了半天，最后的精髓就是说这个存款是一种合约关系，然后有银行只要收到了钱，他的所有的义务，就是还给存款人就行了。
金赛波：只要还钱就行了。
王申：我觉得这个判例和英国当年银行制度发达有一定的关系。从这个案例看，1848年鸦片战争时候，中国还只有钱庄，英国已有现代商业银行制度。英国在171年前已经在理论上解决了银行存款的货币所有权问题了。我还查了一下，那一年《共产党宣言》发表，法国二月革命，洪秀全写了本《原道觉世训》。
金赛波：他生了一场大病以后突然写的。
王申：吴春林先生多年前有一篇文章《银行清收贷款中对抵销权的误解》，特别有意思，引述了一段，他说银行存款是金属货币存到银行以后银行给的一种信用货币，所以它是一种证券化的另外一种独立的权利形式。这种情况下存款人仍然对于存款有流通支配权。这个表面上看容易产生误会，存款人说我要转账，我要提款都可以，把这种求偿权理解为一种绝对的支配权。所以文章得出的结论说银行是不可以行使法定抵销权的。
金赛波：他的意思没有讲明白，是吧？
王申：龙教授说一般合同法的抵销权是抵销权，不是金律师说的超级抵销权。这篇文章说银行是不可以行使普通抵销权的。其实把钱存入银行时就丧失了所有权，只有债权型的返还请求权，因此保证金质押是债权质押。所以这个逻辑思路下面金钱质是债权质，存款丧失所有权是正确的，金钱质本身理解有问题。我们理解有问题的情况下得出来的法律制度却对银行是有合理的保护的，只是解释的时候有点复杂得难受。
金赛波：是拧巴的，所以才难受。
王申：大家大概明白这是为什么这件事整不太明白的缘由。只有龙教授这样的人才整得明白，但很可惜其他不少人都不太明白。
金赛波：我们应该把这些人都聚起来说一遍。
王申：我是一个搞实务的，今天来讨论理论问题真不容易。
龙俊：朱老师写这篇文章的时候来清华讲座，我就讲过这个问题，这么一走的话，后续的条文没法理，整个后面的条文就得是债权质设置一整套制度，就得为保证金专设一个章节。
王申：要有制度设计。
金赛波：按照德国法那一套整一遍。上次我们请朱老师在上海讲保理就是依照德国法的思路来说的。
王申：再往下看，占有即所有的思路下，王利明教授在《货币所有权》中说，专有资金账户内如果说能相区分就能够判断无转移所有权的意思，这个时候就可以突破占有即所有的原则，这句话分析起来就是前面我们所说的特别账户（special account），只要不把账户内资金混同了就可以了，这是国际化的理论，只要账户的钱不是资金混同了的钱就能把它区分开，这个不就是在这个理论下，就是这句话的理论前提下面照样还可以进行金钱质。对吧？
金赛波：那王老师看起来是主张金钱质，只要我特别约定了是金钱质就是金钱质。
龙俊：但是王老师的观点里面认为他对存款是真的是所有权人才有金钱质，换句话说，又是这个问题。走金钱质前提很容易是存款人是真正所有权人。
金赛波：那金钱质就走到哪去了？
杨敏：而不是拟制的了。
王申：王利明教授这句话说里面的资金混同的概念是对的，因为这个是区分，混同的反义词是区分。另外还有一段郑玉波教授在《民法物权》书里的论述，他认为货币“贵在流通”，流通中的货币若还“可能支配（所有权）”，这个是“实属不可想象”的。怎么存在别人账户里面的钱还可以区分出来是我的钱。
金赛波：第一资金可能要混同，第二是又要让他它流通，同时还可以区别出来是你的还是我的，这个实在是无法想象的。
王申：所以对货币而言，不问其取得原因如何，有无正当权利。这个话有道理，拿张一百块到楼下买一个瓜，卖瓜的非问这一百块钱是赌博赢的还是拣来的，这件事你得说清楚，否则我瓜不能卖给你。所以你有无取得这个钱的正当权利，就是以直接持有货币或者是这个钱是在你账户里来区分的，直接判断所有权才是符合货币的本质的，但在这个理路下再主张保证金是金钱质就难了。
龙俊：大部分情况下是二选一。
金赛波：那就没有解决之道了。
龙俊：那就是一系列的配套制度只有都改掉才可以解决问题，这样的话要在《民法典》中再加十几条才有。
（12）保证金的特定化和固定化
王申：再回到这个特定化和固定化。这个又是一个特别纠结的问题。四川有个李法官，可能在基层法院工作，2015年他在《人民法院报》发表一篇短文章。同一年，最高人民法院出了一个安徽高院“张大标”的保证金纠纷案判决（指导案例54号），我摘出核心分析论述放在一块，特别有意思。李法官说，特定化对于金钱质押来说就是固定化，他的分析结论和安徽高院指导判决完全不一样。仔细读来，我惊讶发现他关于“固定化”的分析在逻辑上竟然滴水不漏，大家仔细看看。但是我不认为它是对的，我同意安徽高院的观点。虽然可以认为担保法司法解释第85条在逻辑上好像是不对的，但是我们就要支持它，对吧？
龙俊：是的。
金赛波：明明说不通，却还要支持，是因为没有别的解决之道，所以老老实实回去遵循担保法司法解释第85条算了。
王申：李法官说，金钱是种类物，必须要特定化才能确定。他的意思就好像说把一千斤大米中一百斤弄出来后还会变吗？不会的。你说不是的，弄出来的是一百到一百五十斤可以不断变化的，那特定化得出来了吗？所以说，特定化和固定化是等同的。那么，不特定的东西放在一个账户里还质押，这是不是那个原来物权法立法的时候被踢出来的账户质押制度？
金赛波：账户质押是后来被最高人民法法院自己给否了。当时考虑出口退税，退税的账户里面有可以质押给银行的款项，但是最高人民法院说这个说走不通，自己把那个司法解释废掉了。
王申：所以有种观点说的，它能够动还能够质押，就不是特定化，特定化对于金钱质来说就是固定化，没毛病。但是现实不是这样，现实不能认死理，最高人民法院发的指导案例来说，安徽高院说特定化不等于固定化，即使处于浮动状态。说理严格来说稍微有一点牵强，它说只要和业务对应，支出的均用于保证金的退还和扣划，这种情况下只要不用于日常结算，它就不影响质权成立。这就是说从功能上实现了担保就行了。
（13）案例分析——保证金账户和资金是否应当一一对应
金赛波：张大标那个案子信用社一审输了，二审赢了，到最高人民法院给维持了，而且好像还翻过来了。
王申：因为张大标的案子在这两个不能和谐协调的逻辑体系下，现在保证金质押规则中又多了一条，金律师的目录里那些案例都有。有个案例说一个账户内进进出出保证金有多笔，OK没问题，这是实务问题，但是你们要做到笔笔对应，你可以说我今天进去三笔，明天出来两笔，但是每一笔必须对应一个特定主债权，对应那一笔本身对应的债权，只是说固定的几笔钱我存在一个账户里，今天少了一笔，明天多了一笔，是否可以对应起来。
金赛波：这是上海高院和北京二中院判决的案例中的要求，因为他开了三个信用证，存了三笔保证金，那么，这个申请人后面就是还不了钱，但是申请人的保证金存在保证金账户内，有的信用证既有保证金，又有担保人，有的只有保证金没有担保人。所以农业银行作为债权人就把这个有担保人的保证金挪来去还那个没有担保人的那笔信用证下的到期债务，结果担保人不干了，担保人说：如果有保证金的信用证下保证金先被扣划来还信用证的债务的话就用不着担保人承担担保责任了，现在你农行把我担保的那个有保证金的信用证下的保证金扣划去还了没有保证金的那笔钱，不是加重了我保证人的保证责任吗？所以上海是高级人民法院得出一个结论就是保证金和主债权要一一对应。
那么我们这个材料里面，有北京二中院的案子也是一样的，就是说你申请人向银行开立了六个保函，包括投标保函，履约保函等，保证金账户里也存了六笔保证金，都是一一对应的，但是二审法院说这个没毛病，但是银行在保证金账户里面扣了五万块钱的手续费，法院说你看你已经扣了五万块钱的手续费，可见你这个钱不是一一对应的。然后到了江苏高院的刘建功法官那里，他们江苏高院公布的指引中并未要求债权和保证金是一一对应，你只要钱进银行的保证金账户就已经算是特定化了，不一定要做成一一对应。到最高人民法院以后又来了一个案件，这个案例更宽松了，就是承认了刚才江苏高院的立场的意见。
王申：但是现实中，能够准确的get到这个点的判例不多，所以很麻烦。银行如果望文生义的话要吃亏的，说是浮动的，账户里面的钱可以进进出出，因为张大标的案子认为可以。吃亏就会吃大亏，万一对应不起来就很麻烦了。
（14）保证金被法院查封、扣押、冻结的问题
现实当中，简单来说，对银行来说，查封扣押冻结的案例太多，制度上保障好的话就没有那么多的查冻扣，银行也不会探讨更多债权人之间的抢存款的问题。
金赛波：法院一般是不管三七二十一先把保证金查封了，然后给查封扣冻结的银行去解释，说我开的这个信用证已经承兑了，几十天以后就要到期付款然后再去向法院解释，然后各种急，因为下个星期就到期付款了，要兑付信用证，如果保证金被冻结了的话，要不然我开证行就垫款了，到时间节点了，谁知道法院哪一天高兴不高兴的去给你解封或不解封，他可能不高兴给解封，那么银行就要发生垫款了，所以保证金最怕的是法院来冻结来扣划，龙教授，银行最怕的就是法院不管三七二十一，先给你冻结了，然后你要去跟人家说明，我已经碰到好几个这样的案子了。
王申：对，现实案例中就是这样。
龙俊：做民事可以强制执行，是那头的，民法是实体法，是民诉或者是强制执行。
王申：这是诉讼法的问题，反过来想，正因为诉讼风险高，银行有两面性，一个方面自己的存款被别人抢了，同时又想抢别人的，第一天被别人抢了，第二天要抢别人的，所以案子都是想两头的，所以银行也是很分裂。反过来，有可依赖的清晰的法律就是好事。法院查封别的银行的钱，为什么一定要抢首封了？处分权一定在法院，一定要抢到这个。话说回来，我个人的思考，这个也不太好，可能导致金融风险在不同的金融机构中传染。因为有的时候你根本不知道，我授信一个客户，还要关心他的全球其他银行的动向。现在有点这个趋势，这个很难，大家控制风险都很难。所以如果规则上清晰一点，在我眼前的就先给我吃，如果这个规则定下来，大家就好办很多了，也不用出动法官来争。
金赛波：但是现在的盼望，信用证、保函、备用证、票据等等的保证金最好要写清楚规则，我有到期直接像第85条规定这样的扣划清仓债务，只要给我写清楚，我占有保证金的银行有优先权，而且写清楚你法院不要随便给我查封、扣押、冻结、扣划，银行的诉求就是在这里，法官说来了查封扣押冻结，给他看，就不会给你查封冻结和扣划了。
龙俊：金钱质类比动产质就有效了。
金赛波：那个担保法司法解释第85条里面，其实这里《民法典》也可以利用的，那个独立保函和信用证和票据的司法解释里面已经讲了，在已经承兑确认付款到期日的情形下是只能查封，不能扣划，是吧？这是已经明确写了的，所以这个就好很多。那么你如果说我们刚刚讲到了，我们现实一点把那些个条款直接抄过来，只要是保证金的，就只能查封，不能扣划，那个钱还在银行手里，银行晚上还能睡着，剩下问题是跟你法院去解释，就是除了第85条，还把其他信用证或票据或独立保函的司法解释其他的几条抄过来给法院看，就可以了。那个执行的问题当然是在民诉法里面的。
龙俊：那个在民诉。
杨敏：我觉得刚刚龙俊说得很对，你要是金钱质，你说不让法院查封、冻结都不让这个做不到，现在现实司法中，因为那边是程序法问题，所有的担保物权，所有的，包括房产抵押，法院都可以去查封的。所以你想你金钱质押这边也不让法院冻结，连抵押登记了的房产都可以查封扣押呢，我觉得不可能。但是刚刚金律师说的很对，就是说现在基本上信用证和票据已经明确司法解释说你只能冻结不能扣划，后续的银行去走这么一个异议的程序，至少在北京这边，我们都走过，北京这边能够做的，因为北京的法院的确有这么一个共识，走一个异议程序就给我解了。不过不顾还是要走一个程序。
王申：法院替竞争债权人保留以后，证明自己有质权才会给你解封，你只要拿出质押合同来，法官好商量，你信用证到期了，我就给你解除查封。
龙俊：担保法司法解释第85条这个东西，只要有这个就都搭上担保物权的车了，后续就都好办了。
（15）抵销权制度的构建
王申：所以不能说必须二选一，三选一。而是三选三，三个都得有，一个不能少，抵销权动产质押有用，这些都能解决问题，依现状才好办。
这里说一下广泛存在的抵销权条款（set off clause），这个在银行合约里是广泛存在的，如果以这样的抵销权来做的话也好很多。虽然也有争议，例如我做一个银团，所有银团的参贷行中间取得共同的抵销权，或者是说对于跨国银行的全球范围内的抵销权。还有前面提到的，抵销权针对未到期的债权如何行使，发生司法查封的时候宣布未到期就是提前到期，加速到期，这个可以约定，可以约定一种EOD，只要你账户被查封了，我就宣布违约事件，债权就会就提前到期或加速到期，就开始抢跑道了，就不存在未到期的债权的问题，因此所有的债权都是已到期，这个到底保护不保护，法律上也要有一个价值判断。很巧，前面都说到这个问题了。
再看两家国外银行的抵销条款，都是很宽泛的，都是格式条款。它说现在的、未来的债务都是可以抵销的，然后一家银行还说在我们这里的或者是关联企业中的也都可以抵销。
金赛波：普通法的律师是会把有用没用的都写上。
王申：总而言之这个抵销约定在银行实务上是非常宽泛的。国内的规则来看，抵销权的规定只有存在人民银行的法规的层面。贷款通则用的概念叫做“扣收”，但是1997年中国人民银行文件中用的词叫做“抵销”。人行用词不统一。扣收是带着货币权利归属存款人的意思的，但是抵销就不是了。行使债权抵销权，不是授权我对你的财产行权的意思。所以我觉得出发点还是不同的，虽然效果一样。
然后我想像一些规则，比如说如果明确规定健全的银行抵销权制度，事就好办了，比如说在法律层面，当然是诉讼法层面，如果能够明确财产保全禁令跟银行抵销权之间的关系。这个还是程序层面的，不是《民法典》里面能解决。然后，还要再明确银行账户资金的质押权如何设定，物债两路到底是统合还是都平行，我原来想能不能统合且简化一点，不要理论区分是不是更好，可能就是龙教授最初的想法。但今天听到一个很明确的信息是这个不可能的，那就甭想。
金赛波：就是现实一点吧。
王申：猜到会这样，所以我用的标题叫做“臆想”。
龙俊：现在做到这个程度，也都不知道有多少人反对。
金赛波：所以当初担保法司法解释第85条谁写的。金剑锋法官吗？
杨敏：是的，老金写的。
金赛波：不仅是金剑锋，其他法官也参与了，曹士兵好像也参与写了，王闯等就是那几个专家大拿。
王申：然后你看前面说的理财产品质押也都想到了。
金赛波：我告诉你这个理财产品质押的金额真的是大，数量大到太可怕了，理财产品或者是理财产品质押，那个金额太庞大了。
杨敏：我告诉你，这几年，咱们不是走一带一路吗，一带一路走出去，在境外做项目融资都是钱从国内往外打，内保外贷就是大量的，就是刚才这位老师说的，一个亿美金，那境内是内保外贷，大量的是国内全额保证金做质押的。
嘉宾：讲的就是这样，让企业出去在外面融资，但是国内是全额保证金质押再在出担保函的银行的。
杨敏：我给你盖一个章出个保函或货备用信用证，外面的钱就贷出去。我也同意理财产品做成权利质，只要解决一个统一的登记机构，反而银行安全了。理财产品就可以做质押。
龙俊：但是以非常隐晦的方式做。
（16）理财产品的权利性质
王申：我们是这么区分的，理财产品中有一种叫做结构性存款，本金部分其实是存款性质的。这个时候要做成权利质，或者是说要把它做成这个。做成存款，还有一种是对接保证金的，为什么？理财产品本身在叙做的时候，账上是扣掉的，但是将来到期的时候会回到那个账户中来。
金赛波：是先出保证金账户，去到理财账户，时间一到就回来保证金账户。
王申：所以理财产品质押其实是技术难度极高的瓷器活。
金赛波：如果资金不在保证金账户的话，恰好在那个时间法院上来就查封保证金和理财账户，那这个钱还没有回保证金账户，还在理财账户的话，银行就要命了。
龙俊：因为这个钱没有呆在保证金账户，就相当于没有被特定化，无论如何在多大范围内解释特定化，都是这个钱至少要在这个账户内呆着，我们可以说不要一一对应，不要固定化，但是钱至少在这个账户上，要是出去保证金账户就没有质押优先权了。
杨敏：对银行来说理财产品有两类，一类是在中信登上，中信登网上登记的，另外是约定一个保证金质押。也许登记，也许不登记。
王申：三个保障，第一个是做动产登记，在人民银行登记，二是透过保证金账户买，让它将来有机会回归保证金状态，第三个约定好理财产品质押，大家通过约定方式质押。三管齐下，现实中到底哪一个，万一遇到一个矫情的三选一，就麻烦。因为闹不明白就算了，一半闹明白一半不明白就最可怕，彻底闹明白就又保护你了。而且还有未来的金融创新以后的金融产品特别多，以后金融产品预期收益到底怎么样设定一个担保权益呢？这个涉及到一个后续问题，信贷担保怎么现代化的问题。
我今天就讲到这里。
金赛波：好，谢谢。龙俊老师晚上要参加庆祝法律界的最尊敬的江平老师的90大寿的寿筵，我估计法律界的大拿都在那。你是最年轻的知名的法学教授，晚上肯定要去庆祝的。我们鼓掌欢送龙俊教授。
4.中国法院案例讨论
（1）保证金账户和保证金的一一对应关系：北京二中院的案例
金赛波：那我们就还有几分钟看一下这些案例，我们过一遍，按照日程还有半个小时，到五点半结束，我们说一下这个案例。龙俊教授的报告和王申总的报告我觉得把大的东西都提到了，剩下是来看法院实际在个案中怎么处理。你看给大家的资料里面其实内容也是蛮多的，里面当然只是把目录分成前面的论文部分目录，论文就是我评论北京的二中院的刚刚讲到一一对应的那个案例，这个案例因为北京二中院当年的管辖范围是管辖整个北京金融街的，那个法官跟我们也挺熟。这个判决就是提到保证金和保函之间要一一对应，河北的公司在在中国银行一个分行开了六个保函，存了六笔保证金，然后保函也开出去了，受益人也没有来索赔，河北的那个建筑公司的债权人大概钱了供应商材料款，就通过通州的法院来中国银行冻结扣划保证金，查封了和扣划了保证金，然后中国银行就不干了，就在通州法院提出起诉，通州法院做了一审，北京二中院做了二审，生效判决最后判下来对整个北京金融街都有震动，所以我在那篇文章中说这个案例要引起银行注意，它的意见是六个保函的保证金里面只要扣了五万块钱手续费，这个证据证明银行这笔在保证金账户中的钱是没有特定化。然后就把这个保证金里面的账户的钱扣划走了。
杨敏：这个应该是早年的判决。
金赛波：这个判决书的时间还不算很晚，你看目录里我引用这个案件的判决时间，2011年9月19日，在第二节上，这个判决现在仍然是生效判决，现在最高院的立场有所变化。但是当时是所有人都吓一跳。所以我写这篇文章的点击率，流传率挺广。然后我写了一篇文章把所有这些关于保证金的各种各样的保证金判例做了总结，就是把当时的2011年能找到的所有法院案例做了一个总结，有各种各样的保证金。这是第一部分的案件，这是信用证的保证金。
（2）保证金的间接占有
在我们的案例资料里面，相当部分的保证金是信用证保证金，请看案例附录在2008-2009年之间的法院案例，翻到目录很后面，因为我是2018-2019年的案子放在前面了。翻到第28页，“信用证开证保证金的性质认定及相关问题”这一节，这里涉及到四个案例，我们先讲最新的案例，我们注意到2018年2月17日，最高人民法院关于“天津银行股份有限公司唐山分行，天津银行股份有限公司唐山迁安支行的再审民事判决书”，大家看资料第1.1节的判决的要点摘要，信用证开证保证金已经移交占有并特定化，法院不得采取扣划措施。这里讲得很清楚，如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的扣划措施。这个案例好玩在哪呢？信用证是天津银行股份有限公司唐山分行开的，但是保证金放在唐山分行迁安支行的账户里。其实他们是分行和支行的关系，是吧？分行开证，支行拿着保证金。
杨敏：对。
金赛波：最高人民法院在这个案件里说这个保证金已经交给了支行，就已经移交占有并特定化。我觉得这个案件是对我们银行业是个好消息。
王申：是的。
金赛波：刚刚龙俊老师的意见就是我们要现实一点，只要法院能够支持就可以了。这个案例就是支持的。
王申：而且穿透了分行和支行的主体。
金赛波：这个案例是承认了保证金的间接占有。看目录里面的“北京金光油籽案”，日程上面提到了一个案件，这是2001年北京高院的二审案件，案件摘要在资料的第5页上，请注意这是北京高院的二审案子，就是2001年较早的案子，另外还有一个案件涉及到银团贷款保证金扣划的案子。多家银行组成一个银团贷款，但是保证金存在其中一员的德意志银行的账上，债务人违约，银团直接扣划了保证金，法院判决这个也是可以的。最后北京高院的“金光油籽案”直接承认保证金就是金钱质。
王申：这种做法很多的。
金赛波：银团贷款里面是授权一家银行代持保证金，是吧？
王申：必须和债务人约定好，在银团里有一家银行持有，不是每一家参与银行自己持有，是代银团所有成员持有。
杨敏：在整个银团合同里面一定要有约定，因为我发现其实刚刚我快速翻了一下这些案例，法院的判决，关于保证金的这个，要让法院得到认可前提是第一要有约定。
（3）质押中书面协议的重要性
金赛波：这是担保法里面规定的，质押一定要有书面协议的。如果没有书面的质押协议，你的质押可能不成立。
杨敏：约定质押的情况下我们再说是“控制”还是“占有”。
金赛波：你一说我想起来一个案子，就是备选的建设银行的案子，最高人民法院第一巡回法院的“南粤能源案”，建设银行和客户在信用证下有一个提单，提单下面有货物，建设银行和客户签订了一个信托收据，又签订了一个担保合同，但是在他那个担保合同里面就死活没有约定这是质押，是有书面协议，但是那个协议里面死活就没说是质押，最后法院说你协议中约定的担保就是质押的意思。而张大标那个案件，是根本没有签质押协议，也没有签担保协议，法院也给人家过了，说是金钱质有效成立。
金赛波：张大标的案子没有签质押协议，也没有签担保协议，南粤能源案是仅仅签订了一个担保协议，但是泛泛地说是提供担保，但是死活没有讲质押。没有约定把提单质押给建设银行，最高人民法院在南粤能源的案子里面说，我们推定你担保的这个约定就是质押的意思。那是明显最高人民法院帮助建设银行度过了桥的。但是南粤能源案有争论就争论在这，还有其他技术性的判词，但是因此你知道最高人民法院相对来说要求还是比较宽松的。
还有一个最高人民法院最新的一个二审案例，一审是浙江省高院一审，二审最高人民法院民事庭判决的，说是钱进了银行的账户，就是在银行占有控制之下，这个金钱质押也是成立的。这个判例的标准就更宽松了。
（4）保证金账户的外观因素
王申：大家来看下陈财保的案子。是涉及招行。
金赛波：你给我们说一下。那个案子特别特别悬的，一审招商输，二审招商赢，三审到了最高人民法院，最后还是招商银行赢。那个主要问题是什么？王申你给说一下。
王申：这个案子说到底是民间借贷纠纷中对于保证金账户上的资金是不是保证金的认定。但是，最高人民法院认可这是保证金，因为他这个案子中我没有记错的话，最大的问题是没有明确签署一个质押的协议。而且他们的保证金账户的外观是不清晰的，但是，最后他实际用这个账号编码规则来认定对方应该知道这是保证金的，为什么？在财政部的那个的编码规则中保证金账号是有一个特定的一个字段。当初大概包括了三个阿拉伯的什么数字，有哪个数字开头的账号就是说记在财务账户科目上，会计分录上，记账的时候说这个东西说做保证金来记账的，他说以这个账户编码来看就是保证金账户。
嘉宾：只看这个外观的形式编码吗？
王申：所以说，这个大家千万不能把它当成一个可以据此实操的案例。
杨敏：这个案件里面最高人民法院确认保证金成立了？
王申：成立了。
杨敏：那我想问，首先刚刚龙俊在的时候探讨的，金律师你在我这开立一个账户，约定什么，开立保证金账户去担保对王申的债务，这个时候银行不是债权人，也不是质权人，债权人、质权人是王申，是第三方，第三方还不是银行，这种情况我想问这个保证金不能说双方签订一个协议就OK了，怎么样给第三人，因为你们俩最后的约定想成立担保物权是要对抗第三方，可能这个里面有值得探讨的地方。
王申：这里就有第三方，强制执行，最后被排除强制执行。
杨敏：所以我想问这怎么去解决，如果是说我自己认为，最高人民法院判出来的依据是什么，我自己理解说不能三方签订一个协议，银行都不知道。
王申：你说的非常对，银行知道不知道，理由要是账号编码是唯一的对外的一个外观因素，其实严格来说不是对外，它是说大家都应该知道有一个财政部的账号编码规则在那里你应该知道的。
金赛波：如果我不是这个行业里面的人不知道这个账号的编码规则呢？
王申：对啊。
金赛波：你银行可能是被推定是知道的。
杨敏：所以就回到实务来说，我觉得为什么老说那个商事纠纷和民事不一样。那回到商务上来说，金律师你作为债务人，王申作为债权人，你作为一个债权人，这个账户是在我们银行的，债权人你肯定要知道的，作为商事交易，确保你这个质权和我要和银行沟通，是这样，来确定银行认可开的账户是保证金账户，以便认可第三方知道看着是保证金，这是一个保证金账户，至于说第三方是不是专业的人，至少要在这个行业圈内是专业人士，是吧？行业圈内人士一看，我银行要做的保证金。，我也不出这个性质的账户，该不该做呢？
王申：正确的方式是在银行开一个特别账户，约定这个特别账户是干什么用的，他自己放弃支配权作为一个担保用途，或者是说为了别人的利益托管这笔资金，不是其他的，和银行申明清楚，银行才知道怎么样处理这个特户，竞争债权人是他自己的事，如果账户名义所有人行权的话，银行知道对方。
金赛波：有个陕西高院审理的中国银行陕西分行和中国农行打对家的案子，农业银行到中国银行去冻结一笔钱，中国银行说这是保证金性质的资金，中国农业银行也是行家，说根据中国人民银行保证金账户编码的规定，你这个如果是保证金账户，就应该是存在什么什么数字打头的账户，但是你这个账户不是这个数字打头的账户，因此你中国银行的账户不属于保证金的账户，陕西高院判决农业银行胜诉可以扣划这个账户中的钱。所以王申提到的这个案子的协议没有这么写的，但是钱却是进了保证金账户。
王申：我只能说他有这么一个账户。
金赛波：但是这个账户是不是符合人民银行的账户编制规则里面的那个打头数字的账户不清楚，对吧？陕西农行的那个案件当事人引用的是中国人民银行有关保证金账户的编码规则，说如果是保证金的话要就要怎么怎么编码，为什么？因为中国人民银行专门发了一个保证金及其账户编码规则的文件，然后那个文件里面中国人民银行专门明确指导银行你们这个保证金的账户怎么开，编码怎么编，然后农行说你中国银行没有严格按照人民银行的编码规定来确定该账户被特定化为保证金账户，所以你这个账户压根就不是保证金账户，那么该账户中的钱自然就不是保证金。
王申：我说的这个案件不一样。你说那个是带外观的账户。
金赛波：这个案件的牛的地方在哪？就是说这个钱只要进这个账户，而且这个功能，强调是这个功能。
王申：最后说只要不和这个业务结算资金往来，资金混同就可以识别出来。
金赛波：不要混同，只要这个功能是保证金，那么你就是保证金，那个判决可怕的地方在这里。他只强调在那个账户中的资金的保证金功能，完全不强调那个保证金的功能。
杨敏：可怕的地方是在于可以当事人之间可以串通起来主张说这个不在保证金账户中的资金就是保证金功能。
金赛波：我觉得这个案件的再审判决是有问题的，因为跟我们以往看到的案件，这个判例是走得最远的。因为这个案件一审法院银行输了，二审到高院也输了，最后到最高人民法院生给扳回来。
杨敏：我觉得有问题，你说得的对，中国人民银行的文件就是为了解决你银行的保证金的特定化问题，所以才出来一个文件要求各家银行的保证金账户都要按照这个规则来编制。最高人民法院的这样判决书一出来，将来当事人此后是很容易串起来，对抗任何第三方。
嘉宾：能问一下中国人民银行那个是什么规定吗？哪一个规定？
金赛波：你上网去看我那个新浪的博客“金赛波的博客”，里面有个陕西农行和中行在陕西高院对抗的保证金的案子，还有刚才提到的最高人民法院的那个激进的最新案例。你去访问我们那个博客里面的担保法的栏目里面有，我已经讲课讲过很多次了。我这里还引用了第1.3节和第1.4节的案例，你看这个问题主要是讲了举证责任，说你要证明，当事人要有充分的证据证明涉案业务为保证金业务，你要是证据不足，对不起，例如这个唐山中院的案子，2018年的案件，如果没有充足的证据证明这是保证金业务，那对不起该资金就没有保证金的功能，第1.4节的案例讲到定期存款与保证金的区别。那个就是，还有杨敏你刚刚讲的存款，存款的收益权质押。我给一家银行在写一个法律意见的时候，那个银行的老总说金律师，我们整家银行业务都停下来，等你的法律意见。他那个做法是把客户的保证金在24小时内是老老实实放在保证金账户内的，但是过了24小时后就把那个钱挪到别的账户例如理财账户里去了，问题是如果这个时候法院来前台查封这笔钱的话，这个钱回不来保证金账户，就有可能丧失质押优先权，怎么办？所以你们银行玩的那个保证金，现在又玩定存或定存受益权质押，是有风险的。
（5）定存的性质
王申：看一下判例，这里有一个有关定存质押的。
金赛波：有一家银行结果去年银监去一家银行调查，他们被吓死了，因为调查小组说他们挪用巨额的客户保证金，说他们挪用好几百亿。其实不是，其实就是那个定存或理财产品质押产品。本来那个钱是存在保证金账户内的。但是为了给客户提高点收益，就挪去理财产品那里，这样客户收益不就高很多么！但是银监去调查的时候，说你这是挪用客户交易保证金去理财，要给他们处罚得要死，结果全行上下都屁滚尿流的。
杨敏：挪保证金账户的钱去理财，难道没有和客户签订相关文件吗？
金赛波：不是监管的交叉检查吗，监管者他们可没有这个专业，他们又不是律师，他来检查就是好像最后七说八说，最后反正按照政策处理了就绕过去了，但是这里是否仍然还有一个监管的风险在。
王申：这里有一个案子是渤海银行的，你搜集到案例里面的2018-2019年的案子，这是第2.5.2节提到的案例，是我们在今年8月份的年会会议的案例。大家可以看到现在司法对于这个认定的角度，其实很有意思，这个合同明明签的名字是权利质押合同，明明出的是定期存单，是标准的权利质，前面龙教授说的，应该约定和区分分得很清楚，但是大家看广州天河法院一审到广州中院二审，天河法院说这个质押没有说违反我国法规法律规定，没有在无效的保证情形内。
金赛波：在我们目录资料的第2.1节案例，“广东弘益和渤海银行的案例”，这也是去年讨论比较热乎的案子。
王申：法院说尽管是定期存款的存单下的钱，但仍然是担保债权实现的保证金。法院在这里面的概念我非常奇怪，就是何为保证金？只要是担保债权实现的都是保证金，那这个就是保证金了。但是问题是大家很清楚，定期存单是权利质，不是担保法司法解释第85条的金钱质，不可能是我们说的那个金钱质意义上的保证金。
金赛波：但是法官在这个判决里说，他说这个实质仍然是。
王申：他说是实质是仍然担保债权实现的保证金。所以你要是说到这一步，那我也觉得能接受，只要你不去援引担保法司法解释第85条。因为这一条规定的可是金钱质。如果你不用那个保证金来说，你说这只是保证金，我姑且认为这是保证金的另外一种宽泛的理解，这是OK的，只要担保债权实现。但是这个案件的判决结论是不符合担保法司法解释第85条规定的。
金赛波：其实是不符的。
王申：不符的，人家签订的合同是，明确约定这是权利质，这是一个毋庸置疑的权利质。
杨敏：这个都达不到龙俊说的那个，这个属于一审二审法院没有弄明白。
王申：到二审法院，二审法院怎么说呢？可以认定它这个定期存单实为保证金，在司法实务中保证金不用法律外观和程序来判断，而是用功能和目的来判断。这个逻辑是有问题的。
杨敏：所以我现在越来越觉得法院个别判例是真的有点过火了。
金赛波：所以这个方面有必要澄清，是吧？不然的话说实质是这样。
杨敏：对，说明从一审、二审法院都没有弄明白这个存单质押和保证质押是两个种类的质押的性质。
王申：是两条理思路上的，很清楚两条路。
杨敏：看一下无论是最高人民法院的司法解释，担保法司法解释第85条放在金钱质这边，属于动产质押，而存单与提单等，从担保法到司法解释都是放在权利质押那边的，大标题都不一样。
王申：你看今天的说法，因为这个体例问题，所以大家还在想还是要分，分完了各自去完善，事实上现实的司法中其实是混为一谈，就是不同的法律制度。
金赛波：你讲这个很好，我觉得这个判决依我的直觉反应，这是判决有问题的，可能逻辑不好，但是判决结果可能是对的。第1.4节的案例讲定期存款和保证金的区别。就用了“实际控制”了该账户的说法，那个法官最后判决说着说着，就讲到了“控制”，后面很多的案子，法官非常强调“控制”或“实际控制”，这个我们能要再和龙俊教授说说。
王申：对。
（6）保证金账户的控制和控制权
杨敏：因为我比较关注后面有一个案例是关于按揭保证金的。
金赛波：按揭保证金也是很好玩的。我们资料的第36页案例涉及销售商品房房屋按揭保证金专户质押问题。这是银行玩得挺多的，是吧？
杨敏：这个案例里面最后法院也是认可的，它也是用的，最后确定这个，用的是“控制”的概念。
金赛波：这个案件的判决法院的级别比较低，唐山市路南区人民法院，他说他根据担保法第85条规定的特定化要求，但是他说原告华夏银行，被告，并未决定，实际当中呢这个又转出到另外一个账户里面去了，就是两点，第一是没有约定要实际控制和管理，我也在想如果我约定该怎么来约定，这个不太清楚了。第二是这个钱实际上已经转出这个账户去到别的账户做别的业务了。所以质权没有成立？
杨敏：对。
金赛波：这个案例我觉得挺悬的，如果资金没有待在这个账户就有问题。
王申：没有待在账户里这个还好理解，即使待在账户里，按照这个案例他的标准，也是没有约定清楚。
杨敏：我关注点是我怎么来约定并做到“实际控制和管理”。
金赛波：两层，先约定，再实际做到。
王申：为什么约定有“控制权”？是这个意思是吧？
杨敏：对。
王申：在银行开账户，那个钱就在银行控制下，不约定还不能控制吗。
金赛波：还有案例吗？
王申：还有一个案例，是8月份的时候讲过，当时票据保证金的案子。
金赛波：是信用证还是保函？
王申：是备用信用证的保证金案例。是两家债权人，韩国银行在烟台中院直到到了山东高院二审，有来抢保证金的，韩国银行是被抢掉的那个，后来又在山东高院被扳回来了。那个抢掉的那个和扳回来的那个判决书用的理由非常学理化，也是令人无法理解。但是这句话写在判决书上了，说是“质权是依赖于债权而存在的从权利”。这句话没有错，大家都懂。但烟台中院判词里说，“质权是从权利，性质上属于请求权”，这能听懂吗？
金赛波：不是学法律的不知道这个概念。
王申：所以“该请求权只是对本院冻结的存款请求优先受偿”，你的优先受偿是请求权，你请求过了吗，法院说质权是请求权。山东高院后来二审裁定也指出了，韩国友利银行主张的是物权，而“物权是支配权”，终于本案中韩国友利银行具有的是物权。这个案子最有意思的地方是什么？最有意思的地方就是虽然山东高院把这个一审裁定推翻了，撤销了烟台中院的一审裁定，但是他用的依据也是保证金质押第85条，属于金钱质的依据。但是有一点跟前面的案子是一样的，判决书显示当事人签的其实是存单质押合同，应该是权利质押。
金赛波：人家玩的还是存单质押。这个和保证金两码事，保证金是金钱质，存单是债权的权利质。合起来说是永远不能自洽的。
王申：所以我跟你说，这里面现实案例给你产生纠结更多，它还是个连环套，就是说它的问题是一重套一重，先用担保法司法解释第85条，然后又说是请求权，会把人整蒙了的。
金赛波：请大家看到资料第38页，银行保证金质权的设立以及与其他人争夺优先质押权，然后你看这里有多少个案件，你看看。22个案件，抢得厉害不厉害啊。我告诉你这是今天抢的案件，我跟你说，你要是没有设定好那个金钱质押的话，成天有人来跟你抢，这个可是一年内的案子，有22个啊。我们再花一点时间看看，现在已经六点了，第8.1节，保证金账户内的资金因满足特定化占有而不需要特定登记，这是一个武汉市低级别的法院在2018年的判决，这个法院级别比较低，不用说，也支持了银行。第8.2节，为担保债务的履行，债务人和第三人将动产出押给质权人占有的，原告是银行，对被告提供质押的保证金账户内资金主张质押优先权，这些个判决没有毛病，这是湖南高院的案例。第8.3节是账户资金并非单纯以保证金存入，保证金未固化在保证金账户，资金也未移交银行实际控制构成金钱质押，法院判决保证金质权未设立，看到了风险了吗？
杨敏：应该结合事实来看。
金赛波：但是这里用的字是账户资金并非单纯保证金，这个账户名称不是保证金账户，如果是保证金账户就没有这个问题了，而且他说存入这个账户也不是单纯的以保证金存入这个账户，如果协议说我存进去是保证金，但是那个保证账户却没有被命名为保证金，还好一点，所以这个案件，陕西高院判的，是建设银行的案子。
杨敏：我猜这个账户不是保证金账户，是用来做结算了。
王申：要么就是最惨的就是没有用结算，扣了一笔什么费用，一扣掉以后，里面的钱对应不上，也有一个算法，其中一笔对应不上，剩下的几笔对得上的能得到保护行不行？或者不对，我只扣了一笔，导致均摊到每一笔，每一笔都对应不上了。
金赛波：这就是北京二中院那个例子的例子，保证金账户内扣了一个5万元的手续费，导致法院认定整个账户内资金都不能特定化。
王申：咱们可不可以好好的，别这么弄，换一个算法？
金赛波：这个我和一个大的银行探讨过，他们说技术上而言我们有一个一级的总账户，保证金账户，然后在该账户下有很多的分账户，技术上可以做到的。设立二级账户的目的就是为了避免那个北京二中院的案子的不良影响的，北京二中院的案子就是中行的案件，北京二中院的案子我们给中国银行总行的人讲课说，总行的人说是我们通州的那个分行没有严格按照总行的要求设置保证金账户的缘故，他给我们的反馈的看法就是这样，技术上是说我大概有50个信用证，50个汇票，大公司嘛，每一个交易里面有一个子账户，所以其中有一个账户我对不上，但是不影响到其他，是吧？现实是不是都这样？
杨敏：都这样的，下面挂子账户。
金赛波：这个技术上，无非是前面的头一样，后面的数字不一样。我听说工行就是这样，这件事做得很聪明。
王申：虽然张大标的案子保护你，但是真没有银行敢混合的。
金赛波：安徽高院的案子一审和二审都是在安徽本地法院审理的，原告是安徽的一个什么信用社，法院应该肯定是要偏向保护当地的金融机构，让他过关了，我听下来，作为一个律师的直觉，是没有证据这么判的，但是你要是去做一点工作应该还是有余地的。
金赛波：第8.4节的案例，银行原是和第三人签订担保协议，是最高额保证质押合同，当事人也缴存了保证金，银行因为属于债权人占有和控制了该保证金。所以我觉得龙俊讲的这个，其实我们可以支持，为什么？我们要看司法的那个实务，对吧？龙俊一个人独力难支，那么多法院案件判决书从基层法院到最高人民法院都是支持“控制”这个概念的，怎么法工委就不采纳他的观点呢？
（7）最高额保证金质押：主债权合同有效或无效，主债权数额浮动或不确定对保证金质押的影响
王申：金律师，第8.4节案例里面其实有一个新东西，就是保证金最高额保证金质押。
金赛波：把保证金弄了一个质押，意思是有浮动的。
王申：债权浮动，金额浮动，所谓的保证金固定是笔笔对应的话是两头固定，是一笔特定金额的保证金，担保一笔固定金额的债权，如果说我拿一笔钱进去担保了一个不特定的债权，那么你就不能够一定能够认定它这是一笔保证金了。
金赛波：这件事很有意思，就是说质押成立的前提是说主债权确定并有效成立。就是主债权要有效。而且主债权是确定的，且主债权有效，如果主合同主债权无效，导致保证金质押这个从合同无效，或者如果主债权不确定，那么这个保证金的质押从权利能确定吗？还是仍然是浮动的？
王申：所以我们以前说的传统的保证金动产质下面的三特定的规则确实是有毛病的，风险高，所以要放宽一点。
金赛波：这个案例是放宽了，判决说是有质押权，质押权成立。第8.5节案例，开立、结算申请书，并未明确开立的账户是保证金账户等等，不能认定有流动资金贷款合同和保证担保合同有关，因此银行提供证据不足以证明该三笔流出资金系保证金。各位注意，这是去年最高人民法院的案子，是最高院的再审审查裁定，我估计是哪一个巡回法院判出来的。这个还是不对应的。
杨敏：第一，当事人之间没有约定是保证金，你看第8.5节案例首先说了，没有约定是保证金，第二是你后面也实际操作的时候也没有对应。既没有约定，也没有对应。当然不算是保证金。
王申：晋中银行没有看判例，还有一条路，可以用帐户名的命名规则，编码里面有那个来说事。
金赛波：最高人民法院再审审查裁定，山西晋中中院的，应该是山西高院二审，应该是最高人民法院第四巡回法院或第五巡回法院判的。
王申：我觉得总体来说案件的结果都是靠谱的，只是这个裁判的思路，八仙过海，不能完全保证正确了。
杨敏：这个案件的过程也挺怪异。
金赛波：第8.6节案例是湖南高院的二审判决，判决银行没有优先受偿权，这个是叫做虽交付占有，但质权未成立。看到了吗？虽然有特定化，但是没有交付占有。我这里没有看明白。
王申：他交付占有的还是用账户的“控制权”来解释的，这家公司把钱存进账户以后还可以有支取该账户内资金的权利。因此法院认为转移占有必须要剥夺对方的“控制权”才叫做占有转移。
金赛波：你看他用的词挺要命的，“但是并无证据证明上述账户资金内完全置于其控制之下。”这个“置于其控制之下”。
王申：我猜是不是该账户下有资金出出入入。
金赛波：关键是说我存在你这个账户里面，虽然也已经特定化了，但是我客户还可以支配那个账户内的资金。那个法官说你没有“完全置于其控制之下”，这个农商银行额的做法不是撅起屁股让人揍吗！
杨敏：银行自己做没有到位。
金赛波：第8.7节案例是涉及保证金满足特定化及交付，质权依法成立，银行享有质权质押优先权，这个判决靠谱的。第8.8节案例，银行担保人签订最高额担保合同，明确约定担保人对银行借款形成一系列的债权债务关系，提供保证金质押担保，就是刚才的最高额质押担保，用的不是质押担保合同，是最高额担保合同，用保证金提供质押担保，金钱以保证金形式予以特定化，银行作为债权人取得了控制权，实际控制和管理该账户，这种控制权已经移交债权人，银行有优先权，这是内蒙古高院的二审判决，这是靠谱的判决。这个就是你刚刚讲的主债权浮动。但是这个案件仍然强调“”就是实际控制和管理。注意法院说的是：“银行作为债权人取得了控制权，实际控制和管理该账户，这种控制权已经移交债权人，银行有优先权。”看起来各地法院是已经普遍使用了“控制”或“实际控制”或“控制权移交”的概念。看起来是司法实务远远超过了参与《民法典》起草专家的陈旧和落后的观念了。
王申：这个案件是明确强调“实际控制”，考虑的角度就是“实际控制权”。
金赛波：第8.9节的案例也是一样的，约定了是进入保证金账号，资金已经完成特定化，该账户在银行处开立并存入保证金，保证金予以圈定，担保人不能对保证金专有账户内进行支用划转和其他的特定处分，银行对其符合特定控制。这个下次的报告我们应该给龙俊教授一个支持，就是讲到司法裁判规则，实际都是支持“控制”的概念。建议《民法典》起草小组考虑用“控制”的概念作为担保物权中公示方法之一种。
王申：龙俊提到一个观点就是说在立法的时候做一个选择，就是说他那个到底是用“占有”来表达还是用“控制”这个概念来表达，我觉得引入“控制”以后会导致又多一个公示方法，就没有办法来和占有作区分。但是现实中的司法案例特别有意思，唐山的南丰法院判的是“控制并占有”，前面一个案子是“控制权完全掌握”。前面第8.7案例的最后一句，是“实际控制和管理账户符合占有的要求”，都是用“控制”来证明占有，另外一个案子是“控制并且占有”，龙教授的意思是要么控制要么占有，意思还是不一样的。
金赛波：所以我们要把裁判规则做一个整理，到底用“控制”、还是“占有”，还是别的什么。
王申：两者其实是不一样的。
（8）保证金账户的资金往来问题
金赛波：第8.10节案例还是这个账户的占有问题，从账户往来明细相关证据看，这个银行怎么了，傻了，把证据交给法院了，法院说从您往来账户来看，我看那个法官就想帮当事人，跟当事人说你把你保证金账户的往来流水给我看，银行就把流水交上去了，法官就说你那个钱流进流出证明你这个钱有进有出，还没有特定化。
杨敏：对，没有特定化。
金赛波：这个律师傻了，银行当时也没有绕明白，可能你也不能欺骗法庭，但是这个证据交上去了就对自己不利，不交又是欺骗法庭。难啊。第8.11节案例判决银行是有优先权，因为他“控制与支配”账户保证金，看到了吗？法官又是支持“控制与支配”的概念。第8.12案例还是涉及特定化，用的词是“控制和管理”，我发现法院用的词都是奇奇怪怪的，“控制和管理”，“完全控制”，“控制与支配”，这案件是判决质押权成立，第8.13节的案例也是判决质押权成立。
王申：“圈定”是比较有新意。
金赛波：第8.14节案例，法院判决质权未成立，是河北省高院二审。该案不存在保证金账户存入和支出情形，只是作为一般业务的行为，不足以证明涉案账户是保证金账户，所以保证金质权不成立，这是河北高院的，这是一个法院级别相当高的判决。
杨敏：可能这个账户里资金进出频繁。
金赛波：这样的话，你们银行不但要锁定，而且要进进出出的话要很谨慎。
王申：保证金是要谨慎的，是要被冻结住了的，不能提款。
金赛波：然后第8.15节案例，河南郑州中院判决，也是判决保证金质权不成立。事实认定中讲到了这个保证金质押合同是签了，但是涉案银行账户资金明细与业务合作协议约定保证金缴纳数目均不具备一一对应的关联关系。这里又讲到了一一对应了，这是郑州中院判决，这个判决质权不成立。因此法院庭审是会要求你提交这个账户的流水记录。如果对不上就糟糕了。
第8.16节案例仍然使用“控制和管理”的概念，是吧？资金具有关联性，符合担保法特定的要求，最后判决招商银行对这资金有质押权，
第8.17节判决双方质押的合意有达成了，加上银行有控制权，浮动质押，那个叫做浮动质押，不影响。即使资金浮动，但是涉案质权，钱只要进账户，资金是否浮动不影响质权成立。这是武汉中院的判决，这是江苏高院的意见一致，就是钱只要进了保证金账户就算是完成特定化了。
王申：但是就是他前面的案子说到，如果达不到一一对应就不认可了，其实一一对应和浮动又不违背，张大标的案子就是，一笔一笔一一进来，还又出去。
金赛波：第8.18节的案例，这个是个靠谱的判决。第8.19节的案例说银行并未提供证据涉案资金特定化，这是济南市中院的判决，这是举证的问题，是吧？没有证据说你自己已经特定化。第8.20节案例，这是郑州中院的。第8.21节保证金账户内资金浮动，因为很多银行告诉我说如果不浮动的话，业务没有办法弄。因为资金数字太大，总是有进进出出的，所以唯一的解决就是子账户了。将能定住的定住，定不住的使用浮动的。
王申：也不是，这个账户是一个账户内的资金账户。
金赛波：我如何证明子账户的，有一个总帐户，有一个子账户，子账户下面有一个账户浮动不是就可以了吗？
王申：能够笔笔对应的话能够子账户做得到，但是有的做不到笔笔对应。
金赛波：有银行说实务稍微有点变化，就让客人来签一个质押合同会很麻烦，因为主合同变一下，就要让客人来签一个合同，这个在技术上没法操作，所以有的银行说老要让客户来签那个质押合同不方面。是不是子账户好点，25个子账户不动，只让一个浮动。
王申：有的贷款的余额和提款是循环的（revolving），每一个时点上的余额（outstanding）都不同，这种情况下保证金和提款不是笔笔对应的关系，还是特定时点的余额，如果达不到余额的比例多少是要不足保证金，这个没法一一对应，如果用子账户来做，子账户的保证金是特定的，一一对应的是对头有一个特定债权是没有的，这是个问题。
金赛波：这个最高人民法院有不同意见，但也有人同意，我这里没有包括的，目前听说最高人民法院的立场是基本上是江苏高院的立场一致。就是钱只要进保证金的账户，就是已经完成特定化，不要求实际的账户是一一对应的。
杨敏：但是有这么一个，如果进保证金的账户就视为质押，反过来也有限制，如果把这个保证金账户用于日常结算是不行的。你还是不能什么东西不能过，确保确实是进来的每一笔钱都是保证金，但是在这种前提下允许他进出，只要进到这里就是担保，出来就是不具备担保的性质了。然后在这种形式下还要确定你这个不能用于日常结算，用于日常结算还是不行的。
王申：把保证金账户用完了提出来，转到自己账户里再去用，过个账就可以。
金赛波：最后一个案件是中国银行的案子，挺有意思的，一部分是提前交纳的保证金，一部分是贷款结清后保证金有盈余的继续放在保证金账上。可怕的是这个案子，法院判决两者都不符合特定化的要求，中国银行整个保证金账户的钱都不成立金钱质押，今天正好是有中行的，看起来你们中行的操作，其实还是会要在个案上受到挑战的。这个案件是2018年，去年的案子。
杨敏：很新，北京一个中院的。
金赛波：所以我觉得你们中行保证金部分的管理机构要回去对这个案子好好读读了。你们总行也挺有意思的，总行交易银行部每年对我们的信用证年度资料，每年组织会议讨论，我觉得中行的马申老师等诸位都是很勤奋，他们每年很虚心读这些中外的法院案例，来研讨有什么可以改进的地方，有什么经验教训可以吸取，中行的人挺认真的，我相信你们也有月会或季会有时有讨论的。今天有好几个案子也都是中行的。这是值得中行注意的。
王申：第8.22节的这个案子我站在银行的角度，肯定有问题的，我不是替银行说话，这个主债权没有发生的这句话，这个是错的，银行都是先设定质押，然后再放款，银行的每一笔担保几乎都是的，按照这个逻辑，都不成立了；还有前面那么多案子，担保的都是最高额保证金质押，必然是担保尚未发生的主债权，否则何为最高额质押，否则思理路都不通，这种情况下主债权没有发生的时候，保证金账户不能够和担保业务相对应，这条对应的话，最高额的保证金质押就不应该成立，这是逻辑有矛盾的。
金赛波：所以最高额保证金质押担保也是有问题的。
王申：但是大量的法院案例是支持的。
金赛波：大量的案例是支持的，也有不支持。
王申：一一对应这个要求是有问题的，债权浮动的话，特定的保证金无法一一对应。
金赛波：不整理则已，一整理保证金的案子发现是很可怕的，从资料第8页开始，有车贷保证金，有农民工工资保证金，有期货保证金，看起来是中国是一个保证金社会，还有买卖合同保证金，加起来一共20多种保证金。
杨敏：尤其是拍卖保证金肯定放在银行，如果银行那边没有一个特定，我觉得还是这个保证金有一个公示，咱们去看了，第三方来抢的时候，不能支持。
金赛波：还有按揭保证金头几年也出了很多事，因为按揭保证金账户中有时候多的时候资金很多，资金金额下去的时候可能是零。按揭保证金多的时候很多，下去的时候零，那么怎么来特定化。而且这个钱，是这个贷款户的钱，保证金加进来了，很多的进来了，出去的时候保证金账户是空的，没有钱的时候，怎么特定化？那个钱进进出出，这个也有很多的官司，我们那个资料里面也有很多诉讼。因为时间关系我们今天就不再说了。你们有问题吗？
（9）保证金的手续费和孳息问题
嘉宾：有问题，咱们这里第16页的第2.1节案例提到了这个案子，实际上说的是两笔利息，转入了活期结算的账户，法院判定说违反了特定化的特征。就是利息转出来了，转到活期账户了，没有在保证金账户中。
金赛波：最恐怖的是划转的手续费。
嘉宾：这个应该是指定期保证金账户的事情，在第2.1节案例，银行和客户签订的保证金质押协议里通常会约定说它的这个保证金账户的利息都可以用来清偿对银行的债务，包括在银行发生的费用这些，这种情况下是不是说如果说我们协议约定这样的条款，那从保护我们银行利益的角度一定要让利息本身进到保证金账户，从这个案例里应该是传达这样的意思。
金赛波：很多银行问我讲到利息，因为利息有变动，有增加和减少。
嘉宾：对。
王申：我觉得这里是说保证金账户是封闭管理，专款专用，这是何来规定，这也不是法律要求推演出来的，这个前提说利息不能转到活期户，按照基本规则的话利息属于孳息，孳息部分可以分别对待的，孳息部分的债权丧失至少不涉及整个物。这个案子很吓人。
嘉宾：这里有好几个是山东法院的案子。
杨敏：而且我发现这个是说转出来利息，是说保证金非因发生合同约定的，保证金释放或质权人实现质权的约定情形。那么我想问了，我不太清楚这个案情，这个保证金释放是指什么？
王申：部分释放。
杨敏：我归还给你还是别的？
金赛波：把利息扣除转入活期。
王申：照理说不影响保证金。但是淄博法院最后竟然判决保证金的质权不成立。
嘉宾：这个会有利息给到客户的活期账户的情况。
金赛波：有划出来的，一旦这个利息划出来就居然判决说整个保证金的质押不成立了。
王申：尤其是前面讨论完以后，怕这个账户是活动的，利息都不敢打，然后你看这个利息打到活期户了，就不是保证金，到底打还是不打。
金赛波：好几个人问我这个孳息的问题。所以这个质押是否要及于金钱质的孳息，而不是把它扣出来。
王申：还有一个基本的道理，即使我合同约定质押及于孳息单位，但是我如果主动放弃孳息部分的质权，怎么影响到剩余部分的质权的效力。理由是质权人违反了自己对自己权利的描述。
杨敏：他的逻辑思维是不是一分钱不能动吗嘛？
金赛波：而且洛阳的案子说你基础合同都已经履行完毕了，主债务履行完毕了，所以保证金质押就没有必要存在了。因为主债务已经履行完毕了嘛，所以质押就因为主债务履行完毕，质权就已经解除了。
因为还有很多很恐怖的案子，我们把2012年很多案例，直到到2017年的案例，以及2018-2019年的很多案例的摘要都放在这里了，大家回去看看，今天先讲这些，还有问题吗？如果没有问题的话，我们今天下午的研读会就到这里，很感谢大家这么晚了还坚持在会。感谢大家。
【下半部分完】
——————————————————————————————————
