新冠疫情和两国交恶背景下，开往印度独立保函和反担保函的索赔危机及应对与化解：中国和印度法院最新案例研读会 （10月20日线上会议）

【之四】

(时长：60分钟)

会议发言人员介绍：（按照时间顺序排列）

金赛波：北京金诚同达律师事务所高级合伙人

苏志成：国际贸易融资顾问，新加坡银行公会的贸易融资技术顾问

 朱宏生：保函业务专家，ICC China保函专家组组长）

（接之三部分）

朱宏生：保函业务专家，ICC China保函专家组组长）

3.朱宏生：印度法上保函到期日与索赔期间的分歧与相关案例

3.1印度法上的保函到期日和索赔问题的来源和背景

朱宏生：我就给大家简单的分享一下有关印度的到期日和索赔期间的案例，以及相关的一些法律规定来解释它怎么来的，为什么会出现这样的问题。案例是怎么说的，还有后来的IIBLP的DCW上的文章，印度律师事务所律师是怎样来解读这件事的，为什么现在还仍然存在争议。

这件事情的起源是因为按照印度的合同法律关于诉讼时效的规定，其国有机构的诉讼时效是三十年，私人机构的诉讼时效是三年。这件事情的缘起，在过去我们有一个说法，就是说印度的保函过了到期日以后，过了三年或者三十年，在三十年和三年之内，担保人去索赔的话，担保人仍然需要承担责任。

除了到期日之外，法律还外加了一年左右（原来是三个月）的索赔期间，就形成了一个双轨的到期日，好多东南亚一些国家也是这样，例如印度尼西亚。现在越来越多的要加一年的一个索赔期间(claiming period),它是个双轨的一个到期，好多东南亚一些国家也是这样，像印度尼西亚也是这样。当然还有到期日的问题。

而关于印度保函中，还有一个索赔期间的问题，好像新加坡也有三个月的索赔期间。关于为什么会有这个索赔期间，据我了解，包括我思考了几个马来西亚的案子中法官的表达，我理解可能是因为担保法里面原来的所谓的Expiry Date（到期日）有点像我们国家的一个保证期间一样，就是他们理解的传统担保法里面所讲的Expiry Date是什么意思是，只要在基础交易里的违约行为发生在Expiry Date之前，那一个从属性担保的担保人就需承担责任，这是传统的担保法的内容。

马来西亚有个案子【The Pacific Bank Berhad VS. Kerajaan Negeri Sarawak （CIVIL APPEAL NO.01()- 8- 2011 (Q)）】(就是过了保函到期日，受益人还要来索赔，所以最终判的那家银行就要承担这样的赔付责任。其判决的到期日（Expiry Date）在马来西亚的法律体系中，是指的只要违约行为发生在到期日之前，其实它有点像我们中国的担保法院讲的主债务履行期限届满之日，然后在届满之日的基础上还要再加一段时间作为索赔期间，就有点像我们担保法院的保证期间要比主债务履行期限届满之日要晚一段时间。如果规定一个传统的担保法的保证期间是比主债务履行期限届满早或者相等的话，法院就自动认为这个保证期间是没有约定的。我理解的法官的判决，包括印度可能也是这样的，到期日的索赔期间，我认为不应该有这个东西。

备用证和独立保函与其相关的理解都是一样的，它就是一个承担责任的机制期限，按照国际商会的意见，你在到期日之前来索赔，如果是其相符的交单担保人就要承担责任，但过了期限再来索赔，那这个保函就失效了，甚至都不需要担保人作出拒付，独立保函就是一个自主文件或者有独立性的文件，就应该是这个样子，不能拿担保法那一套传统的思维来讲我们这个问题，我们是按照信用证那一套的逻辑来的。但是有一些国家养成了习惯，就是这么做的。例如印度他就是这样的，除了正常的在保函里面加上一个到期日之外，其还要再加一个索赔期间才行，原来都是基本都是九十天左右的一个时间。那么我们国内银行的相关部门在管理到期日敞口的时候，其实都是按照索赔期间的结束日期来确定自己义务到期日的。

3.2 Indusind Bank Ltd vs Union of India and Others

其实就像有关保函这个法院案子就是这样的。保函的开立银行为Indusind Bank和Union of India，后者其实是一个国有机构，Indusind bank开了一个保函，这个保函的到期日，加上索赔期间的截至日，到期日是到1997年的1月30日，然后又加了三个月索赔期，结果其截止日最终为1997年的4月30日，但银行是在97年的5月15日索赔的，按道理来讲，已经过了最后的索赔期，一审法院就认为在保函里加上了一个到期日，违反了印度合同法第28条的规定，在保函中规定一个到期日是无效的，最后判定担保银行仍然需要付款。然后担保银行上诉到孟买高院，而孟买高院最后判决中则认为保函里面加上一个到期日相关的条款或者是索赔期的条款，并不违反印度合同法的规定。

按照这两个判决结果，我认为一是限制当事人通过法律手段去行使权利的时间，任何人也不能轻易就放弃这个权利，而这一点和印度的合同法中的规定是两回事，后者是说当事人去通过法律规定行使你的权利的时间（期间）叫诉讼时效，当事人不能通过协议约定去限制诉讼时效，但是如果在保函里加上一个对方必须在什么时间之前来索赔，这个是当事人主张权利的限制时间，而当事人必须在到期之前主张，如果当事人在限定时间主张了，如果担保人没有付款，那么受益人自然就取得了通过法律途径要求担保人承担责任的权利。而这个权利是有时效的，这个法律上的时效当然不能通过当事人约定来把它减少，但是当事人是可以在保函里限制对方必须在具体的时间之前来主张权利，这叫“维护权利”（assertion of rights）。这是所谓的主张权利。而那个叫“实施权力”（enforce of your rights）是通过法律仲裁（legal tribunal），通过法律的司法机构去主张权利。这是两回事。最后孟买高院就判定银行无需支付，因为受益人主张时已经过期了，保函的效期条款它是有效的。

可是这个案子（Indusind Bank Ltd. vs Union of India and others）后来又上诉到了印度最高院，印度最高院也支持了二审的意见，但是它的理由是认为当时这个保函是1997年开的，而合同法中第28条的修改是1997年以后的事情。在保函开出的时间之前，这个规定是一个实体的规定，没有溯及既往的效力。所以最后按照修改过的合同法的规定来判决这个案子。但是法院也支持另一方的意见，就是说担保人不需要付款。但是其在最后说了一句话非常骇人，法官说道：

“我顺便说一下，在保函的案件里面加了索偿期的条款。所谓的索偿期就是在1月30日的基础上加了一个三十天的索偿期，然后就是要求其必须在1997年的4月30日之前去主张保函的索赔权利，像这样的条款，在2013年的合同法又修改了一次，之后当事人得加一年期（或长于一年以上）的期限，才符合合同法的要求。如果当事人规定了一个不少于一年的这样一个期限。在这个期限里面会规定一个事件，这个事件发生了以后就会灭失或者是解除当事人的一种责任。而根据2013年合同法所谓的关于第8章的修改，原来是说有两个例外的情况当事人是不能通过约定来限制其权利的，甚至当事人自己主动灭失或放弃这个权利也是不行的，然后又加了一个例外三，意思是可以在保函里约定一个期限，可以在保函（guarantee翻译成保函，也可以翻译成保证合同）中来规定一个期限，前提是不少于一年，而此期限从“一件事件”（event）开始起算，这个事件的发生，是用来计算当事人解除责任或者灭失是一个什么样义务的期限，只要其不少于一年，那么就是可以的。”

我的理解是相当于法律规定可以给开立保函的人一种权利，你可以对当事人的义务进行限制，只要不少于一年。但法院在这个案件的有关的措辞就显得非常令人管制了。、 

3.3复杂的印度独立保函实务

我们不得不佩服印度的一点就是其法律条文写的非常复杂。前两天我协助南京分行的一个客户去处理了一个案子。然后在这个案子里面，你就发现印度的人真是聪明，他给我们的中方签的基础交易合同的条款写的特别复杂。我方公司在印度建成了印度的第一座斜拉索桥，已经通车了，印度的总理也去剪彩了，但是项目的保函却被索赔了700多万美金，而合同金额才2000多万美金。其履约保函开的金额比较大，但是当看到基础交易合同的约定时，就会发现其中埋藏了很多违约条款和违约责任，后来即使中方承包商履行了正常的工程进度，但实际上是经过双方讨论协商数次的，实际履行中是比正常的工程进度大概晚了一年多才完成的。当然对方还提出了一些什么质量的问题，后来对方提出来要中方承担的违约责任是5000多万美金，然后对方就在保函上索赔了，但我们的客户就觉得非常冤枉，就到印度法院想要将保函止付，因为实际我们的工作都已完成，工程也已经竣工，印度总理甚至都来剪彩了，受益人为什么还要向我方索赔呢？但实际上在其基础合同的规定里面就已经看出中方要承担责任了，因为本身合同条款已经规定成这样，对方就可以据此提出好多项违约的赔偿请求，之后再提供出一大堆违约的一些证明，代表对方有初步证据证明我方违约，那么使对方在保函上来索赔看起来是正确的。

如果要怪，只能怪我们中方自己在基础合同里有部分不利的条款，之前就不够重视合同条款这件事情。只有最大程度的把合同条款写得对我方比较有利，或者说要设计成不要让对方能抓住那么多的漏洞。否则只能自食苦果。

3.3印度合同法上的保函效期问题：各方的理解

印度合同法第28条最早的时候是2013年开始生效的。里面有一项条款：意思是绝对不能限制在合同项下行使权利的权利。这会产生一个什么误解呢？刚才最高人民法院判定保函里面的索赔金是当时主张权利的一个限制期限，即在保函合同项下，提交符合保函的索赔书，去向担保人主张权利期限，如果要这样理解的话，开给印度的保函的索期是一年，如果不超过一年的话，就不符合2013年修改的要求，这是一种道德要求,得按照印度的合同法来。

这是一种理解，还有一种理解的期限，是通过法律途径主张其权利期限的一个规定。这样的话，在索赔期间，就可以规定至某一个事件开始，在一年以后，设定一个法律期限，这样担保人的法律责任就可以解除了。比方说受益人去担保人那里索赔，担保人拒付，但是可以规定只要一年以后对方不到法院来起诉，担保人的所有的责任就可以全部解除了。如果这样理解的话，索赔期间就指的是通过法律途径主张权利的一个期限。

目前出现了两种不同的看法：像DCW（IIBLP的信用证世界，一种电子出版物）上发表了一个印度律师事务所律师的意见，对印度合同法第28条2013年的修改的理解，所谓的索赔期间为期限的限制是指通过法律途径行使权利的一种灭失，或者是责任的解除。在合同里面可以约定一个要求当事人在某时间之前必须提交索赔书的一个期限，此期限是合法的，不受法律修改的影响。但是这一观点就跟刚才所提到的印度最高院在终审判决书里面所谈到理解与解读不同。所以这件事情现在有两种不同的看法，一种看法认为索赔期间是指的类似于普通保函中的那种索赔期间，要求在一年以上，另外一种看法就认为这其实是给担保人的一种豁免，或者是一种例外情况，担保人可以在保函里限制对方必须在一年之内通过法律途径来行使你的权利，商定一个时间可以规定一个这样的期限，但过了期限未来索赔，那么担保人不管什么情况下就都不承担责任了，即使来法院起诉也没有办法，那就意为允许银行去通过协议修改担保索赔的诉讼时效了，这是两种不同的理解。如果是第二种理解，在保函里面继续加一个索赔期，哪怕是少于一年也是可以的。所以这两种不同理解会导致不同的后果，在印度现在到底谁说的对，经过我的研究，现还没有足够的证据与资料可以证明任何一方是正确的，两种看法均有道理。

我与其他印度律师也有探讨过这个问题，他认为如果把索赔期理解为是正常的在保函上规定的关于提交索赔函的期限的话，其实是给银行增加了负担，而不是为其增加一种例外。如果把2013年的合同法的修改当作是一项例外，是赋予银行更多的权限的话，那么只能把它理解为这是一个诉讼时效。可以通过保函里面约定一个不少于一年的期限，过了此期限，任何情况下，都没有权利再去主张法律权利了，对方担保人就完全免责了。这也许就是关于诉讼时效的一个例外。但是只有这样解释，逻辑上才能成立，他说的也有一定道理。

我看了看DCW上最新的对这个问题的印度律师的分析，最终可能还得需要印度立法机构出来解释一下这项规则才能解决这个问题。所以大家可能在对印度到期日的问题，关于其缘由，问题的争议点，以及相关实例的处理都需要重视。

最后，我们可以看到印度银行业协会的一个提示，2017年的一个通知（circular）还是说你看你要规定一个不少于一年的一个“具体期限”（specified period）特定的期限，从灭失或者解除当事人责任的事件发生之日起，不少于一年的期限，固定一个这样的期限才符合合同法的要求，在争论后得出结论之前，我就先给大家介绍这些吧。

3.4有关独立保函效期和索赔期间的新加坡实务和法律

苏志成：其实谈到索偿期，很多情况是，不只是法院，还有可能有许多实务人员在这方面存在很多的错误的理解。在新加坡的情况是这样，我和新加坡的检察官开过会，我们讨论过这个问题。其实，新加坡的法院也是这样认为，保函一旦到期就失效了，在新加坡是不存在保函到期但仍能索偿的这种情况，但是为什么有一个所谓的索偿期，主要是因为很多情况下，保函都是开给官方机构，他们是同情申请人的一种心理，如果到期不再延期的话，申请人要求延期，当然受益的一方是政府机构，而他们都会同情这些企业，一般都会允许他们延期，但是问题来了，如果银行不允许延期，那怎么处理呢？银行不允许延期的话，受益人作为官方机构要向银行索偿，因此在这种情况之下，申请人就没有办法及时补救，只能支付这笔钱。

也就是说政府认为应在保函内规定一个索偿期，如果银行不愿意展期的话，就让申请人在三个月（早期在新加坡是六个月，后来我们建议改成三个月）的时间里去找其他的银行来补救，也就意味着安排其他的银行出具一份新的保函给受益人。如果申请人能安排妥当的话，旧的保函即可作废。但安排不到的话也就没办法了。政府可能就会以受益人的身份来向银行索偿，索偿以后，那笔钱就作为了申请人向受益人提供的保证金，因为保函本身对他们来讲其实也是保证金，官方机构声明他们会保存保证金，让申请人继续经营。但如果真的有一天申请人完全违约的话，保证金就会被扣除，其目的就是这样。

另外一个问题就是很多法庭的法官对保函的截止日期（到期日）错误的解读，他们认为到期日的意思就是项目履约的最后一天，项目必须要在保函的截止日期那一天之前完成，如果没有办法完成的话，就可以索偿。有些人还是认为说保函到期后就不可以索偿，但是问题是法官把截至日期当作项目完成的最后的一天。举个例子，假设说申请人告诉受益人，他表示我的项目要求今天完成，现在三点（例）都还没到，我还要继续进行，虽然今天保函已经到期，但是我三点之前肯定会完成的，而到三点的时候他们没有办法完成，所以提出要在保函下索偿了。可是在银行的营业时间结束之前，他们来不及向银行索偿，所以只有要到第二天才能向银行索偿。因此保函效期就已经过期了一天。如果是这样的话，法庭可能就会允许展期。但我说如果允许一天，那么两天可以吗？三天呢？以此类推，那么可以推脱到什么时候呢？

那如果要讨论看受益人需要具体多少天的时间来准备其相关文件来向银行索偿。那这又需要多少天呢？所以总会出现这些没完没了的事情，因此在马来西亚合同法中是这样看待这个问题的，比如说这个项目应该是今天完成的，如果今天没有办法完成，可以向索向银行索偿，只是因为项目要求今天完成，需等到这个时间点到的时候，才能够确定项目的完成情况。当能够确定你无法完成的时候，那么保函的索赔的截止时间也已经过了，难道在此之后就不可以再向银行索偿了吗？这个就是一些法官的观点，结果就可能造成了这些很令人头痛的问题。早期马来西亚的保函是没有所谓的索偿期的，就是因为之后发生的几个法院案子都是过了保函的有效期，受益人仍然可以向担保行索偿。所以最终马来西亚的银行工会就参考了新加坡的做法，还有印度的做法，也引进一个索偿期的说法。但是新加坡的做法并不是要解决所谓的诉讼时效问题，而是让申请人有机会来补救，马来西亚就认为既然是这样的话，那就可以说把这个索偿期放入保函之内来解决其合同法下的一些缺陷。因为在合同法下，不能够限制一方向另一方索赔的时间。所以他们就把所谓的索偿期加入到了保函里面来了， 那么在其他的一些适用普通法系的国家，我相信也会有存在索偿期这一说法存在。可能他们的看法和做法及其理由就各不相同了。就像印度的做法就和新加坡的做法完全不同。因为新加坡主要是像我刚才所解释的是给申请人一个机会来补救，当没有办法补救的时候，受益人也就是官方机构会向担保行索偿，而且会把这笔钱作为是一个押金或者保证金，会让申请人继续完成他的项目。所以并不是所谓的诉讼时效的问题，至少在新加坡是完全不同的一回事。

3.5实务上的解决之道：这不是一件困难的事

朱宏生：其实在不管我们是怎么理解索偿期的，实则都是没有必要的。在独立保函下，这是没有必要的，其实很简单，只需注意一下在保函条款内约定的一个到期日， 和基础合同内的项目截止日，其实我们中国是把它叫做主债务履行期限届满之日，需要要约定一个到期日比基础合同义务履行截止日晚一点就可以了。即便是独立保函，也不应该约定一个到期日是比基础合同的债务履行期限届满的日期还早的到期日，那还怎么担保呢？人家的项目义务还没结束，你这保函就到期了，受益人就不应该接受这样的保函。我们在开保函的时候，最基本的规定对到期日的计算，要是投标保函的话就按标书截止日，其有效期再加三十天，只需要保证保函足以覆盖主债务就可以了。而履约保函的话，比方说规定是承包工程的，那一定要在建设期结束，一般是以初验完成为标志的，在这一期限上再加三十天，就可以了，这是很好解决的。

这是涉及独立保函，而信用证也是一样的，过了到期日，如果说你约定一个到期日是比其主债务履行期限届满之日早的保函，那就不应该接受这样的条款，应该将其约定的时间晚一点就可以了。完全没必要去约定一个额外的索偿期，不管是什么原因造成的，无论印度把索偿期和诉讼时效混淆到一起，还是像马来西亚把效期（expire date）和主债务履行期限届满之日混淆到一起的，还是像新加坡提到的为了保护受益人，同情申请人所一要限制一个索偿的时间不要太长为目的。这些都是没有必要的实务，只需要合理的管理好保函的到期日就可以了，操作上实际是很简单地就能实现这个目的，而且规则也是非常简单的。

苏志成：像我们这些实务人员是能够很清楚的理解这些事情的，但是对于那些接受保函的一方，特别是官方机构。我们这样向其解释，假设说他们的项目原本是4月30日到期的，我把它延长到7月30日就行了。保函开的时间长一点就可以了，但是他们不接受，因为他们会认为如果延长到7月30日的话，法院可能还会误解成7月30日是完成项目的时间。所以我们必须要在保函里面清楚地注明，你的意愿是在什么时候要完成，那个时候没有办法完成的话，再加三个月的时间，再进行索偿，如果完成项目的时间和保函到期日期有一个至少三十天的差距的话，我相信这个问题就可以解决，但其实老实来讲，有多少家银行所出具的保函有这样的描述。很多情况下，可能都没有清楚的说明，所以最后可能到法院就误解成了项目完成的时间。

4.中国法院的几个最新判例

金赛波：好的，感谢朱宏生先生和苏志成先生详细点评了关于保函索赔期的问题。在这会议的最后一点时间里，我想再简单的提几个中国法院的重要判决案件给大家注意。

4.1浙江省高院一审和最高人民法院“长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷二审”民事判决书（2019年6月28日）

第一个就是长江岩土案，这个案件涉及到保函的生效、不同时间支付的保证金之间的关系，以及不同的保证金是否针对不同编号的独立保函，以及本案是否属于独立保函的认定等问题，这个判决还涉及到保函的功能、包含欺诈例外和是否法院是否支持当事人要求颁布保函的止付令的问题。

这个案件有趣的地方在于：最后最高人民法院的二审判决中，是居然最终采用了一个我向来在多个案件中提出的概念，就是叫做“保函的功能已经被满足”，具体来说就是：例如一旦担保函所担保的义务已经被履行，则该保函虽然仍然存在，但是该保函的担保的功能已经因被担保的义务的履行而丧失了担保的功能。例如预付款保函担保的是受益人例如基础合同的业主支付给申请人即承包商的预付款会被正确地依照合同用于基础合同履行，而承包上也的确已经全部将预付款项用于基础合同项目，且此等事实已经受益人确认，在此情形下，实际受益人本身实际已经清楚知道自己无权去索赔保函。

而此案最终是建设银行胜诉，一个案件就赢了七个亿，因为建行的客户破产了，所以建行这个案子如果败诉的话，建行自己就要垫付七个亿，所以建行在这个案件里面也是没办法了，他只能一往无前去争取胜利。

那么浙江高院一审[1]和最高人民法院“长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷二审”民事判决书（2019年6月28日），就判决建设银行胜诉，胜诉的最关键的理由，就是建设银行提到申请人也就是承包商在这个涉及利比亚的工程上已经完成的工程量，远远的超过了预付款保函所担保的受益人支付的预付款，相当于是说承包商已经完成的工程量就已经超过了七个亿，所以这7个亿的预付款，承包商都已经用在工程上了，它这里面用了一个我提出的概念，就叫做保函的功能已经被满足了，那么受益人再来索赔保函，就可能被认定构成保函欺诈。

这个案件是建设银行跟长江岩土公司之间的对峙。从温岭法院破产程序认定债权是否存在的程序开始，到台州中院二审确认债权不存在，再到保函诉讼在浙江高院一审，最终保函的案件到了最高人民法院二审，把四级法院全部都打个遍，最后还是建设银行胜诉。因为建设银行用了关键的一个概念就是，申请人所完成的工程量中的在另一案件（温岭法院和台州中院以及浙江省高院再审）中已经判决认定的工程计量款已经远远的多于预付款。所以长江岩土再来索赔保函要七个亿的预付款就没有道理了，这就构成了欺诈。这个已经公布在网上的判决书很长，但判决的理由很恐怖，因为申请人举证表示自己在这项工程中已经完成了二十多亿的工程量的证据，居然就是该温岭分包商公司给利比亚大使馆打的几份报告，就是报告中分包商上嘴皮打下嘴皮地说我完成了21亿的工程量，而法院居然就采信了这个证据来确定说的确有21亿的工程量被分包商完成了。

这个案件的证据认定是我见到的最恐怖证据的案件，这个案件判下来有两个大问题，第一大问题，它采用的概念就叫做保函的功能实际上已经被满足了，法院首先认定本案的保函就是独立保函，是有独立性的预付款保函，只要分包商将所得到的预付款全部投入到工程项目里去，而且已经完成的工作量已经超过二十多亿了，所以你总包商的七个亿的保函中的款项自然都已经用到工程中去了，所以你总包商事先知道这些事实，你现在再来索赔预付款保函，构成保函索赔欺诈了。当然还有其他问题例如保函是否属于独立保函，保函的保证金和保函对应关系等问题，你们可以自己去看判决书。

4.2浙江省高院和最高人民法院的判决自己打架：先后不一的混乱判决

但是这样一来，最高人民法院就在这个长江岩土案的二审判决中把自己之前的一个“中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷”再审审查与审判监督民事裁定书（2017年12月28日）给推翻了，因为该之前裁定是裁定维持了浙江省高级人民法院“中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷”二审民事判决书（2017年6月22日）。这等于不但浙江省高院第二民事庭在一个在后的一审判决书推翻了民四庭一个在先的二审判决、而且接着最高人民法院以一个在后的二审判决进一步否定了之前浙江省高院的一个二审判决中适用的主要法律原则，就是保函的功能已经被满足的规则。

这个浙江省高院的二审判决案件是发生在浙江工商银行跟中技公司之间的独立保函案件，这个案件判下来，也是打官司打到了最高申请再审。请注意，这个浙江省高院的二审判决的审判长是省高院的资深法官，两位都是浙江省高院的资深法官。但是根据刚才讲到的长江岩土案所里面适用的原则，就可以得知，最高人民法院实际已经把浙江省高院的这个中技公司保函案判决里面适用的大原则给彻底否定了。长江岩土案适用的大原则就是，既然本案的保函的功能已经被满足，且你受益人事先是知道这个事实的，你受益人还来索赔，就构成了保函索赔，法院最终颁发了永久止付令。而在本案浙江省的中技案中，在利比里亚的项目电站都已经被建设完成，且已经被业主转让给下一家葛洲坝公司了，受益人仍来来索赔预付款保函，担保人主张保函的功能已经被满足因此法院应该颁发止付令的请求却不幸未获浙江省高院的支持。 

4.3北京法院的案例值得注意

此外，我们也不应该忽略北京几个中级人民法院最近一两年来的独立保函的案例，在这些案例中，例如其中好多案子北京四中院一开始是给予了临时止付令，但是后面就居然就又撤销了。这其中也包括中国银行【北京铁路运输中级法院“中国水电建设集团国际工程有限公司与玛雅卡塔尔房地产开发有限公司侵权责任纠纷”一审民事裁定书（2019年8月13日）】、交通银行开立的保函等。这些案例都是十分值得我们注意的，尤其是北京的国有大公司，最近若是要有保函开到印度去，并且要到北京四中院去申请临时支付令的话，那就必须要研究这些案例。

4.4浙江省高级人民法院“现代重工有限公司与中国工商银行股份有限公司浙江省分行保证合同纠纷”二审民事判决书（2016年10月12日）

最后一点要牢记：在中国，在一个独立保函项下，还有一个最基本的拒付手段，就是如果受益人的索赔函交单上来的话，不要忘了担保银行还可以审查其索赔的单据，然后决定这个单据是否和保函规定的条件条款相符。这里提到的这个案例是个早先的也是浙江省高院的一个案例：是浙江工行根据URDG758开立的独立保函不符点拒付的案件，一审杭州中院，二审浙江省高院，最后，最高人民法院对浙江省高院的判决是非常认可的，最高人民法院最后把这个案件评定为是“一带一路”十大典型优秀案件。

这个案件的事实表明了浙江省工行开立的保函下受益人韩国现代公司交了单据，浙江省工行认为其单据有不符点，并作出了拒付。那么最后就不符点的问题上，一审法院杭州中院判决不符点成立，浙江省高级法院二审判决维持了杭州中院的一审判决。当然案件判决书也很长，一审和二审判决书也都已经公布，你们自己都可以会去下载去看。法院最主要的观点是：

“本院认为，根据独立保函载明的审单标准即国际商会758号规则第19条，开立人在独立保函单据审查过程中应当适用表面相符、严格相符的原则，而不采用镜像相符或实质相符原则。因此，工商银行浙江分行应审查现代公司提交的单据与保函条款和条件是否表面上相符。而现代公司提交的记名提单副本与保函所要求的指示提单副本在提单类型上已显著不同，两者在国际贸易和海上运输中的差异显而易见，工商银行浙江分行据此认为现代公司提交的单据存在不符点并无不当。”

我主要强调的一点是，从这些个判决书可以看出，也是我个人房观察，我认为浙江省高级法院的判决水准有点不稳定，有的案件的判决书写得很好，有的写得却不尽人意；有的案子判决理由和分析写得特别好,很正确靠谱，而有的给的理由就特别不靠谱，这个就是水平不稳定。我理解这主要是因为不同的法官，可能对案件有不同的理解，如果是北京法院审理的这些案件，或者到了其他法院去审理，也可能有不同的结果。因为独保函这类较新颖的国际商事案件，也是不一定掌握得好的。

4.5最高人民法院“中铁物资公司独立保函”案：国内公司开立的独立保函无效

最后特别要提到的最高人民法院关于中铁物资案的二审判决，其否定了在国内经济活动中，一个公司开立的独立保函，此独立保函是无效的。后来到了最高人民法院的《九民纪要》里面也提到，国内的公司开立的独立保函根据其性质是无效的保函，只有银行和非银行的金融机构才可以开立国内独立保函。

4.6 结语

我们从这些过往的案例里面，我们也可以发现，即使在涉及印度的案件，我们还有不少很多成功化解保函索赔风险的案例，即使在云南高院，四川高院，北京北京，假使像印度这样的难缠的受益人来索赔独立保函的话，我们也是可以通过非常好的策略来应对这些风险并予以化解的。例如这个云南高院的案件涉及卡塔尔项目的保函案件，和四川高院的案件是和中亚的格鲁吉亚央行的案件，我们最后是通过和解来结案的。还有北京四中院的案件涉及卡塔尔的项目，还有这个印度电厂的项目的保函索赔案件，我们也是有非常成功的解决案件风险的经验。

好的，那么我们今天就到这里吧，谢谢大家！

[1] 一审案号为（2016）浙民初20号，但具体文书未公布。

(全篇完）

本讲座相关视频请访问哔哩哔哩网站上“金赛波律师课堂”或优酷网站“金赛波的频道”，请扫描后面二维码。

---------------------------------------------------------------

免责和版权申明（Disclaimer & Copyright）

请在依赖本文采取任何法律行动之前先咨询专业律师的进一步意见。本文作者不对任何人因依据或依赖本文内容而采取之行动或不行动而产生的任何损失承担任何责任。未经作者事先书面授权，本简报之任何部分不得被使用、复制、保存于任何检索系统中，或通过任何形式或任何电子、机械、影印等手段复制。

Further advice should be taken before relying onthe contents of this article. The author will NOT responsible for any lossoccasioned to any  person acting orrefraining from acting as a result of material contained in  this article. No part of this newsletter maybe used, reproduced, stored in a retrieval system or transmitted in any form orby any means, electronic, mechanical, photocopying or otherwise without theprior permission of  the author.

-----------------------------------------------------------------------------------

    

------------------------------------------------------------------