新民法典下动产担保交易的法律原则和司法实务
（20210629_宁波仲裁委讲座录音整理）
（时长：2小时17分）
金赛波
[注意：录音部分为阅读的便利，金赛波编辑增加了小标题，也对明显的打字错误和文字表述错误做了微小的调整。]
目录
1. 开场
2. 民法典动产担保交易的法律框架和联合国贸易法发展委员会第五工作组有关《动产担保示范法》的工作
3. 民法典中有关动产担保的“隐形”体系
4. 动产担保法律框架的复杂性：“九层妖塔”的比喻
5. 动产担保交易的标的：（1）货物或服务、（2）权利凭证、（3）权利或利益
6. 在动产上设定担保利益时的公示方法：（1）占有（实际控制）、（2）交付和（3）登记
7. 动产担保交易司法实务包括的具体交易样式和内容
8． 中国法上民商法分野：为什么要从票据法、信用证和独立保函等内容开始入手讲动产担保？
9.这里就涉及到一个大的分野：现金和票据以及信用证和独立保函，谁应该被踢出动产担保交易的范围？
10.应收账款的转让和让渡：普通法法系和民法典法系的不同处理原则
11. 保理业务中的使用和结合票据的交易结构带来的问题
12. 民法典适用的时间效力问题
13.联合国贸易法发展委员会《动产担保示范法》的介绍
14. 中国《民法典》有关动产担保部分的法律规则和联合国《示范法》的比较
15. 《民法典》总则和分则应该被当做一个整体对待
16. 《民法典》担保物权编中有关权利质押的规则
17. 《民法典》合同篇有关债权转让的规定
18. 《民法典》合同篇有名合同之保理合同的规则
19. 仓储质押和仓单质押融资的法律框架
20.最高法院有关《民法典》担保法部分的司法解释涉及动产担保部分的规定
21.《民法典》司法解释中有关对抗第三人效力的规则：善意买受人和登记作为公示的主要方法
22. 关于国际货物买卖中的货物所有权、质押权和提单质押问题
23.动产担保的权利公示方式：登记体系及其规则
24.动产担保中的对抗第三人效力规则及其例外
25.结语
1. 开场
金赛波：很荣幸受宁波仲裁委的张主任的邀请，就我最喜欢的民法典中的动产担保交易法律原则和司法实务的内容来做一个讲座。
宁波是我喜欢的一个城市。过去到现在我在宁波代理过不少案件，主要是信用证保函的案件，也有一些国际货物买卖的纠纷案，宁波的银行界以及司法界，包括仲裁员界，还有宁波的律师界，宁波的一些贸易界，我在这边熟悉的人和熟悉的客户也很多。因为我自己是浙江台州人，跟宁波是相邻，所以经常往来宁波、台州，正因文化背景都很接近，所以宁波也是我经常去的一个城市， 也是一个我业务上面来说很重要的一个城市。受聘担任宁波仲裁委的仲裁员以后，仲裁委这次请我来讲这个题目，我也是很乐意，之前我也有看到中国人民大学法学院的姚辉教授都已经在我前面讲了一些高屋建瓴的一个有关民法典合同法的讲座，是做了铺垫，我讲的相对来说比较偏担保法这一面一点。
2. 民法典动产担保交易的法律框架和联合国贸易法发展委员会第五工作组有关《动产担保示范法》的工作
当然讲题核心的问题就是民法典关于动产担保交易的法律规则和司法实务的两个部分。本身就它在民法典里面就没有一个专章或专篇或成型的东西。动产担保当年在《担保法》下面也不是有一个完全成型的东西。大家从我的过往的工作和研究的经历里面，也可以看到我也是联合国贸易法发展委员会的第五工作组和第六工作组中国代表团的成员，第五工作组是有关破产法的立法工作，第六工作组是担保权益（security interest）的工作，当然主要就是《动产担保示范法》的起草和解释。
我是中国代表团的成员，所以贸发会的动产担保示范法到最后边大概有五六次会议的时候，大约在2016年2017年，后边我就跟着中国代表团参与了最后几次在联合国的工作会议，当然会议地点主要在欧洲就是维也纳，美国就是纽约开会。纽约每次去都是呆在那里一个星期或者甚至两个星期的。因为第六工作组有关动产担保示范法的起草专家或各个国家的代表团，理论上是来自全世界的各个联合国成员或者一些特邀的国际组织或地方专业机构，所以每次开会都是一百多人，主要的活跃的专家还是那些来自经济发达国家，就是那些个动产担保法律发展比较早且发展比较成熟的或有经验的那些国家或国际组织的专家发言的就比较多一点。
我在2016年和2017年参加中国代表团工作的时候，中国那时也还没有比较成型的动产担保的体系性的规则，相对而言也还是比较零星的，所以我当时参加联合国那个项目的时候，其实轮到中国发言的机会也不多。相反在去年在罗马的国际司法协会起草《保理示范法》的时候，我们中国就有一些发言权了，因为我们的《民法典》通过了，例如在法典内甚至专门有了“保理合同章”，还有加上债权转让的一系列的规则，还有登记体系的进一步的发展，这些也都是说我们中国法上对于动产担保的法律体系和法律框架也已经相对成熟了很多了。
3. 民法典中有关动产担保的“隐形”体系
《民法典》中有关动产担保的那些法律规则，包括优先权规则和对抗第三人效力的规则，也基本上比较成型了，所以清华大学法学院的龙俊教授和中国人民大学法学院的朱虎教授有句话说得好，就是说在《民法典》里面有关动产担保的法律规则和法律体系，实际上是“隐藏”在《民法典》后边的，因为龙俊教授跟我解释说，全国人大《民法典》立法专班的整个立法的概念，也是《民法典》起草的整个理念，就把原来的那些已经成熟的法律给它整合到《民法典》里面去，全国人大本身并没有专门的计划是说像《美国统一商法典》那样，来一个一整章或整篇（编）的关于动产担保的法律规则。所以龙俊教授说整个立法专班，包括他自己还有朱虎教授，他们都是没办法的，因为既然不可能成立一个专门的有关动产担保的法律章节来整合所有的法律规则。
所以他们只好把这些涉及动产担保的条款或相应的规则，把它放在《民法典》的各篇当中，所以我们就觉得很有意思的就是动产担保交易法律，它是有一部分在“总则”里面，有一部分在“担保物权编”里面，有一部分是在“合同编”里面，而且这些篇和篇之间，这些条款和条款之间，这些章节和章节之间，其实它也是有可以互通的，互相引用的，互相联系的。这是我要交代的第一个问题。
4. 动产担保法律框架的复杂性：“九层妖塔”的比喻
动产担保的法律体系里边我经常打一个比方，叫做“九层妖塔”，就是有关动产担保动产的交易是花样比较多的，所以我经常打的一个比方就叫做“九层妖塔”，就是通常说对动产担保的了解，一般的人懂得三到四层法律关系的专业人士就已经可以说是专家了，如果是懂到五到六层的法律关系的人就是已经非常厉害了，很少有专家懂到八到九层的法律关系的。为什么这样的专家很少？因为有关动产担保交易的形态很多其涉及的法律关系和法律关系的转换之间也太过复杂。
另外，我们在联合国贸易法发展委员会这个示范法的项目里的时候，了解到的那都是美国有美国的一套法律体系，英国也有他们的一套动产担保的法律体系，欧洲的德国有一套法国也有一套，日本和韩国一套，还有加拿大和新加坡和印度，中国我们也都是有一套的。
我这两天因为要讲这个课，我把我手头有一本老的1996年英文版的《美国统一商法典》，还有我头几年去牛津大学去读暑期课程时从英国带回来的那些商法（commercial law）的几本书都给搬出来仔细研究了一番，我发现还是英美法里面各国的法律比较接近，因为他们都是用的相同的概念，就是讲“完善perfection）”，都是讲“定着Attachment),都是讲“优先权规则（priority rules）”，都是讲“对抗第三人效力（third party effectiveness）”,还有都特别强调登记办公室或登记体系（registry office ）。这些法律规则都是差不多的，但是这个是普通法（Common Law）的体系。
而成文法体系（Civil Law system民法典体系）,可能它是从担保法的角度，或者从合同法的角度，你看中国民法典中有关应收账款转让，它就放到合同编里面作出规定，就是在合同应收账款的转让放到合同编里面了，而保理合同就放到保理合同变成有名合同的一个类型里面了。但是这在普通法可能会被放在担保交易（secured transaction）里面，即动产担保里面的部分，走的就是担保的那一条路径，成文法的这些国家像德国、法国、瑞士以及受他们影响的像日本等国家，他可能用的概念就跟普通法国家的体系不一样。所以关于动产担保交易的法律规则，其实还是具有很多可变性。
5. 动产担保交易的标的：（1）货物或服务、（2）权利凭证、（3）权利或利益
而我们了解的过往的法律改变也很大，但是总而言之动产担保交易中拿来交易或设保的对象无非是三样东西。可以说这么多年，我的“武功”是倒着来“练”的，我是先分开研究（“练”）各个分形态的动产担保的法律、司法案例和司法实务，譬如说我是先研究信用证和独立保函，接着研究票据，之后研究国际货物大宗货品和提单质押融资涉及的进出口押汇，例如在国际货物买卖里面，在大宗货品贸易中的仓储物质押和仓单质押及其融资问题，比如涉及氧化铜、氧化铝、大豆、棕榈油、煤、铁矿石，都是所谓“长单协议（long term agreement）”下的这些大宗货品的贸易和融资。这些交易就是涉及实物货物的跨境贸易，同时这些货物在运输当中既会签发提单，又会签发保险单，所以提单有时候就会被叫做”权利凭证document of title”。各位看清楚，是先有实物货物或服务交易，后来就有了权利凭证的交易。这个“document of title”实际就是单据或文件，例如像提单、仓单、保险单等各类权利证书，当然动产担保场合还有各种各样的权利证书，像存单、股权文件、商标权证书，还有那些个知识产权的证书，这些都是叫权利证书。当然也包括像汇票这样的接近现金的权利凭证，也包括各类证券文件。
所以这担保交易的第二样就涉及到所谓document of title，你要有documents来代表 rights（权利），英国法总是强调这是“title”,或者有时候干脆说是“利益interest”， 或者有时直接说是“利润profit”,在普通法上，英国法官总是喜欢用“title”表示权利，但是不喜欢强调“所有权ownership”，而成文法却喜欢用“所有权ownership”。这个文件或单据说白了就是一张纸片，而现在连纸质的单据或文件也越来越少了，因为现在都电子化，再加上疫情的关系，因为要主张无接触地做生意，这样减少疫病传染，所以这些纸片又都变成电子化的单据，所以我们就会看到有“电子提单Electronic bill of lading”，“电子仓单Electronic warehouse receipt”，当然涉及电子仓单的中国法院例如上海高院的判例也已经很多了，现在几乎所有的单据实际也都慢慢都往电子化方向走，尤其往后区块链的技术更发达，这些技术都掺入单据和交易中去，因为将来可能电子文件更可信，因为有区块链的技术，有电子签名法，有各种各样可验证的电子记录。因此基于法律或者基于商业实务，大家都认可这些文件，因此电子的可能比纸质的更容易，因为一个中国的“萝卜章”问题就把中国银行界和商业界人士都快逼疯了，因为这存在公章或签字的真伪的问题。
动产担保交易或设保的第三个对象就是“看不见的invisible”或不可见的资产，例如涉及的动产是一项“权利right”，最典型的当然就是“应收账款receivable”，因为应收账款也没有实际的看得到的样子，也没有一个表证这种权利的文件，你也许会说是不是发票，但是发票通常不是应收账款的表征，应收账款他就是一个看不见的权利。所以动产无非就是交易三样东西，或者在担保这三样东西上设定质押权或者“担保利益（security interest）”。
6. 在动产上设定担保利益时的公示方法：（1）占有（实际控制）、（2）交付和（3）登记
再在此基础上在一项动产上设定其公示方法，以产生优先权和对抗第三人效力。民法典上首先是动产的占有,第二类是动产的交付,第三类当然就是登记。在占有这一公示方式下，又发展出来实际控制这一公示方法。所以这些担保利益或权利都通过某种外观来给它显示出来。因为交易或设保的对象它是动产，有时又是不可见的动产，所以你要在该设保的动产上设定一个担保利益，你必须要有一个东西，从设定的外观将其显示出来，你或者通过占有，或者通过交付，或者通过登记，或者通过实际控制来显示设保的担保利益或权利。
民法典只有三种公示方法，就是占有、交付和登记。但是我给最高法院的建议就是在保证金的问题上面，我建议要基于中国法院已有的成熟的司法实务，包括最高院的司法案例，我建议增加了一种针对保证金质押的占有的公示方法，就叫做“实际控制”。我们看民法典司法解释担保法部分第70条，其就是用的“实际控制”的概念。保证金进入到担保银行的专门的保证金账户，保证金由银行实际控制后，则银行在这保证金上面的担保利益，比如说质押权，它就是一个已经完善的质押权，银行就可以在这保证金账户内的保证金上享有优先受偿权，以及其优先权都能够产生对抗第三人的效果。
在将来我能够想象得到的，这些纸质的东西将来会越来越少，而电子化的单据或文件越来越多，如果电子东西越来越多，因为它只是电子形式的一个文件，占有怎么占有？交付怎么交付？这个在商业和司法实务中就会产生问题。正如我们在上海法院看到的，法院在好几个关于电子仓单的案件里面，上海的法院都承认和接受电子仓单的这样一个形态，以此类推，如果仓单是法院所认可的在电子仓单体系上开发的一系列的电子文件，则其公示方法和优先权规则的建立以及对抗第三人效力规则如何成立，能否被中国法院的判例所承认，特别是在将来提单将来是电子的提单，存单是电子的存单，保险单将来也是电子的保单情形下如何认定和处理，就是一个实际的问题。涉及的是“电子的数据（Electronic data）”或者“电子记录electronic record）”，所以动产担保的部分，在将来大家交易的形态都会有变化，当然登记体系也相对来说也会有变化，交易的规则将来也会有变化，司法实务也会有变化的。
7. 动产担保交易司法实务包括的具体交易样式和内容
本来我是做律师实务，研究的方面也是司法实务比较多的，从事律师实务中做的具体诉讼仲裁案件比较多，后来跟中国民法学会以及中日民商法研究会的渠涛教授以及高圣平教授，还有最高人民法院的一些前辈学习请教，这么多年来我也都跟着这些专家学者大咖们研究一些民法以及动产担保的问题。所以在这个过程当中，我是慢慢通过对具体案例的观察，我现在也能把我手头这些重要担保法部分的资料尤其是动产担保部分资料给它汇聚起来，今天有机会来跟大家来分享一些我个人的观察和看法。今天讲座的时间只有两个小时，但是我过去二十几年的研究内容积累的信息和资料是比较多的，我现在看起来是我的实务和研究比较偏向于金融或融资（financing 和 banking）,当然其中相当一部分是研究动产担保和融资的，例如票据、付费廷、保理、仓储物融资和仓单质押融资、典当等，还有保证金的法律和实务，这个领域我也是持续关注的。当然也包括进出口押汇，我有一本书大概写了二十年了，实际是关于国际货物买卖里面有个针对货物和提单或其他权利凭证的进出口押汇的融资，当然融资租赁也是我重点关注的，甚至我还研究过P2P，还有虚拟货币的法律和实务，还有民间借贷、套路贷等实务问题我也有过深入的研究，最后一块和此同有关的反洗钱、反恐怖融资以及反导弹技术扩散的融资等合规问题，还有金融犯罪和刑民交错的部分我也都有做深入的研究。
所以今天我所讲的内容就分大的这么几块，第一块是动产担保交易的法律架构，这涉及到民法和商法的分野问题。第二块是的动产担保交易中核心法律制度里面的公示方法，主要讲的登记体系。第三部分会讲动产担保交易中的优先权规则。第四个部分会讲对抗第三人效力规则。
8． 中国法上民商法分野：为什么要从票据法、信用证和独立保函等内容开始入手讲动产担保？
为什么要讲从票据和票据法开始讲？因为民法典当然属于是民法范畴，而票据通常是属于商法范畴，我研究的部分，票据、信用证、独立保函等内容，这些个内容当然传统上都属于商法的范畴。所以跟中国《民法典》基本上内容也不搭。商法相对于民法而言，它的法律规则更强调的是流通性（negotiability），更强调后手优于前手（bona fide holder, holder in due course），强调善意（good faith），强调支付对价（gave for value），保护善意第三人或者一个被指定的人（protection the third party who have pay value）。例如信用证里面就有开证行与议付行，开证行和保兑行的关系。当然民法中也有涉及善意第三人的问题，但就是不如商法涵盖的善意第三人之广泛。在《美国统一商法典》中，这三个领域都是属于典型的商法的内容，因为在美国宪法下，商法是属于州法，这个是一个大问题。我们中国这次的《民法典》就没把票据和信用证及独立保函都放进民法典去。这个和中美的思路基本是一致的。
我们可以来看一下，商法里面票据流通，跟动产担保里面的应收账款转让，其法律的机制是不一样的，有的是民法能做得到的部分，有的是商法做得到的部分，这就证明商法的原则要更灵活，更强调保护善意第三人，保护后手，保护一个支付了对价的依赖了开证行或出票人还款承诺的第三人，保护在公开市场上支付了合理市场价格且在不知情情形下受让设保动产的第三人。票据法里面所讲的核心的原则，就是商法中的原则，就叫流通性（negotiability），它是基于流通性来设计票据法的法律原则。那流通性里面最强的工具当然就是cash（现金）了，因为一张汇票也是一张纸，一张信用证也是一张纸，一张保函也是一张纸，例如银行的承兑汇票，那是经过银行承兑背书的，已经加上了银行的信用。银行背书的汇票，上面写着具体的出票人、售票人、承兑人是银行，所以这张票在市场上具有很高的可接受性，正因它是银行承兑汇票，银行承兑汇票就等于是现金（cash），所以任何的下一手他都愿意接受这张汇票作为一个代替现金的支付手段，因此根据汇票有独立性，有文义性，有抽象性，汇票的交易跟基础合同的交易相互独立，从而汇票通过交付或者背书就可以进行流通，而且后手的权利优于前手，后手的权利不受前手权利瑕疵的影响二获得优于前手的权利。
再举个例子，这张纸这个是银行开立的一张信用证，我把这张纸当作是一张信用证，这张信用证是中国银行（Bank of China）开立的，金额是一亿美金，但是这个信用证的受益人想要拿到这张信用证下的钱，他必须有一个前提条件，就是受益人要提交与信用证的条件和条款所规定的相符的单据（相符交单），信用证所要求的交单叫相符交单（comply presentation）。一旦该交单构成单证相符的交单，这张中国银行（Bank of China）开立的信用证下的一亿美金对受益人而言就立即在法律上即会变成现金（cash），所以信用证仍是有条件的付款指示。而银行承兑的汇票就等于是现金（cash）。其实在两者之上还有一样更加厉害的，就是现金（cash）本身，它在法律上和市场上拥有最强大的可流通性，这是毋庸置疑的，就是现金为王。因为它通过交付就可以流转，而且后手获得这张现金的人，他作为持有现金的后手的权利优于前手，而且他把持有这现金的前手的可能的权利瑕疵的抗辩都切断了。
所以总结一下这三者比起来现金最强，流动性最强，遵循后手优于前手抗辩切断的厕，其交易跟基础合同相互独立，其交易没有欺诈例外，而汇票等于现金，通过交付或者背书转移，但是如果发现有一张汇票有问题，你也可以到法院去把这张汇票给止付掉。这当然是非常例外的情形。除非是最后来的人是善意持票人，但是你仍然是可以把这汇票的钱给摁住，但是很显然现金明显是摁不住的，除非这个国家的钱印出来还放在国家银行的仓库里，还没开始流通，所以汇票有欺诈例外。对于信用证而言，第一，受益人只要提交相符的交单，才可以变成现金。而且如果受益人的交付的单据是虚假的，例如如果受益人没有交付真实的货物就想通过提交虚假的单据骗取信用证或独立保函下的款项，申请人或开证行在此情形下就可以申请法院去拿一个临时止付令和永久止付令来对信用证进行临时或永久的终止付款，所以这个是有欺诈例外的。
9.这里就涉及到一个大的分野：现金和票据以及信用证和独立保函，谁应该被踢出动产担保交易的范围？
在联合国《动产担保示范法》中有明确讨论到哪些内容是应该被包括在所谓的动产范围之内的。最后的结论是所有的现金交易都应该被提出动产的范围。而信用证、备用信用证和独立保函等也因为其在法律上就等同于是现金或现金的替代，因此也应该在被踢出动产的范围之外。一个颇具争论的问题是有关票据是否也应该被踢出，《动产担保示范法》的结论是票据也应该被提出。但是得罗马国际私法统一协会有关《保理示范法》的讨论中却有发生了争论。中国的商业实务是很喜欢将票据掺乎到动产交易中来。但是《九民纪要》第103段有关票据贴现交易要持牌、否则属于民间贴现可能会被认定无效的规定也引发不少争论。
10.应收账款的转让和让渡：普通法法系和民法典法系的不同处理原则
到了最后，市场流通性最不好的一点，应收账款来了，应收账款的转让是基于其可转让性（assignability），从而债权人可以把债权转让给一个第三人。债权的可转让是很古老的权利，有三四千年的历史的，从汉谟拉比法典中就有记载。普通法上债权的转让前一手叫assignor，后手就叫 assignee？就是后手受让债务的人，他那个脚是站在前手的鞋子里的，前手的鞋子里有“香港脚”，就是如果前手有权利的瑕疵的话，这个权利的瑕疵会传染给受让渡人了，所以在债权转让的法律制度下，是无法象票据法上那样去基于流通性原则去设计出后手优于前手的规则的。这样一来也就没办法做到抗辩权的切断，也没有办法从一个没有权利的人那里得到权利，这个就是民商法上很有趣的地方。就是商法能做到的事，民法上怎么也没办法做到的方面。据说潘德克顿体系的成文法也能够解决这个问题，他就能够设计出从一个无权人那里得到权利的抽象权利，但是民法通常是做不到的这一点。
当然我们今天讲到最后的善意第三人保护的那个部分，其实它还是要保护支付了对价的善意第三人。所以今天我们就可以看得到，民法典里面关于票据的部分就很少，关于票据的部分规定一共就是两三条，且都是关于票据质押的，但是票据质押的部分基本上是跟原来票据法的区别不大，因为票据是要讲外观的，是要讲善意第三人，是要讲票据交易跟基础交易相互独立，因为票据的交付跟现金的交付是一样的，通过交付可以来完成处分行为。
因为处分行为是抽象行为，所以假设处分行为有效，即使与之相关的基础交易涉及的原因行为无效，但是处分行为仍然有效，因为处分行为是抽象的民事行为，和基础交易的原因行为相互独立。所以为什么在普通法中我们把它叫做独立性原则（independent principle），但是在民法法典国家就叫做抽象性原则，在抽象性原则下各方交易的是单据，而不是基础合同下各方实际交易的货物或服务。而且商法上面就强调后手优于前手，强调抗辩权的切断，强调法院不插手，也不能插手信用证或独立保函以及票据的交易，因为信用证是商业的“生命血液”，一旦法院插手就容易造成“血栓”。
这点我们要明晰，在商法中强调一个后手，可能从前手没有权利的人处得到权利，但是当然民法典也强调要支付对价，要善意第三人，要在公开市场上面以合理价格受让设保动产，而现在新的民法典里面是非常强调一个全国统一的登记公示登记体系，所以要求要有清晰明确的优先权规则和对抗第三人效力规则。
11. 保理业务中的使用和结合票据的交易结构带来的问题
这些个是最近最高院审理票据的这些案件，现在都是非常强调绝对的外观主义，但是最高院也根据民法典的总则，在某些案例中否定了通谋的虚伪意思表示，将有关票据交易认定为是无效的。最近最高院的案子越来越多。关于这一点的，民法典是没有关于票据的详细的规定，只有在担保物权编里面有，在第440条，第441条有关于票据质押的，最高院的司法解释担保法的部分，也是只有在第58条涉及到以汇票出质的怎么样来说当事人以背书记载“质押”字样，并在汇票上签章，汇票已经交付质押人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立，只有这一条。《九民纪要》里面关于票据的从第100段开始，第100段：合谋伪造贴现材料，第101段：民间提现的行为，第101段很厉害，上海高院现在直接判决认为如果没有从事金融业务的资质或牌照，直接会将其认定为无效的融资合同，而且转而可能会认定为是是民间借贷交易。这是在上海有个保理的案件，说如果融资当事人如果没有资质或没有持牌的话，直接认定属于民间借贷。关于票据的转贴现也是一样，包括封包交易、清单交易、刑民交错的部分，恶意申请公示催告的救济这部分，在九民纪要中一共是6段，因为民法典没有改，所以在《九民纪要》中的这6段就仍然是有效的。
12. 民法典适用的时间效力问题
关于民法典适用的时间效力的问题，这就不用说了，司法解释，法律事实什么时候发生民法典实行前后的规则，这个司法解释已经写得很清楚了，如果涉及到动产担保的部分，适用的法律事实是不是持续实施至《民法典》施行后或者当时的法律有没有规定，以及最后导致是否适用《民法典》，有的是要适用《民法典》的，有的是不适用《民法典》的，这个就关系到《民法典》的法律适用的时间效力问题。因为动产担保中我们将会看到涉及到好多的交易，好多的诉讼和仲裁案子，那么该案件的法律事实发生的时间，到底是在《民法典》实施后还是实施前，这是一个选项。第二个选项是当时法律有没有规定，当时如果法律有规定的适用当时法律规定，如果当时法律没有规定要适用《民法典》新的规定，如果民事法律事实持续至《民法典》施行后，一种是适用《民法典》，一种是适用当时的法律，这要看适用《民法典》是否有利于保护民事主体合法权益，维护社会经济秩序，弘扬社会主义核心价值观，法院都是要有考量的。
所以也是在动产担保的问题上，法律适用的时效的条款还是很多的，包括流押的问题对我们动产担保交易就有影响了。该司法解释第7条就是关于流押的问题，如果把保理当成一个合同，司法解释第8条就是适用的。第8条涉及这个合同是否有效的问题，《民法典》已经成立合同适用当时法律和司法解释，如果适用当时的法律导致认定合同无效，但是如果适用《民法典》认定合同有效的，就应该适用《民法典》的相关规定。像保理合同，像质押合同，那都涉及到第8条，第9条是关于格式条款，第10条是通知已直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同的。这一条我与最高院编订司法解释的人有一点不同的意见，就是说你不能光是通过提起诉讼或者是提起仲裁就作为债权转让的通知，因为你本来就没有债权，因此没有债权就没有诉权，债权人怎么可以直接以提起诉讼或者提出仲裁作为通知对方主张解除合同或者通知对方债权转让的方式。但是最高院的观点是它作为形成权是可以的。
司法解释第11条，不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，第12条是保理合同，跟我们动产担保就有关系了。第13条是关于继承的等等。还有的讲到留置的、扣留的，扣留侵权人，第21条融资租赁跟我们动产担保就有关系，侵权行为跟我们也有关系的，因为有时候的信用证和票据和独立保函有时候他也会涉及到侵权行为，一般是信用证单据欺诈、独立保函欺诈性索赔等侵权行为，遭受欺诈的受害人申请中国法院颁发止付令的。第27条的保证合同也跟我们有关系的，所以最高院司法解释其实大的这几个就是民法典的担保法司法解释和时间效力的解释。其实就构成了我们动产担保的基本法律框架的基石。
13.联合国贸易法发展委员会《动产担保示范法》的介绍
我们来看一下联合国贸易法发展委员会有关《动产担保示范法》建议的基本法律框架，因为我是从这就有感觉到就是说原来在国际上所谓的最佳实践（best practice），实际上是早已经有共识了，就包含哪些问题，哪些内容，我们看这个是2019年的文本，我们可以看得到，示范法上来的第一章是关于适用范围的一般规定，包括动产担保的定义，当事人意思自治原则、一般的行为准则、国际渊源和一般原则。
第二章就是担保权的创设和担保权的消灭，规定了哪些是可以针对设保的债务，哪些是可以设保的资产，如果说收益和资金混合了以后怎么办？有形和无形的资产混在一起的怎么办？到了第12条是担保权的消灭。其立法的规则，通常都是说一般规则是什么，紧接着资产的特定规则又是什么？
第13条就讲应收账款，包括应收账款担保权创设的合同禁止，等于在签订协议的时候说当事人约定在应收账款上面是不能设定应收账款担保权益，另外涉及可转让票据、知识产权，还有叫做银行贷记款收付权，还有可转让的单证，比如我刚才讲到的仓单、提单，可转让的单证，涵盖的是有形资产，另外知识产权这个部分，这也说是受特别规则管制的。
而《示范法》第三章让我惊讶的是示范法上来就讲对抗第三人的效力规则，他没有从登记体系开始，也没有先讲优先权规则，而是上来就讲担保权来对抗第三人效力是如何规定的。这是不是由于当时各个国家参与联合国贸发会项目组讨论的时候，是不是对抗第三人的效力的规则比较简单明了，这个规则也更简单一些，也更容易达成共识，所以就把先它放在第三章。因为贸发会为了写《动产担保示范法》前前后后搞了十几年，开了无数的会，讨论涉及的内容还是很多的。
第18条就讲实现对抗第三人效力的主要方法，讲到收益，讲到混合物，实现对抗第三人效力方法的变更，对抗第三人效力的失效、延续，当然也涉及在消费品上设置的购置款的担保权，因为消费品在动产担保示范法里面是做特别处理的，后面当然是特定资产规则，一个是银行账户贷记款收付权、可转让单证或者和可转让单证涵盖的有形财产，比如说提单所涵盖的货物或者是仓单以及仓单所涵盖的仓储物，后面有一个比较难理解的叫做无凭证非中介证券，这个就很复杂了，这个规则非常复杂，每次都让人头晕的。
第四章才是登记体系和登记制度，大家可以看到登记办公室（registry office）是保证动产担保法律体系运行的一个最佳实践（best practice）的一个核心经验就是要有一套好的法律制度，即为登记体系，所以你看在示范法第10章就有详细的关于登记处的建立，以及登记处示范条文的一般规则。世界上公认是墨西哥在登记办公室和登记体系上做的是最好的。所以我在联合国开会的时候，墨西哥代表团的主席，好像他也是墨西哥使团在联合国的大使，他也是动产担保的专家，我也请教了这些相关的专家，他们也也都确认说这个动产担保示范法下面相关法律和实务做的最好的就是墨西哥。墨西哥大使也在这个会上面公开讲，就是说全世界范围内谁要是愿意用墨西哥的这套体系，他们无偿会把经验转让，还有登记系统，连相关软件也一并无偿赠送给别的国家用，包括如果中国想要用，墨西哥也是很乐意提供的。
登记处里面的规则就很详细了，可以看到第4章就特别详细，对通知的登记，登记语言、生效、时间、有效期、副本、身份识别、初始登记，修改修订、取消登记，怎么查询登记，查询的标准，查询结果，如果是登记错了怎么办？怎么来更改？因此我们可以看到登记处的规定是极其详尽，其中更有很多关于登记官、登记记录都是极其详细的囊括在一个示范法里面，这看起来是恨不得把所有的东西都放在示范法里面，后面还有一个登记处建立的指引，更加详细，是专门的贸发会的一个文件是关于怎么建立登记处的相关的更详细的规则和指引。
第五章就很自然的就跳到优先权规则了（priority rule）了。动产担保里面的优先权规则，当然首先需要解决的核心问题就是两个竞争的债权人或者两个竞争的权利人，例如两个竞争的担保权人或者权利人发生竞争的时候，谁排在前面的问题。
所以总言之就是第三章，对抗第三人效力，第四章登记处和登记处的运行规则，第五章才是优先权规则，其实一般来说，应该首先是优先权规则，紧接着才应是对抗第三人效力等的内容，但是联合国的《示范法》，章节内容排得有点奇怪，优先权规则当然就是在设保动产上设定的受偿顺序的各种各样的优先权了，就是说由不同的设保人在同一动产上创设的不同的担保权最后会产生受偿的先后排序问题。
第31条是实现对抗第三人效力方法发生变更情况下的相竞担保权，例如在收益上的相竞担保权，混合在混合物上的转变为制成物的有形资产上的相竞担保权，就是我们所谓的超级所有权，或者就是价金所有权、优先权，与设保资产买受人或者受让人、设保资产承租人或被许可人相竞的担保权，它是一项一项的来做出规定，例如在破产程序里面，对各类设定的担保权在破产程序里，设保人破产对担保权优先权的影响，与优先求偿权相竞的担保权与胜诉债权人权利相竞的代表权，这个就是在执行程序里面了，与非购置款担保权相竞的购置款担保权，就是我们《民法典》中的价款优先权，接着是设定购置款担保权的资产上收益的相竞担保权，这就复杂的多了。
第42条，有关混合物的规则很复杂，后面就讲了排序次序，哪个在先哪个在后，他专门有一个规则的，我们《民法典》里面也已经有了，未来预付款和未来设保资产，那就是应收账款属于未来的款项，还有对担保权有否的知悉的无关联性。这个是放在第45条的规则里面。总结而言，优先性规则就排的很多了，后面还有特定资产规则，还有一些特别的资产下面的优先权规则，例如第一个是涉及可转让票据，涉及银行账户贷记款，在我们中国可能是应收账款，涉及保证金账户，第48条还涉及到货币，涉及可转让单据，就是我们讲的提单、保单、仓单等可以转让或可议付单据，另外知识产权也采用特别规则，非中介证券也适用特别规则，有好几十种了。
《示范法》第六章是当事人和第三方承付人的权利义务，其实就涉及到应收账款了，所以说涉及到了第三人即保理里面有付款义务的债务人即基础合同下的卖家的义务相关问题，首先第57条是应收账款，因为有债权债务，有保理，保理商，保理银行，这里的是第三方承付，就是有一个债务人，也就是我们国内所谓的核心企业，他允诺要付钱给债权人（确权），然后是保理银行或者其他给对方一个债权让与的通知，所以这里面出现一个第三方承付人的权利和义务问题的规定，也涉及到《民法典》保理合同章下的债权人的权利和义务问题。我们的《民法典》里面也涉及到债权人的权利和义务以及债务人的权利和义务，特别是涉及债务人可以提出的抗辩、反索以及抵消权，相应地当然还有对产生应收账款的基础合同修改后，应收账款的质押或者转让该怎么处理，核心企业也就是债务人把这个债务并没有付给保理商，而是又直接根据基础合同的约定付给了债权人，这个钱保理商如何收回来，还有应收账款的债务人应该如何保护，怎么通知，怎么解除。这第二节的合同，就是我们的《民法典》中有关保理合同章里面的大致内容。
第七章，涉及设保的担保权的强制执行，第八章法律冲突规则、管辖权和准据法规则，这个涉及到法律冲突的规则就更复杂了，示范法设置了一套冲突法规则。而第九章则采用建议各采用示范法的国内立法的过渡性规则。
14. 中国《民法典》有关动产担保部分的法律规则和联合国《示范法》的比较
所以我们从联合国贸发会的《动产担保示范法》中就可以看出，我们中国要往国际最佳实践（International Best Practice）的方向走的话，我们先来对比看我们的《民法典》有多少都已经做到了《示范法》的基本要求，我的基本结论是可以先给到大家：根据我的个人观察，其实我们新《民法典》关于动产担保的法律规则和司法实务，包括最高院的司法解释，我认为已经基本上70% 到80%甚至90%，已经做到了联合国贸发会《动产担保示范法》中所建议的绝大部分，只有少数的，像刚才讲到的资金混同，像涉及到证券、有形动产、混合物，像这些相对来说比较复杂的东西，对于我们来说我们的法律规则还需要进一步做细化，其实我们的整个民法典和最高院关于民法典的司法解释，就动产担保交易的部分和刚才讲到适用的时间效力的部分，这几条法律，当我们把所有这些条款都放在一起的时候，其实我们就可以看到联合国《动产担保示范法》的东西，我们基本上80%都已经有清晰的规则了，将来可能是有些条款我们还需要继续改进，还是存在有余地的地方，但是我们的基本的法律框架已经建立了形成了。
只不过是，用朱虎和龙俊教授的话来说，就是《民法典》只好把这些条款都零散地放在《民法典》的各个篇章和各个角落里面，我们法律专家就是要把它们都结合起来整理出来。所以关于动产担保的部分，第一，因为它复杂样式多，花样多，我们法律专家也不太容易掌握，一般的法律人更加会感到头晕，更别提没学过法律的人。比如说银行、贸易公司或者是商业人士，那就更加费解了，两位教授也在线上线下发表不少文章这一点。
当然还有一个十分明显的缺陷是，有关动产担保部分法律原则和司法实务总结后的明显缺陷是，《民法典》有关动产担保的法律规则所针对的具体动产担保交易的具体样式仍然不得不在以后的司法实践中分别处理。就是《民法典》中没有象《示范法》那样包括某一具体的交易种类可能涉及的特殊规则，例如保证金的公示方法的实际控制作为公示方法之一的具体规则的详细内容以及其在时间法院案例中如何理解和适用，需要在具体案例和司法实务中继续发展。
15. 《民法典》总则和分则应该被当做一个整体对待
我们可以看得到的就是说全国人大在《民法典》的条款里面，其实已经在担保法、合同法的部分，其实把我刚才讲的联合国《动产担保示范法》的这些一般规则也基本上都涉及到了。例如我们可以看到《民法典》中讲到民事法律行为中讲到通谋虚伪意思表示，例如纠纷案件多发的双方当事人是名为保理实为借贷，是名为一个动产担保交易，实际是名为仓单实为借贷，像这一类的当事人通谋虚伪意思的交易，是一个表面符合规定的一个民事法律行为去掩盖其真实的意图。其实那个行为人与相对人以虚假的意思表示，实施的民事法律行为根据《民法典》第146条在当事人之间产生绝对无效的后果，那么对于隐藏着的真实的意思表示，依照法律规定处理，所以我们处理了大量案件涉及的动产担保的交易里面，实际上是法院很多都适用了《民法典》总则里面关于民事法律行为的部分，你比如说总则中还有关于不可抗力的问题，现在新冠疫情情形下在审理纠纷案件中直接就用得着。
16. 《民法典》担保物权编中有关权利质押的规则
关于动产担保的部分，当然在担保物权编中的第四分编有关担保物权里面有规定，主要是质权，质权里面主要包括动产质权。关于动产质权，这个规定在《民法典》第425条，权利质权它的公示方法是占有，质权人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现债权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。所以第一，他的权利质权的公示方法首先是占有。第二，如果质押权人有优先受偿权，优先权规则就摆在那儿了，谁占有就能够公示其优先受偿权，该公示方法同时产生对抗第三人的效力。当第三人出质的债权人为质权人交付的动产为质押动产，这个是又变成了动产交付，第427条规定订立质押合同应当采用书面形式，这个是很有意思的规定，意思是质权的成立，必须要采用书面形式。我们刚才看到的联合国《动产担保示范法》中是规定说如果质押权人已经占有了质押物，他也可以采用口头的方式成立质押合同，因为质押物已经在债权人手里，债权人的质权已经经由占有这一公示方式成立了，这样就可以采用口头的形式成立质押。第428条，这个就是所谓的“流质禁止”。而龙俊教授就认为，其实对于流质禁止原则大家以前的理解其实是一个误解，现在《民法典》中是可以事先约定处置质押物的，第428条则规定质权人在债务履行届满前与出质人约定，如果债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿，所以这个可以就质押财产优先受偿的问题，质权人和出质人是可以事先进行约定的，就是龙俊教授讲的，流质禁止的概念其实在法律实务中本身就是一个误解。
质权成立的第二种形式，即第429条，质权自出质人交付质押财产时设立。所以财产质押权的设立是自出质人交付质押财产时设立的，所以这里面就用交付的概念，所以在前面就看到是占有的概念，设立的时候就是是交付的概念。第431条，擅自使用、处分质押财产，第432条，保管质押财产不严导致质押财产毁损或灭失的，应当承担赔偿责任。第433条因不可归责于质权人的事由质押财产毁损或者价值明显减少，质权人有权请求出质人提供相应担保，出质人不提供的质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖变卖所得价款提前清偿债务或者提存。这个在仓储合同纠纷案件中很常见。举例拉埃说，仓储人既不来提取仓储物又不支付仓储费用，仓储公司这边仓库的费用天天增加，这种情形下的仓储公司就可以把拍卖仓储物，第435条涉及放弃质权，第436条涉及提前清偿债务，因而涉及返还质物的问题，债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现债权的情形，这个要约定的。债权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖变卖财质押财产所得价款优先受偿，这些财产折价或者变卖的应当参照市场价格，约定为市场价格，所以很多商品交易所跟我说在我们交易所里面，是否在此情形下交易所就有权或可以把债务人质押的仓储物或质押给债权人的仓单在交易所市场上拍卖了并对拍卖款进行优先受偿行不行？因为本身交易所这个市场里面就有价格发现机制，但这个可以事先约定，事先约定是说我如果可以按照比如说期货市场，或者是我的这个商品市场，我这就有现成的参考价格，我可不可以来事先约定呢？那么根据龙俊教授他们的意见，这是可以的。
第437条，拍卖变卖质押财产，第438条也是相关与拍卖变卖，如果质押的是最高额质押权也可以参照本篇第17章第二节有关规定，后面当然就是第二类有关权利凭证的质押了。我刚才讲到的是动产，是第一类那些看得见的这些动产例如国际货物买卖中的货物，而权利质押就是在权利文件或权利凭证上设保，再就是第三类就是没有证书作为表征的、不可见的、无形的权利和利益，下面这些权利凭证都是可以设定质押的：
该条第6款讲的是在应收账款上设质，第1款讲的是在汇票、本票、支票上设质，第2款讲的是债权承担，第3类可以设保的权利凭证是仓单和提单上设质，第4类是在基金份额或股权上设质，第5类是在可以转让的商标专用权、专利权、著作权等知识产权或财产权上设质，其他的就是以现有的或者将有的应收账款，还有其他的可以出质的，根据最新的央行的登记中心的最新的动产担保登记办法的征求意见稿，可以设定质押权的动产类型就更多了。
所以这其中涉及到了“其他财产权利”在法律界的评论中是一条非常好的条款。因为第441条以这些权利凭证出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立，当然质权是交付质权人时设立，但是质押协议是早就生效的，即使没有权利凭证的，像刚才讲到的情况，在前面讲仓单时，有电子仓单，讲到汇票，而有电子汇票，的的确确也都是商业银行的汇票，但是这些权利凭证也都是电子的。存单有电子的存单，提单有电子存单。那么问题来了，这种情况下，这应该是应当当做是有权利凭证的质押还是没有权利凭证的质押呢？如果把它当做是电子的单据，如果认为是没有权利凭证的情形的话，这质权的设立就是办理出质登记时设立而不是权利凭证交付时设立，所以这里面就有很有趣的一点，就是没有纸片材质的权利凭证，即例如纸质提单，可以交付，那如果问题是涉及的提单是电子提单，那到底是交付时设立还是登记时设立？这个在将来恐怕是一个新问题。
第442条涉及了怎么兑现质押债权的问题，例如在基金份额上设质是办理出资登记时设立。而知识产权也都是可以设定质押权来进行登记和设立的。第445条应收账款出质，这个是登记时设立的。最后总结性地规定权利质权除适用本节规定外，还适用本章第一节的有关总则的规定。因此如此来看，我们中国能够设置的、能够作为作为动产担保来设定质押的部分是相当广泛的。
17. 《民法典》合同篇有关债权转让的规定
《民法典》合同法篇的通则里面当然就更多了，主要是债权转让，因为美国走的是担保交易的路子，走的是担保模式，其实还有一些国家走的是债权转让的模式，联合国《动产担保示范法》里面其实也有一个部分是讲所有权的彻底转让，其实也被包括在动产担保里边的，当然是没什么问题的。
第545条这个规则很清楚，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，下列情形除外，（1）根据债权性质不得转让，（2）按照当事人约定不得转让，（3）按照法律不得转让。这个是转让的这一系列的规定，但是后面又加了个例外，当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗第三人；当事人约定金钱债权不得转让，不得对抗善意第三人，这些规则就是要强调经济债权的流通性，别人欠我的钱，我基于我所适用的准据法，我当然是可以转让给我约定或同意的第三人了，他总不能禁止我。这一条是我们向民法典的专班小组争取了的，我们说还是要强调应收账款的可转让性，要不然当事人就会很轻松而让你不得转让，对中小企业融资来说，其没有资产，但是有符合监管要求的应收账款，要不让他转让去融资，显然是不合适的，我们写动产担保的法律，就要把这个规则写好，借用我美国亚利桑那大学法学院的导师Boris Kozolchyk教授的话来讲，我们为什么要写一套好的动产担保的法律?因为我的导师是美洲自由贸易区法律中心的创始人和总裁，他是美国动产担保交易示范法的大家之一，他曾经跟我讲了这句话，我到现在都记得清清楚楚。他说：我们要把动产担保法律的规则编写清楚，就是要让那些在街上卖水果的小商小贩都能得到便宜的信贷。他说，假如我在街上卖水果，即使是在推水果用的双轮车上设定质押，我也是可以将这些权利质押给别人，我把每一天卖水果所得的钱存在银行的专门账户里面，就会产生银行流水，我就可以把未来一个月的银行流水涉及到的存款或保证金质押给银行，作为一般“引车卖浆者流”的一般百姓本来就没有什么固定资产，也就是有一点点现金流，他也可以在这上面设定质押。因此实际可以在动产应收账款、现金流、银行保证金、银行账户上面设定质押，来获得一个稳定的小额的融资（finance），也可能付出的利息比人家略高一点，但是他能得到便宜的融资，即使金额不高，但是对于从事小生意的人来说，这一销比稳定的融资的资金实际就已经足够了。
总之一句话，建立动产担保体系的最终目的就是要让需要用到资金的人能够融到便宜的资金。说到这里就可以提一下美国，他们的资金就很便宜，那是因为他们把资金的流通性的障碍全部扫除掉，优先权规则明确，对抗第三人效力的规则清晰。用一个真实案例来讲，就是温州的一个案子，某个眼镜制造企业因为资金困难同时向银行和民间借贷借了很多钱款，借银行的钱的时候当然都有抵押、有质押也有登记，而民间借贷就光有高利贷借款没有各种抵质押，也没有登记的，结果企业破产清算，那些民间借贷都是高利贷，都没有各种抵质押和保证，也都没有登记，所以结果导致血本无归，其清偿率可能只有10%到 20%，而银行的清偿率可能能达到80%，因为银行的债权全部各种抵质押和保证，且都有登记的，其优先权是很清楚他的受偿权排在第一位，别的债权人尤其是民间借贷的债权人是无法同其竞争，银行的债权经登记也能对抗所有登记在后或者甚至未经登记的第三方债权人，这个效力很清楚，只要不要出现善意第三人支付对价，谁也拿不走其质押或抵押的动产或者不动产。另外《民法典》第546条就是债权转让要给债务人通知，如果没有通知就不发生债权转让的效果，在收到转让通知后，债务人即核心企业确权时，若有抗辩就提抗辩，若有抵销就提抵销。如果是确权确认后，债务人确权之前或确权当时没有提抵销，确权之前或当时没有提抗辩，就无法再提抗辩或抵销了，对此中国法院的权威判决很清楚。第555条是合同义务的概括转让，第560条都是债权转让的规则，第561条是有关费用的，以及合同解除，不可抗力，尤其在新冠疫情期间涉及到不可抗力就比较纠纷多见了。
18. 《民法典》合同篇有名合同之保理合同的规则
《民法典》合同篇再后面就是保理合同，详尽地规定了“应收账款”的概念，什么叫做现在和将来的，这里面的第一条就有个大问题，什么叫保理人提供资金，应收账款管理或者催收，应收账款是基于权利买断还是基于一个应收账款质押融资是一个关键的分界线。如果是属于应收账款的所有权转让，但是保理银行会表示实际他是不要这个应收账款的所有权转让的，因为他仅仅是融资收取利息和费用，而拿应收账款作为质押的担保物。但是商业保理公司它不像银行，通常它也没有牌照吗，因此它可能表示为给这个钱融资，他支付的价款实际就是买断债权人拥有对债务人应收账款的对价。所以这里面银行和保理公司这里面产生微妙的意见分歧，这个是《民法典》第761条当初的争论，第762条规定保理合同到底包括哪些形式，保理合同要采用书面形式。第763条有个大问题就是说，如果基础合同虚假，例如在债权人和债务人虚构应收账款作为转让标的，保理人订立保理合同的应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。所以这里面涉及到一个保理人的明知的问题。实际就是善意第三人的对抗效力问题。
后面第764条是讲保理应收账款转让的通知，如何显示其是受让人身份，以及证明其身份的必要文件，有专家提出什么是“必要的文件”？第765条讲到债权人确权以后，基础合同的双方却又把基础合同或其履行的内容给改了，这是否以及如何对保理人产生不利影响的，是否对保理人不发生效力。第766条涉及有追索权的保理，第767条为无追索权的保理。若有追索权，你就要把偿还债务本金和利息费用之后的剩下来的钱要还给债权人，如果是无追索权的保理，剩下的钱可以不用返还给的债权人。实际保理合同章最厉害的是第768条，这一条被朱虎和龙俊教授两位公认是整个动产担保交易的优先权规则和对抗第三人效力的总规则。应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款，均已登记的依照登记时间的先后顺序，取得应收账款，均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款，既未登记也未通知，依照保理融资或者服务报酬的比例取得应收账款。
这一条是我们写保理合同章的建议条文时没有想到的，因为保理合同章这个章节曾经在全国人大二读的时候整个被拿下来了，所以我们中国保理商协会的专家组后来经过努力又把这章放进去了，而且我们特意建议他们放在这第768条的内容，结果最终这第768条被采纳了，采纳以后我们也没想到第768条居然现在就成为整个动产担保和应收账款转让或担保交易里面的总规则，成了优先权的总规则和对方第三人效力的总规则。就是当出现两个竞争债权人或者竞争权利人的时候，是要分出来一个先后的，而且第769条说本章没有规定的适用本编第6章关于债权转让的一系列规定。所以关于应收账款转让，我们有保理合同章再加上债权转让的部分条款，所以整个担保法有关权利质押的部分条款加起来，关于应收账款转让的部分，关于保理的部分，其实在《民法典》中已经总共有二十几条相关条款了，所以这一次我们保理合同章，上次我听姚辉教授的讲话他提到了整个民法典合同篇里面其实比较新的内容就是数这保理合同章了。
19. 仓储质押和仓单质押融资的法律框架
我要在这里强调的是说，除了保理合同的部分，其实关于应收账款转让的部分，以及应收账款质押和其他动产担保质押的部分，其实是这一次民法典比较出彩的地方，再往后就是仓储合同和仓单质押的问题。仓储物的质押和仓单的质押是一个非常复杂的问题，这个部分从民法典到司法解释我认为是略有瑕疵的。因为其没有把仓单当做是一个物权凭证，也没有规定合格仓单所必须的一个必要的记载，在《民法典》第909条，我给全国人大和最高院的建议就是这8项就是属于仓单的必要记载。在最高院的司法解释通过之前，有仓单的必要记载的条款，但是在最高院通过之后却没有把第909条的这8项内容当作必要记载，这个是令我比较失望的地方。
当然仓储物质押融资和仓单质押融资的问题是极其混乱的，我这些年来打的官司感到乱的基本都涉及到仓单或仓单质押融资，都是涉及金额极其庞大复杂的案子，有时候损失几千万几亿美元的，关于仓单交易量都是涉及几千亿美元的假单据和假交易，后果和损失都非常严重。
20.最高法院有关《民法典》担保法部分的司法解释涉及动产担保部分的规定
关于最高院关于《民法典》涉及担保法部分的司法解释的部分内容当然是多了，其中一般规定部分明确如果纠纷案件涉及到独立保函的，则适用最高法院之前单独制定的有关独立保函的司法解释，以及公司出具独立保函的公司决议的问题。第三部分是专门针对动产和权利担保的部分，最高院的司法解释对《民法典》这个部分也做了详细的补充，例如如果在动产和权利担保中，对担保财产进行概括描述，如果能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立，如果不能合理识别的那就不算了，那么这就涉及应收账款质押中对应收账款这一权利质押财产如何识别的问题。另外动产抵押合同订立后，未办理抵押登记，动产抵押权的效力问题，这个是动产抵押的部分，有下述的4条规则，涉及到专门的优先权，第54条有关动产抵押的优先权就出来了。动产抵押当然是包括了可以移动的机器设备，半成品、原材料等，都有可能涉及到抵押的。至于司法解释第55条涉及的三方监管协议，这主要涉及仓单，仓储公司受委托监管货物，这个部分也补充了一些规则，第56条买受人就出卖人正常经营活动中通过支付合理对价，取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求该动产优先受偿，人民法院不予支持。但有下列情形除外，这就是讲到“插队”问题了，就是龙俊教授讲的插队，这个例外的情形就插到了担保物权人前面去了，因为是出卖人在正常经营活动中通过支付合理对价，取得已被设立担保物权的动产，而且其是善意的。如果是有下列情形的，可能就是非善意的，也没有支付合理对价，就不是通过正常的交易流程获得设保动产的了。
21.《民法典》司法解释中有关对抗第三人效力的规则：善意买受人和登记作为公示的主要方法
所以这个司法解释就解释了什么叫做“出卖人正常经营活动”，还有担保物权人是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人，这里面又排除了优先权。第57条涉及浮动抵押，融资租赁，买受人取得动产未付清价款，取得租赁物的，讲到了人民法院依照登记的时间先后确定清偿程序，所以就会发现它是特别强调登记这一公示方法，《民法典》的司法解释中的担保法的部分是极其强调登记的，因为研究表明登记是最高效、成本最低、最能有效的来让动产担保体系得以运行的一个核心制度。第58条涉及汇票出质，当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签章，同时汇票也要交付质权人的，人民法院应当认定质权成立，自汇票交付质押人时设立，所以质权的设立以对比仓单质押的设立，也通常是仓单被交付质押权人时设立，这两者的规则是一样的。第59条也是一样，仓单质押是经由交付仓单而成立质押的，如果没有权利凭证的仓单要去办理登记，我刚才讲过了，如果那个是电子仓单，恐怕是需要去登记了，因为出质人如果连权利凭证都是电子的，如果出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，最后发生两个竞争债权人或权利人时，是按照公示的先后确定清偿程序，这个公示就是刚才讲到的占有、交付、登记三种，其中涉及到保证金的占有加入实际控制作为公示方式之一，当然实际控制这个部分是我将要在民法典司法解释第70条讲到的内容。仓储保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在同一批仓储物或多张仓单上设立多个质权，那也是按照公示的先后确定清偿程序，都没有登记来公示的则按比例清偿。最后，讲到没有串通的，债权人能够举证证明，损失是由出质人和仓储物保管人共同行为所致，质押权人请求两者承担连带赔偿责任的，人民法院予以支持。
22. 关于国际货物买卖中的货物所有权、质押权和提单质押问题
最高法院《民法典》担保法部分是司法解释第60条，提到在信用证交易中的提单质押，根据之前最高法院判决的“南粤能源案”再审判决书，这个案件我们是觉得最高院刘贵祥法官和高晓力法官的判决书写得特别好，在进口押汇的问题上，在提单的质押权的问题上，最高法院有近20年没有确定进口押汇的司法实务规则，最后终于把王玧法官之前错误意见给推翻了，最终确定在提单及其所代表的在运输途中的货物之上可以协议设定的是质押权，而不是所有权。这一点是不但已经写到《民法典》也写进《民法典》的司法解释第60条了。当然在第60条里面没有区分不记名提单和记名提单和指示提单。
司法解释第61条讲到了应收账款出质，第62条涉及留置问题，第63条是非典型性担保，主要是让与担保和股权让与担保，约定以法律行政法规尚未规定可以担保的财产设立担保的，人民法院予以支持，只要可以去登记的就可以。第64条是涉及所有权保留，请求取回标的物，第65条涉及融资租赁的规则，第66条涉及在同一应收账款，同时存在保理应收账款质押和债权转让的，可以参照民法典第768条，就是刚才讲到的保理合同章中的总的优先权规则来处理优先权竞争问题。第67条是所有权保留买卖，第68条是让与担保，第69条也是让与担保，这都是非典型性担保下面的担保形式，目前都写到司法解释中去了。第70条是关于保证金账户里面的通过实际控制的公示方法，所以“实际控制”的这一点是《民法典》中没有的公示方法，但是在民法典的司法解释担保法的第70条的这部分是对占有的进一步解释。这是我们根据中国法院过往的案例，我们建议最高法院根据实际中国法院的包括最高法院以及全国各地法院诸多案例所建立的清晰的司法实务，需要在保证金的问题上还是要强调只要这个钱进到银行的保证金账户里面，受银行的实际控制，就能够产生银行的优先权和对抗第三人的效力。其表述为实际控制，当然因为金钱是种类物，所以这个钱进了银行的库以后，就不存在在保证金层面存留的问题，就变成了债权，所以以前的涉及保证金的担保法司法解释第85、86条的规定是走的是“金钱质”的思路，实际是假设头脑中虚拟地认为这个钱的具体形态还在，而实际上金钱是种类物，一进到银行的账户里面就分不清哪一块是具体谁的钱了，产生资金混同，因此一个人把一笔钱存到银行的账户里面去，银行就给他一个存款单或者保证金的证书，其实它是对银行而言是银行对储户的一个负债，所以实际应该是“债权质”，而不是之前担保法解释的“金钱质”。要如果有金钱质，就会有特定化的问题，是动产质押；而如果是债权质则不存在特定化，只是权利质押的问题，因为账户内的资金已经混同我无法识别无法特定化了，所以联合国《动产担保示范法》里最核心的部分，实际上也就是最难的部分，就是这些混同的资金，只要资金一混同，就没办法从里往外来识别动产，而只能设定权利质押。相应地其公示方式也就由占有变更为登记生效以及登记对抗了。所以我们在第70条把保证金的设保的公示方式改成了“实际控制”，所以司法解释的这一条规定我认为还是比较好的，解决了银行业的一个实务中的大问题。
23.动产担保的权利公示方式：登记体系及其规则
而在三类公示方法中，在联合国《示范法》被认为最为重要的和被强调的是登记体系、登记处的建立（registry、office），在我们这次的《民法典》施行以后，这个问题就基本解决了。最早的登记体系是国务院下面的央行的登记体系，但是去年年底、今年年初国务院定下来，要把动产担保登记体系由一个部门来统一进行和执行，央行原来的规定叫《应收账款质押登记办法》，这个原来是给银行系统用的，或者是也包括给非银行金融机构用的，现在要根据《民法典》全部改掉，在登记办法的最后，当时的央行的登记中心还隐含了一些“私藏”的条款，比如第35条，权利人在登记公示系统办理其他动产的权利担保登记的，参照本办法的规定执行，本办法所称“动产和权利担保”，包括当事人通过约定在动产和权利上设定的未偿付债务或以其他方式履行债务提供的具有担保性质的各类交易形式，包括但不限于融资租赁、保证金质押、存货和仓单质押等，法律法规另有规定的除外。现在国务院的正式文件来了，他现在要大刀阔斧的改了，新的文件的征求意见稿叫做《动产和权利担保统一登记办法》，征求意见稿在2021年5月19号已经公布了，这就直接改成“动产和权利担保统一登记办法”了，就是根据《民法典》和国务院那个规定来修改的，包括什么是动产，生产设备、原材料、半成品、产品抵押、应收账款质押、存款单、仓单、提单质押、融资租赁、保理、所有权保留，其他可以登记的动产和权利担保，但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债权质押、基金份额、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。除了这些例外就是剩下的内容了，这就非常多了。此机构直接就是中国人民银行下的登记中心，内容相对来说就很充实了，刚才我们讲到的联合国的那些东西，它这里面基本都有了，本办法所称“应收账款”，那范围就更广了，基本上是什么都可以设保的，该办法也包括登记查询、登记错误之后如何注销、如何变更、如何来提异议，以及征信中心的职责。所以我们只要是司法部一旦通过这个统一登记办法，就已经做到了联合国贸发会《动产担保示范法》里面的登记体系的基本要求。
24.动产担保中的对抗第三人效力规则及其例外
最后来讲下对抗第三人效力的规则。中国的《民法典》里面的优先权规则，已经基本上都排清楚了，我把几位老师的观点也总结了一下，当然实际的案子里面比较复杂。最后一部分就是讲下对抗第三人的效力。因为无论是《民法典》里面，我感觉或者是到联合国《动产担保示范法》，其核心的部分就是要有一个对抗第三人的效力的规则，这个是一定要有的，这一次的《民法典》和司法解释基本上全部都有了，除了这些优先权规则产生的对抗第三人的效力之外，它还有一系列的例外，这些例外主要是叫“善意相对人”。
这次的《民法典》及其司法解释中已经很明确地阐明了什么是“善意”，什么是“善意相对人”，什么是“正当买受人”，什么是“正当交易程序”，什么叫“合理价格的支付”，什么是“买受人知道或者应当知道”，还有司法解释强调广泛的登记对抗主义。民法典关于善意和善意相对人都有明确的规定了，第763条，明知规则，第768条涉及优先权规则和对抗规则，善意和善意相对人的规则就是在第768条中。
《民法典》第61条、第65条、第85条都讲到什么叫“善意相对人”，能不能对抗，第94条、第145条、第170条，叫做“善意”和“善意相对人”的解释，这些每一个条款里面都强调善意和善意相对人，这些都是特别详细的规定。另一个方面，权利人本身如果没有去登记你的权利，你就不能对抗善意第三人。所以也特别强调登记对抗。善意占有人，善意第三人，善意相对人，提到了很多，这些都是对抗要件及其例外。
最高法院的《民法典》的司法解释担保法的部分也有大量的关于“善意”和“善意相对人”的进一步的解释。司法解释第7条，第二款第一项规定，第一款所称“善意”是指什么，什么叫做“善意相对人”，什么叫做“善意相对人”，以及“善意”和“非善意“，还有什么叫”知道“，什么叫”不应当知道“，这些内容将早先的《九民纪要》的相关内容都搬移到了司法解释这里，例如所有权保留买卖、融资租赁中的优先权登记，未经登记的不得对抗善意第三人的范围，按照本司法解释第54条的规定，《九民纪要》里面原来就关于“善意”和“善意相对人”的条款，现在这次都给搬到司法解释里来了。
25.结语
我特别想下次再找一个机会能够把这些涉及具体的动产担保的法院案例从头到尾挨个都讲一遍，把我收集的保证金的、仓单的、保理的、融资租赁、国际货物进口押汇融资、福费庭等，在这些收集的资料里面，把具体的司法的规则详细的再说一遍，把这些案情讲一遍，可是这次时间不允许，我就只能把法律框架在这里讲一下。
我的基本结论是，这次的全国人大的《民法典》和最高法院的《民法典》司法解释担保法的部分是写的是非常好的，是非常出色的，这是全国人大以及最高法院的这些专家和法官，花了这么多年的心血，他们的广泛的征求了意见，倾听了来自实务界、法律界的意见，写出了很好的法律。
所以我可以得出这样的结论，说这次的我们的动产担保的法律规则，虽然有点散乱，但是总体上还是形散神不乱，主线是很清楚的，正因动产担保的花样场景太多，变化太多，在法律上，无论是做仲裁员还是法官，还是做律师，还是实务的商业金融的从业者都存在着一个特别复杂的体系，我们学起来也都是不容易的，学通学好更实属不易。
对于我而言今天有这个机会，很荣幸地大家在这里跟大家分享这些意见，这些意见都是我个人的意见，理解不到位甚至错误的地方请多批评指正，这不是我的律师意见，也不代表我的律师事务所的意见，也不代表宁波仲裁委的意见，今天的分享就到此结束，谢谢大家！
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