新《民法典》后应收账款转让、质押和保理合同后续法律和实务发展
金赛波（北京金诚同达律师事务所高级合伙人）
（2020 年 6 月 16 日保理专委会上讲话录音整理，小标题为后加。）
时间：26分钟
目录
1，主持人介绍1
2，自我介绍和讲话背景2
3，民法典和单行法及九民纪要和司法解释之关系4
4，最高人民法院目前实际上已经启动了《民法典》司法解释的起草4
5，《民法典》里面埋伏着的对我们行业至关重要的部分条款5
6，保理业务和票据业务的危险结合6
7，应收账款质押也规定在担保物权编里面的权利质押部分6
8，新《民法典》“合同篇”里面的保理合同部分7
9，顶重要的是要建立关于动产交易的全国统一的登记机关和登记系统，从而建立相应的优先权规则和对抗第三人效力的规则8
10，最高人民法院已经启动司法解释起草工作，我们要尽快报建议8
11，中国人民银行的《应收账款质押登记办法》确立的动产质押、转让的范围9
12，FCI规则中的不可抗力的条款和 FCI的应对之策9
13，中国国内保理市场上的一个危险信号：保理中的票据问题10
14，2020 年河南某地法院判决的票据交易中涉及的非法经营罪案例10
15，中国法院有关新冠疫情是否构成中国法上不可抗力的最新案例11
16，主持人小结11
1，主持人介绍
主持人李伟（保理专委会秘书长）：
金律师好，金律师是我们行业内知名律师，同时也是FCI法律委员会的委员。在我们保理立法过程当中也是积极的参与者，您的体会也是非常深刻的，我把时间留给您。
2，自我介绍和讲话背景
金赛波：好，我有个PPT一会发到群里分享一下。我的过往经历有两块：一块是我曾经参加商务部的联合国贸易法发展委员会（UNCITRAL）《动产担保示范法》（Model Law on Secured Transaction ）中国代表团的专家，参加了该示范法的最后半程的联合国纽约和维也纳总部会议的讨论；二是我加入了国际保理商联合（FCI）的法律委员会，当然加入的时间不长，但是也足可以让我慢慢去了解FCI这样的国际组织的运作、规则执行以及怎么处理会员之间的交易和纠纷，尤其是最近一段时间以来对新冠疫情作出的反应；三是我最近受邀请去参加罗马国际私法统一学会（UNIDROIT）代表FCI的成员（associate），也代表中国提供意见和资讯或者以观察者和一个专家参加《保理示范法》（Model Law of Factoring）起草项目的会议，我们很快会在网上开视频会议。从我自己的经验上来讲，在过去二十几年，我参加国际这一块活动比较多一点。
第二块经验是我在国内做供应链金融、银行实务（banking）、贸易融资（trade finance）方面的纠纷解决，我出庭打官司的经验、碰到的实际问题、看到的实际问题比较多一点，主要是实务上的经验相对来说会跟学者稍微不一样。这次《民法典》中有关保理业务的法律的推进，我看咱们专委会是主要的推手之一，这是很清晰的，咱们专委会多年以来组织很多的专家来推动《民法典》和司法解释中有关保理法律和司法解释的往前发展，这种孜孜以求的风格让我觉得作为受邀参加的专家之一，我也特别感到荣幸。像赵永军先生作为主要的推手团队的努力，使我们今天《民法典》里面加了那么多条有关保理的法律或者对有关的条款作了很多和我们行业业务有关的改进和修订，我个人参与其中也是觉得很高兴的。我本人觉得能够有机会参与这样的专业项目，从我的律师执业生涯来说也是机会难得，中间主要是感谢最高人民法院、全国人大法工委以及专班成员、中国民法学会的诸位大咖教授们大力支持，像高圣平教授、叶林教授、姚辉教授、龙俊教授等这些大咖教授在中间也帮着我们力推是分不开的。
在《民法典》里面我们刚才看到的你千万不要只看到那九条，其实涉及到我们保理行业的远远不止这九条，我们仔细来看一下，我最近也讲很多讲座，讲座讲完了都放在网上，涉及到保理里面票据问题，我们去年在北京搞的票据的会，我们去年在深圳搞的研讨会，这些会议的录音整理我都已经放到网上去了，录像的一部分也放到哔哩哔哩上面去了，所以各位如果想要进一步了解，我们可以把我们的专委会和天津、北京、深圳几大协会召集起来的专家研讨成果，也都放在网上去了，我们有很多录像整理资料都放在哔哩哔哩网站和博客上和公众微信号。今天我虽然只讲十几分钟，但是我可以告诉你这个线索，你到哪里可以做进一步的研究。回到我刚才讲的话题里面，你可别光看到保理合同上的九条，实际上据我看来整个保理其实涉及到非常大的保理部分，加上担保合同部分，担保物权的部分，涉及到合同法和担保法两个部分。其实还有更大的东西埋伏在《民法典》里面，和我们这个行业特别有关系的，那就是在联合国贸易法发展委员会的示范法中第一个要强调的就是登记，登记办公室（registry office），这个registry office其实是我们这套动产担保交易也好，应收账款转让质押也好，或者讲保理（factoring)或应收账款转让也好，其实登记体系是最要紧的，因为你有了登记体系，你就会可以将各种权利的优先权排序，因为你有优先权排序，就会产生对抗第三人的效力。这是我和清华大学法学院的龙俊教授讨论的时候，他说是“草蛇灰线，伏笔千里”，因为没有办法去在《民法典》里面去写一整章的登记办公示规则和登记体系以及优先权规则和对抗第三人的效力规则，但是龙俊教授说这些东西都已经”埋伏“在《民法典》的各个部分了，我们可千万不要只看保理合同的那个部分。
3，《民法典》和单行法及《九民纪要》和司法解释之关系
这里面我还要和各位讲到的是新《民法典》一来，就把合同法、担保法等原先老的几部法律及历年来的司法解释都给废了，所以目前最高人民法院在紧锣密鼓地要写《民法典》的相关司法解释。是否这个《民法典》一来，也把《九民纪要》差不多给废了呢？但是实际《九民纪要》的部分里面其实是很大部分是商法的规则，而不是“民法”的规则，所以《九民纪要》里面商的部分实际占很大部分应该都要保留，因为《九民纪要》原来不叫“民商事审判”，原来是名字是“商事审判纪要”，但是因为我们国家是大民事，所以最后是第九次《民商事审判会议纪要》，其实当初给《九民纪要》起名是“商”的，不是“民”的。所以《民法典》一来虽然把很多单行法例如《合同法》给废了，但是实际《九民纪要》中大部分有关商的部分恐怕将来也还要保留。
4，最高人民法院目前实际上已经启动了《民法典》司法解释的起草
当然最高人民法院目前实际已经启动了司法解释起草工作，因为上个星期就已经到外地去调研，就开始起草《民法典》部分的司法解释，他们上个星期就已经去外地开始研讨，他们有的部门实际已经拿出了一些个稿子了。后面我们专委会就要像赵永军先生刚才说的我们要尽快拿出一个我们保理行业的有关应收账款的转让、应收账款质押、登记、保理合同，还有各种优先权、对抗效力等问题的司法解释的条款意见，能够涉及刚才赵永军提到的这若干个点，我们要下周就尽快拿出一个稿子来，因为最高人民法院的动作非常快，因为他们现在部分的《民法典》的司法解释已经有讨论的稿子了，专委会在近期也可以通过视频会议的方法专家开个会议起草一个稿子给最高人民法院。
5，《民法典》里面埋伏着的对我们行业至关重要的部分条款
我要说，关于《民法典》里面还有几个条款可能你们都是不注意的，它埋伏在《民法典》的总则部分，例如第六章的民事法律行为部分，民事法律行为部分的第三节民事法律行为的效力有一个条款，这里面就涉及到通谋虚伪意思表示的规定，实际上我们法院审理的大量的在保理合同纠纷案件里面经常碰到的案例叫什么？叫“名为保理实为借贷”，即当事人双方（债权人、债务人）表面上看好像是存在一个债权债务，实际上那个债权债务是没有真实贸易背景的，单据也都是假的，所以是名为保理，债权人把债权转让给保理公司，但是实际上哪个债权是虚构的交易产生的。这样就产生了《民法典》第一编总则中第六章民事法律行为中的第三节民事法律行为的效力问题，即《民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施民事法律行为无效”。这个就是所谓的通谋虚伪意思表示，该虚伪的意思表示在通谋的当事人之间产生绝对无效的后果。债权人、债务人之间没有真实贸易背景的虚构合同当然是无效的，但是他们在虚假意思表示后面隐藏的真实的意思及其相应的民事法律行为的效力要依照有关法律规定处理。我们在实际的法院审理的案例中可以看到大量这样的案件，当事人就是债权人和债务人在案件审理中就主张因为基础合同虚假、交易单据虚假，所以主张该涉及的保理合同无效。结果好多法院判决认为保理合同不是无效合同，而是可撤销的合同，如果保理公司或者保理银行不愿意行使撤销权的话，保理公司或保理银行即保理人仍然可以起诉债权人要求回购债权或者直接起诉债权人要求债务人履行债务转让的确权文件下的债务支付的义务，所以一百四十六条其实是对我们的保理业界的业务是很重要的。
6，保理业务和票据业务的危险结合
还有大量我们看到的是现在很多票据也混合到我们保理业务里面来了，这是很危险的倾向，现在很多人都不是在做应收账款转让，而是在做票据的转让，他拿票据作为保理里面交易的标的，说这个票据本身就是一个应收账款，然后票据就混到保理里面来了。为什么当事人之间明明有个可以转让的债权债务，而最后却非要用票据来作为债权债务的转让标的呢？因为在基于票据交易的保理商可以说这票据是一个独立的交易，基础合同下面的交易和单据的真假和票据关系相互独立，基于该等独立性原则和文义性原则，保理人也会主张说他自己没有义务去审查基础合同的真实性和有效性，所以现在问题就来了，就是无真实贸易背景和虚假单据的票据交易现在也慢慢混到保理交易里面来了，我的意见是这个会导致保理慢慢会被有问题的票据交易所污染。
7，应收账款质押也规定在担保物权编里面的权利质押部分
这次《民法典》里面还有相当大的一部分是属于在“物权法编”下面的应收账款质押的部分，应收账款质押部分主要是在“物权篇”里面的第四分编就是“担保物权”里面的第十六章的“一般规定”，一般规定里面大部分涉及到担保物权设立的一般规则，而且在该规则下面就涉及到应收账款质押问题。
在其中的第十八章的“质权”下面第二节，第四百四十四条，以现有的或将有的应收账款作为质押的、出质的权利质权，这条款实际是特别重要的。后面当然还有很多涉及整个这一章都是讲动产权利质押的。当然应收账款是其中不可分割的一部分，所以也千万不要忘记，拿这个应收账款质押融资实际和美国的动产担保交易，其实是普通法（Common Law）下面，尤其是在美国法上面，被他们认作是“最佳实践”的动产担保法的内容。
8，新《民法典》“合同篇”里面的保理合同部分
新《民法典》中的“合同编”部分，有相当的总则中的条款实际也是和保理交易直接有关系的，比如说这次的新冠疫情来了之后，在《民法典》“合同编”里面的“通则”部分的条款、第十章“合同履行”部分的第五百三十三条规定的不可抗力问题，相互之间是互有影响的。例如这次的新冠疫情来了，在应收账款交易中是或不是构成不可抗力？例如出口商的保理商（EF）和进口商的保理商(IF)在 GRIF规则下是不是会提出不可抗力的抗辩，或者在交易规则上究竟什么才算得上是不可抗力？这个《民法典》上的不可抗力的规定就产生影响，这个不但对国际的保理交易如此，在国内的保理交易也是如此。所以最近我讲了好几个讲座都是关于不可抗力的。关于不可抗力我将来也会专门去讲，用好几十节的课来把中国所有的法院案例都给回顾一遍。
另外《民法典》的合同编的总则里面还有特别重要的就是合同变更和合同之债转让问题，就涉及到应收账款转让问题。有关应收账款转让的这一共十几条规定，依我看法我告诉各位其实也和我们保理业务大有关系，因为我们保理商签订的合同里面也并不是都签保理合同的，有很多非保理公司和客户所签的就是“应收账款转让合同/协议”也是很多的，所以这个涉及应收账款的转让部分的条款要和第十六章保理合同的条款一起来研究和适用。
9，顶重要的是要建立关于动产交易的全国统一的登记机关和登记系统，从而建立相应的优先权规则和对抗第三人效力的规则
整个《民法典》里面和我们保理生意有关的其实有加起来一共有二十几条，各位千万不要忘记了，要再加上还有很多条款涉及登记机关和登记系统，例如第七百六十八条就讲了面临各种竞争债权人或当事人时，有关保理的各种优先权的排序规则，而且这个优先权规则出来之后自然还会产生对抗第三人的效力，所以一旦全国统一的各类动产担保包括应收账款的质押、转让和保理的整个登记系统都有了以后，那么优先权规则也会跟着来了，之后对抗第三人的效力规则都会跟着来。例如第七百六十八条就涉及到登记，涉及到优先权规则，涉及到对抗第三人的效力。这后面是整个动产担保或者应收账款转让里面很重要的一个内容。
10，最高人民法院已经启动司法解释起草工作，我们要尽快报建议
我可以和各位讲，最高人民法院的司法解释起草工作现在已经启动了，他们部分初稿都已经出来了。所以赵永军先生你如果还在会议上听的话，我建议下周我们就开个专家会议，赶紧拿一个东西出来给最高人民法院。当然我们要给最高人民法院提的就是他们现在要的是我们到底有什么实际中需要解决的问题，换言之，最高人民法院目前最感兴趣的是我们这个行业里面到底有哪些问题是需要最高人民法院需要通过司法解释来帮咱们解决的，这个问题我刚才讲到赵永军和我两个人搜集的问题加起来大概将近有二十八个问题，这二十八个问题里面有部分《民法典》已经给我们解决了十来个问题，我们可能还有另外十五个问题，例如包括法院管辖权规则的问题，可能我们需要在司法解释中帮我们解决的。例如我当年整理总结的法院裁判规则里面，那里面涉及到债权人的回购和反转让的问题、保理商的谨慎注意义务及其责任的问题，保理交易里面票据的问题，还有刑民交错的问题，这个部分我们尽快要报给最高人民法院我们的意见和建议。
11，中国人民银行的《应收账款质押登记办法》确立的动产质押、转让的范围
最后部分我要和各位强调的是我是特别看重中国人民银行建立的登记体系，例如央行的这个《应收账款质押登记办法》就涉及《民法典》里面关于动产担保，包括保理交易中特别重要的部分，可以说，《应收账款质押登记办法》规定的可登记的交易范围和交易种类有多宽，我们整个的可以拿来交易和登记的生意范围和种类就能有多宽。因为它这里一登记，针对这个动产设定的各类权利的优先权次序就排出来了，既然优先权排出来了，登记所产生的对抗第三人的效力就出来了，所以这个央行的登记办法是特别特别重要的。各位可能都看到法条的表面上，其实真正起作用的反而是这个《登记办法》，这个已经是《民法典》里面明确讲的，就是这个登记体系将来是要走向全国统一的，怎么统一法？是在网站上统一，还是一套机构上来统一，将来再具体讨论，由国务院最终决定。
12，FCI规则中的不可抗力的条款和 FCI的应对之策
最后讲到目前新冠疫情来了，其实FCI的规则下面针对疫情时我们发现其中的不可抗力问题，FCI规则中是没有详细规定的，FCI最新规则例如反向保理（FCIREVERSE）是没有规定的，但是FCI因为过去也有碰到不可抗力的事，所以它实际有一个规则的，其中有一个FCI的法律文件编号 24：1（legal circular 24：1），1996年10 月第一次公布的一个文件。最新的修改（Last Revised）是在2002年6月，它就讲到“Country Risk，Force Majeure and Natural Disaster”。这个文件就涉及到了不可抗力问题，但是这个“legal circular”仍然是不解决问题的，因为其中的规定及可操作性不够清晰，所以FCI彼特（Peter）秘书长又写了好几个公告（circular）是关于新冠疫情的意见和建议。后面新冠疫情又发展到国外，所以国外也有很严重的问题，所以彼特秘书长后面代表FCI又发布了好几个公告（circular），FCI的文件也给了好多Q&A，说这个操作上怎么处理，FCI也都有些应对的方法，我们法律委员会也花很长的时间来讨论这些规则上的问题以及我们将来在规则上面怎么处理。
13，中国国内保理市场上的一个危险信号：保理中的票据问题
最后我想特别点一下的是我们保理行业目前依我看有两个危险的倾向，在我看来这两个倾向对我们保理行业是有危险的：一个是我最近看到深圳、广州的保理公司和一些上市公司做的保理业务但是利用票据和上市公司做生意，结果虚构基础交易和交易单据的事东窗事发，导致上市公司受到很重的处罚。所以明显的事实是，有问题的票据交易、保理交易的风险会传染到上市公司，并进而可能会传染到金融系统。在我个人看来，这是保理这个行业污名化的开始。本案 ST索菱股份公司和深圳、广州的一系列保理公司利用票据来做保理，但是这类交易均未被上市公司披露，这些案件可能也会涉及到刑事案子，至少目前是涉及到虚假陈述会被中国银保监会行政处罚，在我看来这个案例是特别不好的，是保理行业污名化的开始，这是我们这个行业必须值得注意和警惕的。
14，2020 年河南某地法院判决的票据交易中涉及的非法经营罪案例
第二点是我最近看到在票据上面，在河南省濮阳中院有一个案件是涉及到非法经营罪的，这是今年2020年4-5月份期间中国法院发的第一个做票据即涉及“民间贴现”，也就是最高人民法院《九民纪要》第100段、第101段所谓的“民间贴现”涉及到非法经营罪在目前为止的第一个最新法院刑事案件判决书，也提请大家注意这个行业其实还是挺有风险的。
15，中国法院有关新冠疫情是否构成中国法上不可抗力的最新案例
我最新也收集了一个郑州中院的案子，是2020 年5月20日最新作出的一个案例判决书，结论是新冠病毒构成中国法上的不可抗力，这些新的案例也是各位非常值得追踪的。【河南省郑州市中级人民法院“河南协广置业有限公司、焦南房屋买卖合同纠纷”二审民事判决书（2020年5月15日）。有关该案的判决书全文，请访问微信公众号“金的文章“的历史文章。】
【免责声明】最后一页是关于免责声明的片子，后面是我的联系方式，一会儿我会把PPT放在群里面，大家这样可以和同事分享，我的讲话录像待会儿也会放在哔哩哔哩“金赛波律师课堂“上面，谢谢各位，谢谢主持人。
16，主持人小结
主持人李伟：谢谢金律师，感谢您的演讲。看来我们这个保理立法确实不仅仅是那九条，我们需要研究的条款也的确是分散在《民法典》的很多章节里，不管是我们法律人士还是保理行业人士都应该全面去深究和掌握，也感谢金律师对我们行业一些善意的提醒，走偏的地方我们也尽快地纠正。
【全文完】
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