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货物贸易项下应收账款转让若干问题探析

贸易金融联盟

2015-05-13

导读：货物贸易项下应收账款转让若干问题探析作者：中国进出口银行赵鑫来源：九湾贸易金融圈货物贸易的商业结算方式包

货物贸易项下应收账款转让若干问题探析

作者：中国进出口银行赵鑫

来源：九湾贸易金融圈

货物贸易的商业结算方式包括以下三种，一是预付，即先付款后交货，二是现销，即交货与付款同时进行，三是赊销，即先交货后付款。在买方市场的情形下，卖方在商务谈判中处于劣势地位，为争取订单，通常不得不同意采取赊销方式结算，承担先行交货的义务，而买方则可以在取得货物一段时间后再支付货款。所谓货物贸易项下应收账款就是指因赊销而产生的，以卖方为债权人、买方为债务人的付款请求权。该权利具有以下特点，一是以卖买双方订立的贸易合同为基础，适用合同法的规定，二是以请求给付货物价款为内容，属于金钱债权，三是不以票据、信用证等有价证券为载体，虽然卖方通常要求买方于收货时出具书面的延期付款承诺，但该承诺只是买方对其在贸易合同项下付款义务的确认，从属于贸易合同，不具有独立性。

应收账款是卖方企业重要的流动资产，如果能加快应收账款周转速度，提高资金使用率，不仅有利于维护正常的经营秩序，而且有利于扩大再生产。为满足上述需求，银行近年来推出了许多应收账款融资产品，可以帮助企业提前回收货款，盘活营运资金。应收账款融资产品大体分为两类，一是应收账款质押类，二是应收账款转让类。前者是指卖方将其持有的应收账款出质给银行，以取得贷款，如果卖方无法按期归还贷款，则银行有权以该应收账款的交换价值优先受偿。《物权法》第223条将应收账款直接规定为权利质押的标的，人民银行出台的《应收账款质押登记办法》第4条以列举的方式，明确了可以作为应收账款办理质押登记的具体权利，其中包括因销售货物产生的债权。后者是指卖方将其持有的应收账款让与给银行，以取得贴现款，银行作为受让人享有直接向买方请求支付货款的权利，并以此作为第一还款来源。值得注意的是，《国际保理业务通用规则》第12条规定，通过各种方式对与应收账款有关的各项权利和权益的让渡均被视为“转让”，在应收账款上设定担保物权亦在此列。这种界定扩大了转让的内涵，超越了对于转让的一般理解，容易造成混淆，不宜采纳。

下文将就银行应收账款转让融资业务涉及的六个问题进行简要的探讨。

一、关于未来应收账款的问题

赊销项下货物贸易包括四个时点，一是买卖双方达成初步意向，二是订立贸易合同，三是卖方履行交货义务，四是买方支付货款。卖方交货后取得对买方的付款请求权，该权利可称为现有应收账款。在双方达成意向后至卖方交货前的时段里，卖方享有对于货款的期待权，该权利可称为未来应收账款，将该时段进一步划分，达成意向后至订立合同前的期待权可称为无合同基础的未来应收账款，订立合同后至交货前的期待权可称为有合同基础的未来应收账款。对于未来应收账款是否可以转让的问题，存在一定的争议。国内法对此较为谨慎，虽然《合同法》对于未来债权转让没有禁止性的规定，但根据银监会出台的《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。与此相反，国际条约和国际惯例对于未来应收账款转让持开放的态度。《国际商事合同通则》第9.1.5条规定，未来权利视为在转让协议达成时转让，但以该权利在出现时必须能够被确定是属于被转让的权利为条件。《联合国国际贸易中应收账款转让公约》、《国际保理公约》、《国际保理业务通用规则》也肯定了未来应收账款转让的效力。

从实务看，买卖双方在一份贸易合同项下约定分批交货或先后订有多份贸易合同是较为常见的情形，如果允许未来应收账款转让，贴现银行就可以与卖方订立一份包含多笔后续业务的批量转让合同，一次性放款，而不必要求每笔业务均已完成交货，这样不仅加快了卖方的回款速度，而且降低了交易成本。可见，对于未来应收账款转让似宜采取宽容的态度，但这并不意味着未来应收账款可以任意转让，应该看到，未来应收账款具有不确定性，易发生争议，无合同基础的未来应收账款更易发生欺诈，如果不加限制，必将影响交易安全，因此似应设置一定的准入门槛，对不同主体、不同背景、不同期限的未来应收账款予以区别对待。

二、关于禁止转让条款的问题

所谓禁止转让条款是指贸易合同中关于禁止卖方将赊销产生的应收账款转让给第三方的约定。根据《合同法》第79条，如果存在上述约定，则债权人不得将合同的权利全部或部分转让给第三人。该规定被视为认定应收账款转让合同有效性的依据，但其仅表明在订有禁止转让条款的情形下债权人不得转让债权，并没有明确债权人违反该条款而擅自转让债权的具体后果，由于牵涉第三人的利益，似不宜依据本项规定直接认定转让行为无效。从国际条约和国际惯例来看，根据《国际商事合同通则》第9.1.9条，尽管让与人和债务人之间存在限制或禁止转让的协议，金钱债权的转让仍然有效，但让与人因此向债务人承担违约责任。又据《联合国国际贸易中应收账款转让公约》第9条，对于因货物贸易合同产生的应收账款，尽管让与人与债务人之间的任何协议以任何方式限制让与人转让其应收账款的权利，应收账款的转让仍然有效，债务人不得以此项协议为由主张撤销贸易合同或应收账款转让合同，上述规定并不影响让与人因违反此项协议而应承担的任何义务和赔偿责任，但受让人并不因知悉此项协议而承担责任。《国际保理公约》、《国际保理业务通用规则》也有类似的规定。可见，国际商事规则鼓励应收账款的流转，即便存在禁止转让条款，应收账款转让仍然有效，且不问受让人是否为善意，只是要求让与人承担违约责任，以平衡债务人的利益。

有观点认为，《合同法》应适当吸收国际商事规则的做法，在第三人为善意的场合下，认定债权转让合同对债务人发生效力，即禁止转让条款不得对抗善意第三人；在第三人为恶意的场合下，如果债务人未以禁止转让条款为由提出抗辩，则应肯定转让合同的效力，反之则应否定转让合同的效力；在认定转让合同有效的场合下，债务人可以要求债权人承担违约责任。需要说明的是，以上仅为理论探讨，银行办理具体业务时，还是应按照贸易金融展业三原则的要求，认真审查贸易合同、往来函电等有关材料，履行应尽的注意义务，最好不要办理含有禁止转让条款的业务。

三、关于追索权的问题

追索权的概念主要见于票据法。根据《票据法》第61条，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。需要说明的是，票据关系具有无因性，一经流转便脱离基础关系而独立存在，票据行为只要具备法定形式要件，即产生法定效力，即使其基础关系不存在、内容发生变化、被撤销或无效，票据权利也不随之改变，因此如果汇票承兑人依据基础关系项下的抗辩事由而拒绝向正当持票人付款，无论该抗辩事由是否成立，正当持票人都有权向其前手背书人追索，要求其回购汇票。从某种意义上说，票据转让中正当持票人所享有的追索权是无条件的，与之相反，应收账款转让中受让人所享有的追索权通常是有条件的。根据《合同法》第82条和第83条，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。为此，受让人会要求让与人在应收账款转让合同中做出承诺，如果债务人向受让人主张抗辩或抵销，则让与人应向受让人回购应收账款。除此之外，让与人承诺的内容一般还包括让与人应是应收账款的合法权利人，应无其他人对应收账款主张权利。这些承诺构成了对应收账款（付款请求权）的瑕疵担保。如果转让合同未包含上述承诺，受让人也可以依据《民法通则》第92条关于不当得利的规定，要求让与人返还应收账款的对价。实际上，有关国际商事规则已经将此类瑕疵担保作为法定条款加以适用。根据《联合国国际贸易中应收账款转让公约》第12条第1款，如果转让人与受让人之间无另行约定，则在转让合同订立时，让与人即做出如下承诺，一是让与人有权转让该应收账款，二是让与人此前未将该应收账款转让给另一受让人，三是债务人现在和将来均无任何抗辩或抵销权。《国际商事合同通则》第9.1.15条也做出了类似的阐述。综上所述，应收账款转让中的追索权是指在债务人因主张贸易合同项下抗辩或抵销等合法事由而拒绝向受让人履行付款义务的情形下，受让人依据转让合同约定或有关法律规定，要求让与人回购应收账款的权利。如果没有出现上述约定或法定的情形，则受让人不享有对让与人的追索权，正如《联合国国际贸易中应收账款转让公约》第12条第2款所规定的那样，如果让与人与受让人之间无另行约定，则让与人并不承诺债务人具备或将会具备付款的能力。

在实务中，贴现银行为加强信用风险管控，通常根据合同意思自治原则，与卖方约定扩大追索权适用的情形，甚至做成如同票据关系那样，只要买方不履行债务，银行就可以要求卖方回购债权，也就是说，卖方在瑕疵担保之外，还对买方信用向银行提供了担保。这已形成市场惯例，所谓“有追索的”应收账款转让融资业务实际上是指银行可以行使无条件的追索权的业务，而所谓“无追索的”应收账款转让融资业务是指银行可以行使有条件的追索权的业务。

四、关于转让通知的问题

应收账款转让合同的效力包括内部效力和外部效力。前者是指转让行为在让与人和受让人之间的效力，后者是指转让行为对债务人的效力。应收账款转让合同于订立时即发生内部效力，于转让通知送达债务人时发生外部效力。《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力；债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。可见，将转让通知送达债务人是应收账款转让合同发生外部效力的要件，有关国际条约和国际惯例对此问题也采取相同的规定。对于发出转让通知的主体，《合同法》规定该通知应由让与人发出，而根据国际规则，让与人和受让人都可以发出该通知。对于发出转让通知的时间，一般没有限制，债务人收到通知前已经按照约定向让与人付款的，清偿有效，尚未付款的，收到通知后须向受让人付款，方可解除义务。

在实务中，应收账款转让融资业务包含一些不发送转让通知的品种，通常称为隐蔽型业务，例如沉默保理、出资性风险参与。根据应收账款转让合同的约定，银行为卖方办理贴现，但卖方不向买方发送转让通知，银行不取得对买方的付款请求权，应收账款期满后，买方仍向卖方付款，卖方收款后再转付给银行，如果买方发生违约行为，银行可以通过卖方间接催收，也可以要求卖方发出转让通知，以便直接求偿。在公开型业务项下，银行承担的信用风险表现为买方不支付货款，通常占用对买方的授信额度，如果银行对卖方保留无条件的追索权，则构成对该风险的缓释，可以按照一定的比例分散占用对买方和对卖方的授信额度。在隐蔽型业务项下，除买方不付款外，银行承担的信用风险还表现为卖方不转付货款，由于同时存在两个风险点，因此要分别占用对买方和对卖方的授信额度。

五、关于信用替代的问题

贴现银行在应收账款转让融资业务中直接面对买方的商业信用。为控制风险，银行倾向于办理以金融同业信用替代商业信用的业务，例如卖方双保理、福费廷。这两种业务代表了信用替代的两种方式。在卖方双保理项下，银行作为卖方保理商将应收账款再转让给买方保理商，买方保理商并不立即支付对价，仅出具“无追索的”受让承诺，如果买方未按期支付货款，则买方保理商向银行实际履行承诺，支付受让应收账款的对价。在福费廷项下，第三方金融机构以银行承兑汇票、信用证、见索即付保函、信用保险保单等金融票证为载体，创设了脱离于贸易合同关系的票证关系，在买方之外向卖方承担独立的付款或赔款义务。此类票证关系超越了合同法调整的范畴，优先适用具体票证的专门规则。以信用证为例，根据《国内信用证结算办法》第7条，信用证与作为其依据的购销合同相互独立，银行在处理信用证业务时，不受购销合同的约束，又据《跟单信用证统一规则》第4条，信用证与可能作为其开立基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关，且不受其约束。这种独立性意味着，无论应收账款是否有效成立，只要符合信用证的有关要求，信用证权利即有效成立，卖方作为受益人可以单独主张信用证权利，而不问应收账款，信用证权利不仅不必然随应收账款一并转让，而且可以脱离应收账款而单独转让。

从信用证项下福费廷实务看，开证银行承兑后，卖方将信用证权利转让给贴现银行，并通知开证银行，贴现银行由此取得向开证银行请求支付信用证款项的权利，值得注意的是，卖方实际上并未转让应收账款，贴现银行不能依据贸易合同要求买方履行支付货款的义务。可见，福费廷形成的债权资产是贴现银行对开证银行的同业授信，而不是贴现银行对买方的企业授信。为此，贴现银行应将该笔业务记入表内同业往来科目，而开证银行应将该笔业务从表外科目调整至表内企业贷款科目，占用开证银行的贷款规模。但这样的做法在操作上存在困难，由于开证银行仅在收到应收账款转让通知时才知道贴现银行已经为卖方办理了融资，处于被动地位，其无法准确预估福费廷资产的金额，也就无法对贷款规模进行有效的控制，易违反关于信贷规模总体控制的监管规定，因此目前的市场惯例是由贴现银行记入表内企业贷款科目，占用贴现银行的贷款规模。

六、关于再转让与代理转让的问题

应收账款再转让是指贴现银行不直接向卖方受让应收账款，而由第三方金融机构先行受让，再将该应收账款转让给贴现银行，即应收账款经历了两次或两次以上的转让。应收账款代理转让是指第三方金融机构接受卖方的委托，以其自己的名义将应收账款转让给贴现银行，卖方和贴现银行是应收账款转让的双方当事人，第三方金融机构是卖方的代理人。对贴现银行来讲，再转让与代理转让最重要的区别在于其行使追索权的对象不同。如前文所述，债务人因主张贸易合同项下抗辩或抵销等合法事由而拒绝付款的，受让人可以向让与人追索。在再转让的场合下，贴现银行的追索对象是第三方金融机构。在代理转让的场合下，存在两种情况，一是如果贴现银行订立应收账款转让合同时知道第三方金融机构与卖方之间存在代理关系，则适用《合同法》第402条的规定，第三方金融机构所为代理转让行为的法律后果直接归于卖方，贴现银行须向卖方主张追索权，二是如果贴现银行订立应收账款转让合同时不知道第三方金融机构与卖方之间存在代理关系，则适用《合同法》第403条的规定，第三方金融机构须向贴现银行披露卖方，贴现银行取得选择权，可以向第三方金融机构或卖方主张追索权，一经选定追索对象，贴现银行不得再要求变更。

由此可见，只要第三方金融机构在让与应收账款时向贴现银行明确披露了其作为代理人的身份，就可以免于被追索。贴现银行并不希望看到这样的结果，出于防控风险的考虑，其显然更愿意将第三方金融机构作为追索对象，特别是在卖方发生欺诈行为的情况下，如果只能向卖方追索，贴现银行将面临很大的信用风险。在实务中，贴现银行为规避该风险，通常要求作为代理人的第三方金融机构出具担保，在贴现银行依据应收账款转让合同向卖方主张追索权的情形下，如果卖方不履行回购应收账款的义务，则第三方金融机构应承担连带保证责任。如此约定，就贴现银行承担的风险而言，代理转让与再转让几乎没有区别。

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