【往期经典】徐化耿：论私法中的信任机制——基于信义义务与诚实信用的例证分析

　　人类的感情世界和社会生活离不开信任。在当下的中国，由信任缺失所引发的负面乃至恶性事件层出不穷，信任危机凸显。一些患者不信任医生，伤医、杀医事件频现；一些公民不信任政府，谣言频起，群体性事件多发；一些专家失信于民众，权威扫地，被讽为“砖家”；一些企业失信于消费者，伪劣甚至有毒产品泛滥。及至私人饭局上的谈话视频被上传到互联网，击穿信任底线，导致轩然大波，引发全民大讨论。

　　缺乏信任的社会，往往充斥着自私、冷漠以及各种阴谋论。因此，缺乏沟通与合作，将无法形成稳定的安全感与秩序，最终难以促成高度自治。信任这一社会学研究中的热门话题，在法学领域中并没有得到足够的重视。而实际上，在法学尤其是贯彻意思自治的私法中，信任的重要性不言而喻。一方面，私法把私主体之间的信任内化，融入到具体的财产、合同、侵权等法律部门之内，促成与保障信任；另一方面，信任又对法律系统加以补充，以非正式制度的形式弥补其不足之处，二者不断互动，共同作用于市民社会。信任无疑又是一个宏大的话题，对其泛泛而论，难免不着边际，故本文拟选取英美法系的信义义务（fiduciary duties）和大陆法系的诚实信用（hona fides）为例证，兼以比较法的视角，希望以点带面，管窥私法中的信任机制。

　　信任，兼具感性与理性的成分，在社会学、心理学、政治学、经济学、生物学等学科中都别具研究价值。由是，信任研究呈现出多学科、多维度乃至跨学科、复合交叉研究的特色，超越了人文社会科学与自然科学的藩篱，研究成果与学术派别异彩纷呈，蔚为大观。下面择其要者简述之。

　　属于德国第一代社会学家的格奥尔格·齐美尔（Georg Simmel,1858~1918）比较早地研究了信任问题。他首先认识到，信任在社会中是一种重要的综合力量，进而指出信任是从已知推出未知，是一种“弱化”的归纳方式，它介于已知与未知之间，完全知道与完全不知都会消减对信任的需求。

　　在齐美尔之后，信任研究一度被学者们遗忘。半个多世纪后，美国心理学家莫顿·多伊齐（Morton Deutsch, 1920~2017）通过“囚徒困境”的模拟实验，设计了一个非零和博弈（non-zero-sum game），从冲突解决机制（conflict resolution）的角度研究了信任问题。他指出，信任总是与期望（expectation）、可预测性（predictability）、冒险行为（risk-taking behavior）相关，是面向未来的，而且，信任他人却遭受违信的后果，对施信人（the trusting individual）而言，要比从一开始就不信任他人的情形还要糟糕。实验结果表明，个人会在以下情形中倾向于信任他人：知道他人不会从失信行为中获取任何利益，并且意识到自己能对受信人的行为后果施加控制。同时，多伊齐还研究了互信问题，认为在个体间的福利正相关的情形下，最容易产生互信。但是，即使个人福利完全不相关，只要满足特定条件，互信也可以产生。

　　作为社会系统论的重要发展者，德国社会学家尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann, 1927~1998）在信任研究领域取得了令人瞩目的成果，成为这一领域承前启后的代表性人物。卢曼认为，面对复杂的客观世界，人们必须发展出化繁为简的应对机制，而信任无疑就是其中之一。通过信任的“筛查”，我们面对的复杂情事可被划分为两类：一类是可以信任的，另一类是不可信的。这样，决策过程就大大简化，而通过信任，部分风险于无形当中也被纾解。

　　詹姆斯·科尔曼（James Coleman, 1926~1995）是社会学当中理性选择学派的重要学者。他认为，信任是一种社会资本（social capital），存在于各种社会关系之中，对于人力资本（human captai）的产生具有积极的作用。科尔曼从微观层面上进一步指出，影响个人在拒绝信任与给予信任之间作出选择的基本要素有三个：（1）受信人确实可靠的概率；（2）受信人违信后造成的损失；（3）施信人从受信人履约中得到的利益；并分别以字母P、L、G代指。当个体认为PG>L（1-P）时，基于理性，他就会选择信任别人。

　　沿着科尔曼的理论，当代政治学者弗朗西斯·福山（Francis Fukuyama）认为，从国家竞争力的角度来讲，作为一国社会资本的信任，对于国家经济的发展有重要影响。具体而言，信任度的高低，直接关系到经济组织的类型与规模。按照他的观察，华人社会普遍信任度低。以中国港台地区为例，由于高度信任仅仅存在于家庭成员之间，信任的辐射半径有限，所以家族企业盛行，而且规模较小；相反，在日本、德国、美国等高度信任的社会，专业化经营的大规模企业则较为常见。但与科尔曼不同的是，福山认为人类的行为并非都是理性的，反映到信任问题上，社群间的信任程度差别，受制于由宗教、伦理、历史积淀、道德风俗所塑造的文化基因，并非全部属于理性选择的结果。

　　因为信任与合作、竞争、互惠等进化过程中的重大问题息息相关，所以从进化博弈论（evolutionary game theory）的角度也可以透视其机理与作用。尽管罗伯特·阿克塞尔罗德（Robert Axelrod）在《合作的进化》一书中指出，“合作的基础不是真正的信任，而是关系的持续”“从长远来说，双方建立稳定的合作模式的条件是否成熟比双方是否信任来得重要”，但是长远关系的建立与持续本身就可以被视作一个建构、维持信任机制的过程。因此，他在该书中还是不自觉地提到了“信任”。具体而言，阿克塞尔罗德通过计算机程序模拟“重复囚徒困境”（iterated prisoner’s dilemma）的游戏竞赛，最终经过大规模的实验发现，在这种博弈中，“一报还一报”（tit for tat）是最优策略。相比于其他策略，“一报还一报”很容易使对方建立对该种策略的信任，因为它易于识别，对于合作或者背叛的回报及时，并且在持续性关系中，由于未来对于现在有足够大的影响，所以这种策略具有超常的“鲁棒性”（robustness，又译作“抗变换性”），可被认为是一种进化稳定策略（evolutionarily stable strategy or ESS）。

　　在自然科学领域，生物学家利用fMRI（功能磁共振成像）技术，对有关信任实验参与者的大脑血红蛋白流量进行检测，发现参与者的大脑神经中枢的特定部位被显著地激活，由此证明信任存在着脑神经基础。另有研究指出，在人体中，一种脑下垂体后叶荷尔蒙——催产素，对陌生人之间的信任行为具有重大影响。上述研究成果揭示了在经历了自然选择的进化过程中，信任发挥了重要作用，在个体以及物种中留下了生物学印迹。换言之，信任不仅仅是一种文化或者社会现象，而且它在人体构造中具有生理基础。

　　以上是信任研究的部分理论成果，丰富而又芜杂，甚至可以说呈现出“软”的特点。概括而言，除开解释信任产生的原因与条件，这些成果一方面说明了信任的作用及其重要性，另一方面也指出信任是可以培育和建构的。而在这两个维度上，信任与法律尤其是私法有着独特的联动机理。

　　概念是认识之网上的节点，法学特别是大陆法系的法学传统尤其注重概念的精确。而要对信任下一个定义，其难度是显而易见的。虽然福山认为中国社会属于低信任度社会，但是不得不说，“信”作为儒家五常之一，一直受到中国人的重视。不过中文里的“信”具有复合面向，它是在历史长河中形成的一个高度凝练和化约的文化符号，“信赖”“信仰”“信任”“诚信”“确信”“守信”“相信”“信用”“信誉”都可以统合在这一个字之下，涵盖了英文里的“trust”“confidence”“reliance”“believe”等诸多单词的语义。亦即信任不仅意蕴丰富，而且尚有一大批周边关联概念，所以我们有必要转换角度思考问题。与其困于给出信任的统一定义，不如对其进行类型化，以打开研究路径，从而也更容易认识其与法律尤其是私法的关系，方便二者对接。

　　信任首先可被划分为特殊信任和普遍信任（或曰一般信任），前者是指基于亲族血缘关系而建立起来的小范围内的信任，后者是指建立在伦理和信仰共同体之上的广泛信任。这种划分思路是受马克斯·韦伯（Max Weber）的影响，根据他的研究，西方的宗教伦理尤其是新教伦理促成了西方社会的普遍信任，而中国的儒教伦理之下只能产生特殊信任。其次，按照来源基础的不同，信任可被分为认知型信任（cognitive trust）与情感型信任（emotional trust）。实际上，这种划分是相对的，在具体的信任关系中，两种要素一般是兼而有之，只是比重有所不同，而且这两种类型的信任可以相互转化。另外，根据信任的客体或者说对象（target or object of trust）的不同，信任可被分为人际信任和系统信任。前者是指对个体人格的信任，建立在情感和熟悉之上，后者是指对于独立于个体的各种社会规则及制度的信任，诸如对法律系统、银行系统、货币系统的信任。

　　特殊信任、情感型信任与人际信任有着共通之处，三者中的感情成分突出。信任会天然地产生于感情亲密尤其是存在血缘纽带的个体之间，在任何社会，这都是一个普遍事实，譬如亲子之间、配偶之间的信任。不过，像配偶、朋友这些并非基于血缘产生而是后天培育的亲密关系，信任与之相伴相生，难以区分孰为因果。以婚姻为例，男女之间如果没有基本的信任，恐怕很难走向婚姻，而婚姻一旦建立之后，信任也就成为维系它的必要因素。感情以及人格要素在市民社会中的作用自不待说，但一般而言，这些存在特殊信任的领域属于市民社会高度自治的范畴，不需要法律的保障就可以自主自为，因而多数情况下属于法外之域，法律要对其保持承认和谦抑的态度。

　　当然，社会生活是丰富多彩的，社会互动也远不止于亲族、朋友等熟人之间，陌生人之间的交往是必然的，因而需要突破特殊信任的范畴，倡导普遍信任。反过来讲，如果一个社会过于依赖特殊信任、情感型信任、人际信任，使信任仅局限于家庭、宗族、熟人等内部关系或者仅依凭个人人格，那么不仅会阻碍普遍信任的生成，更重要的是会破坏系统信任，而法律信任无疑属于重要的系统信任。当社会盛行“搞关系”“钻圈子”时，人们相信人情而不相信法律，甚至利用人情突破法律，后者的权威性便会荡然无存。长久以来，中华法系呈现出浓厚的宗法色彩，中国自清末修律才开始系统地引进现代西方法制，其后法治事业又波折不断，特殊信任的盛行以及普遍信任、系统信任的不足有其历史文化原因，马克斯·韦伯和福山的前述分析有一定的合理性。

　　自工业革命以来，人类告别了风车磨坊时代，工业化大生产所带来的社会分工日趋细密，各种社会技能高度专业化。在面对诸种专业问题时，个体已不可能完全基于认知与经验作出判断，经常只能“形单影只”地求教于各种专家系统。同时，人类在享受这些科技成果时，也面临着无处不在的风险，对安全的需求也愈发突出。这时候就必须“投放”信任，而系统信任的重要性也就凸现了出来。法律突破了人际关系与感情的范畴，为当事人提供制度性的预期与保障，具有高度的抽象性。法律又是公开和普遍适用的，个体可以基于对其的认知，合理安排社会生活，参与社会互动，所以法律信任亦是认知型信任。法律作为一种规则体系，以国家强制力为后盾，其可靠性大大超过了感情、人格等非制度性因素，因而在正常情况下，法律信任具有更显著的风险防控能力。以医疗这种风险性行为为例，患者及其家属通常不可能具备医学方面的专业知识，尤其是在涉及生命、健康的重大诊疗活动中，医生的决策至关重要，而双方的信息、能力又严重不对等，患方只能信任甚至依赖医生，故而系统信任的介入就极为必要。就法律系统所能提供的帮助而言，医患之间的权利义务，尤其是患方的知情同意（informed consent）可以通过医疗服务合同来明确，同时，《侵权责任法》对医疗损害责任的规定，也成为事前预防以及事后解决纠纷的规则保障。从反面来讲，如果系统信任失灵的话，患方可能就会通过“找关系”“托人情”甚至“送红包”来与医生建立特殊信任、人际信任，以替代系统信任，而现实当中已经出现了这种情况。

　　除开把法律作为信任的客体，以法律信任这一系统信任的角度研究二者关系之外，还可以从抽象及宏观意义上，将二者放在对等地位来研究其互动原理，因为二者皆是实现社会整合、促进社会互动的重要机制，在社会秩序建构方面也都发挥着不可替代的作用。信任机制与法律机制的作用方式存在区别，按照季卫东的论述，“法律务实，信任务虚；法律着眼既往，信任着眼将来；法律取决于国家，信任取决于个人”。从本质上来讲，信任是一种非正式制度，从个人出发，介于感性与理性之间，而法律是一种正式制度，从整体出发，以理性为基础和归依；也正因为如此，二者才可以互补，协力作用于社会与个人。实际上，法律与信任都可以面向既往，指导、参与未来的社会关系，因为二者都可以对个体在不确定性下所产生的预期提供一定的保障。作为一种社会与个人所希冀与追求的美德，信任为法律尤其是私法提供了价值基础。法律不可能突破这种价值诉求而创造超然于其外甚至与之相悖的具体规则。此外，与法律相比，信任这一非正式制度有其固有优势。安东尼·吉登斯（Anthony Giddens）指出，“对他人的信任是一种持久而经常性的心理需求”。毋宁说，信任来源于人性。信任的产生与作用离不开感情、心理等方面的因素，而这就要比法律的理性、抽象显得温情与灵活，适用性也就更广。换言之，并不是所有的社会关系都有必要涉及法律这一正式制度。而且，当信任强化到一定程度，其实效并不比法律要弱，甚至可以替代法律，创设脱法乃至违法领域，形成一套特有的秩序体系，古今中外，“青红帮”“黑手党”等秘密组织的产生与运作就是很好的例证。当然，以信任来促成法律的实施，以及弥补后者作为正式制度的缺位或者不足，才是正常社会的欲求。展开来说，信任能降低法律关系形成与运行的成本。比如，信任的存在会使得交易主体在缔结合同时减少犹豫、斟酌、讨价还价以及不必要的实地调查，因而不需要支付过多的信息成本，邀约与承诺由此变得简单、迅捷，合同的履行也会变得顺畅，缔约成本与履约成本也都会降低。

　　反过来讲，法律对于信任机制的发挥也有着重要的作用。相比于法律，信任是一个自我维持的非正式制度，具有封闭性，需要借助正式制度来弥补其效力上的先天性不足。违信虽然可以受到道义上的谴责，并且会对双方未来的交往与合作产生不利影响，但一般而言，信任本身无法提供一个正式且强有力的违信惩戒机制，尤其是在一次性交往中，这成为一个突出的问题。阿克塞尔罗德所发现和倡导的“一报还一报”策略，仅适用于长期性交往，对于一次性以及低频次交往，由于未来在当下所占的比重并不突出，在很多情况下，眼前利益即最大利益，违信更符合受信人个人利益的最大化。所以在单次囚徒困境当中，双方都会采取背叛作为最优策略。但是外部机制的介入会改变这一情况，譬如帮派组织内部对告密者的惩处会形成较强的威慑力，从而使背叛行为的成本大幅上升，收益急剧下降。类似的，法律会为信任关系提供强有力的保障，减低乃至消除受信人的违信激励。另外，如果受信人拥有专业、信息上的优势，其违信行为往往会对施信人造成巨大的损失，同时后者是无法通过自力来实施“一报还一报”的。譬如患者充分信任医生的职业道德和业务能力，而后者却在手术过程中存在着重大过错，导致患者遭受难以恢复的肉体创伤以及精神创伤，这时就需要启动法律制度对违信行为进行追责。

　　从微观角度出发，法律是调整主体行为的社会规范，归根结底要落实到行为之上，而信任过程可被描述为“A相信B会做X”，其最终也是指向受信人的行为，故二者作用的对象具有一致性。从这个意义上来讲，它们又都是“务实的”。法律尤其是私法，通过以法律行为（Rechtsgeschäft）为代表的特有技术构件，将社会关系进行抽象，统一进行调整，大部分信任关系也在这一过程中褪去其特点，被内化或者说导入法律体系，但是在法律中，某些具体制度仍然遗留了信任的痕迹，体现出一定的特色，譬如民法中的“信赖责任”（Vertrauenshaftung）。笔者将这些具体制度称为“私法中的信任机制”，下文将要探讨的信义义务和诚实信用，也都是这方面的代表。

　　在英美法系，信义义务是一个非常重要的概念，它来源于信托（trust）领域，受衡平法（equity）的调整。信托被认为是基于当事人之间的信任（trust or confidence）而产生的一种信义关系（fiduciary relationship），这种关系的核心内容就是受托人的信义义务。

　　具体来说，在中世纪，十字军东征激起了骑士和自耕农的财富梦，他们纷纷加入这一充满风险的劫掠活动。但是离家出征造成自己的土地无人管理，以至于影响其妻儿的生计。这一时期从事海上探险的人也遇到相同的问题。于是他们找到一些自己信任的人，将土地通过信托的雏形即用益制度（use）转移到这些人的名下，让这些人（即现代信托法上的受托人，trustee）在其外出时，为了自己的妻子儿女（即现代信托法上的受益人，beneficiaries）的利益而占有和管理该土地，土地上的收益归他们的妻子、儿女所有。另外，当时的英国尚处于封建时代，土地的继承和转移受到各种严苛的限制，土地保有制度下也存在着繁重的带有人身依附性的封建徭役与赋税，而用益制度的设计可以实现土地流转，逃避徭役与赋税。以上原因导致用益制度在实践中大行其道。

　　尽管选任的受托人在一开始时都是自己信任的人，但难免会存在受托人背信弃义将土地及收益据为己有的情形。鉴于普通法注重形式，将受托人视作真正的权利人，往往对受益人的损失无动于衷，再加之其提供的救济手段也只是损害赔偿，所以这方面的矛盾越积越多，于是人们不得不求助于作为国王代表的大法官（Chancellor）。后者秉承良心与正义，利用手中的自由裁量权，处理了一些普通法不予受理或处理结果明显不公的案件，在此过程中逐渐形成了一套与普通法不同的法律体系即衡平法。按照某首古老的歌谣（rhyme），因欺诈、意外以及背信弃义而引起的纠纷，一直属于衡平法管辖的范围。当然，这里的“背信弃义”含义广泛，包含一切存在信任的关系。

　　结合以上背景，不难看出对受信人课以信义义务的初衷是为了保护信任和惩治违信行为，因而信义义务具有突出的道德属性。根据英美法系的司法实践，信义关系是适用信义义务的前提，即在信义义务的适用中，通常首先采用类推（analogy）的方法，从先前认定的信义关系入手，类比法律关系的相似性，从已知的类型推出未知的类型，将新的关系认定为信义关系，进而将信义义务的适用范围扩及至该关系。这种做法导致信义关系的类型不断丰富，信义义务的适用范围也就一直处于扩张的趋势之中，尤其是在20世纪，该种司法实践的频率极高，以至于在宽泛意义上出现了“信义法”（fiduciary law）的称谓，更有学者呼吁制定统一的信义法。

　　就目前而言，除传统的信托外，通过判例法，信义义务已经扩张至代理人与被代理人、董事与公司、合伙人之间、受托人与寄托人、医生与患者、监护人与被监护人、员工与雇主、学校与学生、证券经纪人与投资者、工会代表与劳动者、遗嘱执行人与继承人、律师与客户等新型的信义关系之中，甚至有向公法扩张的趋势。不得不说，信义关系的范围涵盖代理、医疗、教育、监护、劳工、继承、公司治理等重大领域，关涉组织与个人，兼及市民社会的两大基本要素——人身与财产，其重要性显而易见。溯本追源，这种发展趋势主要是因应现实的需要。

　　亨利·梅因（Henry Sumner Maine）把人类社会的发展表述为“从身份到契约的运动”，而现代社会又出现了一系列新特征与新问题，它们超越了古典合同理论所建基的意思自由与抽象人格，法律需要从观念到技术手段两个方面来加以回应，以实现社会正义。有学者指出，现代社会既不是身份社会，也不是契约社会，而在很大程度上是一个“信义社会”（fiduciary society），是由无数交织的信义关系网所组成的。展开来讲，身份社会，其首要价值追求是安全，以法律来确保一方的地位总是高于相对方，从制度上造就突出的人身依附性和严重的不平等性，从而导致社会结构高度稳定，轻易不会改变，但是强势一方为了防止“竭泽而渔”，以实现长期压榨，往往会适度考虑人身依附者的福利状况，避免权力过度使用。相比于身份社会，契约社会更尊重个人自由，承认人格平等，法律保障个体独立参加法律关系，鼓励为自我利益自主选择，所以人人皆以自我利益最大化为目标。但是，契约社会忽略了个人能力现实上的差异，以及能力优势者实质上拥有“权力”的现象，而且双方利益常常处于对立状态，合作的生成与安全的保障便成为问题。由是，“信义社会”成为一个新的趋势和提法。它更能适应现代社会的变革方向。信义社会的目的在于力求自由与安全之间的平衡，其基本手段便是将某些自由形成的重要关系认定为信义关系，通过法律对强势一方课以信义义务，防止其滥用“权力”，同时，由于人们的能力与知识背景各异，所以任何人在某种具体的信义关系中都有可能成为“权力者”，在现代化与全球化背景之下，这种现象尤为普遍并且日益加剧，在很大程度上实现了社会个体的交互制衡。社会学家的研究从侧面支持了以上观点，譬如安东尼·吉登斯就将信任放在现代性的背景之下进行研究，认为“现代性制度的特性与抽象体系中的信任机制（特别是专家系统中的信任）紧密相关”。

　　类推适用是以相似性为前提，以实现特定法律效果为目的，上述众多的关系之所以被认定为信义关系，统一适用信义义务，就在于其具有高度相似性，更进一步说，它们都统一在信任这一主题之下。在信义关系中，基于信任，施信人对受信人（fiduciaries）存在着合理的期待（reasonable expectation），希望后者能为自己的利益而非受信人自身的利益进行最大化考量，故而将其财产或者攸关个人福祉的其他重大事项托付给后者处理。所以，信义关系与常规关系（arm’s-length relationship）明显不同，该种关系要求受信人摒弃私心，利用自己的技能，竭诚为施信人服务，从而很大程度上表现出利他主义的精神。显而易见，如果没有法定的保障与救济手段，施信人的地位是极其脆弱的，甚至会处于“任人宰割”的境地，这反过来也证成了信义义务的必要性与合理性。

　　信义义务的主要内容可被概括为两部分，一是忠实义务（duty of loyalty），这也是其核心内容，此外还包括另一种有多种称谓的义务，譬如“注意义务”（duty of care）、“谨慎义务”（duty of prudence）或者“勤勉义务”（duty of diligence），法院以及学者们对其的用语并不统一。根据不同的信义关系类型，在这两者之下，还可以进一步细化。信义义务仅适用于受托人单方，所以站在受托人的角度，它又是一种责任，而且在英美法系当中，它被认为是法律所默示的最严格的责任，具有法定性，原则上当事人不能通过约定来加以排除适用。随着时代的发展，信义义务的理论和实践不断丰富，由义务、责任的面向逐渐过渡，最终演变为一种行为标准（standard of conduct），即各种受信人在具体的信义关系中需要遵循的一般性的行为准则。

　　诚实信用（bona fides；bonne foi；Treu und Glauben）源自罗马法，当时就在法律尤其是私法领域发挥着重要作用，其后历经演变与发展，在实践与学说史中都绽放出了异样的光芒，甚至被称为民法中的“帝王条款”（Königsnorm），有“君临法域”的效力。这种现象的出现，固然有着法技术上的现实需要，但更重要的是诚实信用代表着市民社会在道德伦理上的一般追求。换言之，诚实信用背后的价值基础，从根本上决定了其在法律体系中的崇高地位。

　　罗马法上的诚实信用，在哲学和宗教上都有着特殊的意义。西塞罗（Marcus Tullius Cicero）在论述诚信时，特别引用了斯多噶学派的观点，强调“公正的基础是信诚，意即对承诺和契约的遵行和守信。因此，尽管或许有人会觉得这样有些生硬，不过我们仍决意效仿斯多葛派，他们努力探寻词语产生的渊源，并且相信信诚（fides）之所以这样称呼，是因为说过的话应该兑现”。同时，信奉多神教的罗马人将“信义女神”（Fides）作为信仰的神明之一，该神祗源自希腊，官方后来规定每年的10月1日为信义女神节，并且为之建庙（罗马人将与外国缔结的条约保存于此庙）。信义女神为履约提供担保，一切违信行为都是对她的侮辱，会遭到她的谴责与报复。按照穗积陈重的学说，“法之原质之规范，可分为信仰规范、德义规范及习俗规范三种”，故可以认为，诚实信用属于前二者。

　　在继受罗马法的基础之上，大陆法系具有代表性的立法例，都在其法典中写入了诚实信用。最早的时候，诚实信用仅适用于合同或者说债的履行这一较窄的领域，譬如《法国民法典》第1134条，《德国民法典》第242条。《瑞士民法典》采用不同的做法，其第2条将诚实信用扩张到一切权利的行使和义务的履行均应遵循之。日本在第二次世界大战后修订民法典，通过第1条第2款将其规定为整个民法的“基本原则”，由是，诚实信用的地位得到空前的提高。《中华人民共和国民法通则》第一章的章名即是“基本原则”，诚实信用规定在该章之下，位于第4条；《中华人民共和国民法总则》将其规定在第一章“基本规定”之下，位于第7条。

　　诚实信用对应的英文为“good faith”，直译为“善意”，可以涵盖主观诚信和客观诚信两个方面，不过英美法系的学者更关注客观诚信。一般而言，客观诚信被认为是从大陆法系引进的，尤其是在美国，公认是由卡尔·卢埃林（Karl N. Llewellyn）从德国法中借鉴而来，而英国法历史上则相对保守，“英国法律并不承认依诚信进行磋商或者依诚信履行合同是一项基本义务”。在国际条约、区域性统一立法以及各种模范法中，诚实信用也处于一个非常重要的地位，譬如《欧洲合同法原则》（PECL）、《共同参考框架草案》（或称《欧洲民法典草案》，DCFR）、《国际商事合同通则》（PICC）、《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）皆含有诚实信用的规定。

　　诚实信用的发展与演变尤以德国为代表，在学说史以及方法论上有着独特而鲜明的脉络。《德国民法典》第242条起初仅适用于债的履行，这也符合立法者当时的本意。按照法释义学的一般原则，文义是一切解释作业的出发点，然而，后续围绕该条所创设的种种学说与司法实践，尤其是大规模的扩张适用，很明显越出了它应有的文义范围。在性质上，《德国民法典》第242条被认为属于一般条款（Generalklausel）。虽然学理上也可以把诚实信用称为“基本原则”，但在裁判中，《德国民法典》第242条是条文依据，可以直接援引，所以其被称为“一般条款”。法律规范通常具有明确的行为模式和处理后果，在具体的法律适用中可以直接作为大前提进行三段论式的演绎推理；一般条款则不然，多体现为原则性的规定，它包含了一些不确定概念，例如诚实信用、善良风俗、过错等等，具有极大的抽象性。从源头上来讲，社会生活的复杂性，导致了立法者不可能预计到所有情况并给出相应的解决方案，所以在成文法尤其是法典化的背景之下，一般条款的出现就成了必然，它符合立法者计划内的目的。反过来讲，从功能论的角度，其抽象性恰恰满足了法律的适应性。

　　由于一般条款仅指示了一定的价值取向，其自身含义具有很大的模糊性，所以在个案中，必须通过价值填充实现其具体化。关于这种价值填充在方法论上的定位，目前主要有如下三种看法：其一是认为它和不确定概念的适用同属法律解释的范畴；其二是认为它属于法律漏洞补充；其三是折中说，认为它兼有前两者的特征，应属于一种独立类型。不管怎样，这种作业都需要结合具体的案例，选取一定的价值标准作为裁判的依据。在司法实践中，这种工作毫无疑问是由法官来承担的。一言以蔽之，一般条款为法律续造提供了一条管道，导致法官在事实上分享了立法者的权限。“法官造法”在大陆法系的背景之下本身有违一般分权原则，但为了缓解成文法的固化与社会变迁之间的张力，又不得不赋予法官此种职能。尤其是在面对法律漏洞（Gesetzluecke）时，“不得拒绝裁判”的法治原则，要求法官必须找到所能适用的法律，而高度抽象的一般条款变成了可供之选。当然，必须是在没有法律规范或者适用既有法律规范会导致明显不公的情况下，法官才可以适用一般条款，否则的话，其自由裁量权则会过大。对于一般条款的作用与可能的负面效应，《德国民法典》的制定者是有预判的。故而，在法官的“武器库”中，相比于法律规范，一般条款是劣后之选，正所谓“禁止向一般条款逃逸”。

　　诚实信用的抽象性体现为其内涵和外延都不确定，在对其进行价值填充的过程中，法官经常需要将符合法律秩序的社会伦理引入其中以实现具体化，从而为个案提供裁判标准。随着司法实践的推进，围绕诚实信用的适用逐渐积累了越来越多的案例，以至于形成了案例群（Fallgruppen）。在此基础之上，法律从业者对其进行类型化，并从中总结出了一些理论与学说，使得原本抽象的诚实信用开始显露出一些可以把握的特征。就德国的司法实践而言，在第一次世界大战战备及进行状态下，诚实信用开始被作为强制缔约和价格管制的正当性依据。第一次世界大战结束后，国民经济的现实形势，对某些双务合同的继续履行产生了重大影响，给付的等价性和均衡性成为突出问题。此时，德国法院利用《德国民法典》第242条创设了不可期待性理论、交易基础丧失理论，以实现个案正义。而在纳粹时代，为了贯彻“国家社会主义”的价值观，诚实信用开始严重异化，它被涂上了浓厚的政治色彩，用来替“反犹”等纳粹政策背书，糟糕的是，许多知名法学家积极参与了这一活动。第二次世界大战以后，得以拨乱反正，诚实信用在实践与理论上都得以平稳发展。

　　诚实信用的实际含义如何，虽然学说上有多种见解，不过都脱离不开一定的道德意蕴，“其含有‘信’之因素（Vertrauenselement）”，它是道德规范法律化的典型代表，因而在适用这一一般条款时，事实构成的填充与社会生活中的道德标准高度关涉。具体而言，在个案中，当事人究竟能否依据一定事实对另一方产生某种信任，这种信任以及基于它所产生的期待是否合理，是否值得保护，能否依该信任与期待为另一方课加约定之外的义务，这些问题往往都超出了实定法的范围，需要在具体的场景中结合伦理道德、商业习惯、社会风俗予以综合考量。故而，诚实信用的适用已非纯粹的法律问题。法律秩序的建构，无疑与道德秩序紧密相连。展开来讲，法律需要将社会最核心以及最低限度的道德要求规范化，上升为法益，这些道德要求构成了群体的共同价值信仰，不仅是法律，更是整个社会赖以运行的内生性力量。落实到诚实信用的帝王条款效力上，其实就是来源于信任在市民社会的重要性。

　　信义义务与诚实信用分别可以作为两大法系信任机制的代表，二者可以统一在信任这一主题之下。其背后所体现的，无论具体制度设计，还是法律文化，都在比较法上值得深入研究。

　　（一）求同比较

　　首先，从起源角度来看，二者可能都是来自罗马法。甚至就词源来讲，英文中的“fiduciary”“fidelity”与拉丁语中的“fide”“fidere”也具有关联，而且英文里的受托人“fiduciary”可以缩略为“fid.”。诚实信用源起于罗马法，此点不生疑问，而信义义务与罗马法也有千丝万缕的联系。实际上，在英国，关于信托的起源，很早就有学说认为用益借鉴了罗马法上的信托质（fiducia）或者遗嘱信托（fidei commissum），并非是英国人自己的原创。虽然信托的目的是为了规避法律[具体来说，主要是为了规避对土地流转的限制以及封建徭役与赋税（feudal incidents/dues），这明显损害了国王的利益]，但是早期的大法官多是由教会人士担任，熟稔罗马法与教会法，为了保障教会能够获赠土地，他们从罗马法中找到相似制度，从而变相承认了用益并给予法律救济。甚至另有学说认为用益来源于罗马法上的用益权（usufruct）。

　　其次，从适用的范围来看，一般而言，二者都是适用于特定的社会关系，即能够存在合理信任的关系，而且二者所保护的对象都是施信人，具有单向性。具体来讲，信义义务涵盖了“从出生到死亡”的诸种重要关系，主要是信托以及类似信托或曰准信托的关系（trust alike or quasi-trust relationship）。在德国法上，诚实信用作为民法的一般条款，虽然司法实践突破了仅适用于债务关系的限制，导致其看似没有明确和固定的适用领域，以至于学说上也有人认为其构成了一个一般法律原则，不应受限于特别的约束关系，但是从其作用的效果来看，实际上仍然是要求存在着法律上的“特别关联”（Sonderbeziehung），因为只有存在着特别关联，要求一方当事人依该道德标准行事才有正当性依据，反之则有过苛之嫌。从抽象角度来讲，只有在特殊关系中的正当、合理的信任以及基于此所产生的期待才值得保护，信任了不该信任的人，并产生了脱离实际的期待，是不值得鼓励与保护的，由此产生的风险与不利后果只能由施信人自己承担。另外，二者都有适用范围扩张的趋势，都开始向公法扩张。譬如在英美法系，政府与公民之间的关系就可被认为是一种信义关系，政府作为受托人，需要向作为委托人兼受益人的公民承担信义义务，而在大陆法系，行政法领域当中，无论是具体行政行为，还是抽象行政行为，政府都要遵守诚实信用，取信于民。

　　再次，就适用方法而言，类推、类型化、典型案例示范在二者的发展史上都起着突出的作用，故从法学方法论的角度来看，二者在实践推进与学说演化上存在着相通之处，都颇具代表性。信义义务产生于信托领域，属于衡平法的内容。与过度注重形式的普通法相比，衡平法具有高度的灵活性，其是以救济为导向的，更关注当事人的真实目的，所以在早期，虽然二者的适用存在着一定的冲突，但普通法本身就不是很完备，衡平法对于普通法的补充作用是非常重要的，从某种程度上讲，衡平法充当了普通法的“救火队员”，实质上起到了填补普通法法律漏洞的作用。后来随着衡平法适用范围的不断扩张，对其无序、混乱的批评也越来越多，其最后也确定了尊崇先例的基本原则。在衡平法的大背景之下，信义义务的发展，经历了从以信托领域为起点不断类推至其他领域的过程，最后呈现出了类型化的信义关系。而作为一般条款，诚实信用的抽象性与不确定性，导致其适用必须要进行具体化，典型案例和案例群以及在此基础之上的类推与类型化思想是主要手段，大陆法系的法学方法论对于这些作业过程有着充分的描述，再结合一般条款所赋予法官的自由裁量权，诚实信用的适用，某种意义上体现出一定的法官造法的判例法（case law）色彩。

　　最后，作为行为标准的信义义务，与一般条款的诚实信用在内涵与功能上存在着可能性的“交叉”。在中国，“fiduciary duty”有时会被翻译为“诚信义务”，仅从字面来看，就足以引人遐想。而实际上，在英美法系，关于信义义务的性质，就有学者认为它没有什么特殊性，可以用从大陆法系引入的诚实信用（good faith）来代替。从基本内涵来看，信义义务中的忠实、谨慎义务可以放入诚实信用的框架内，从功能的角度，后者也足以取代前者。此外，二者都可以被视作法律默示或者说推定的条款，不需要当事人预先约定即可在裁判中自动适用。

　　（二）求异比较

　　首先，诚实信用和信义义务虽然涉及的社会关系都较为宽泛，但是前者的适用范围显然要大于后者，并且二者在各自法律体系中的地位也有着明显的不同。在大陆法系，诚实信用作为帝王条款，其效力上的优越性是突出的，甚至可以说是最高的。在英美法系，作为行为标准的信义义务，其效力仅作用于当事人之间的约定或者说具体当事人的行为，不足以对具体法律规范进行评价。易言之，诚实信用可以作为所有私法关系的最高原则，不得加以突破，而信义义务仅适用于类型化的信义关系，二者虽然都涉及信任，但是由于所在法律体系的不同，因此赋予二者的地位与作用也有很大的差异。

　　其次，虽然二者都是适用于存在信任的特殊关系，目的是为了保护施信人的合理信任，但二者背后的人性标准设定不同。诚实信用的基本逻辑是“勿害他人”“推己及人”“爱人如己”，是一个较低层次的道德要求，追求的是一种一般人的道德水准。具体而言，其可以被视作市场经济条件下的一般道德标准，即鼓励竞争与自我利益最大化，仅要求当事人不得通过不正当手段损人利己。正是这种低水平的道德设定，成为其可以作为帝王条款适用于一切私法关系的前提条件。信义义务则不同，它对当事人的道德标准设定较高。就忠实义务而言，其要求受托人不得有利益冲突，即不可以将自己放置于与受益人利益对立的一面，甚至为了实现受益人利益最大化，必要时要放弃自身的利益。换言之，受益人利益最大化是受托人一切行为的终极目标与衡量依据。所以，信义义务体现出强烈的利他主义精神。相反的，诚实信用则是以个人主义为基础，以利己为前提。

　　再次，二者的内涵清晰程度不同，信义义务较为明确，而诚实信用仍然较为模糊。信义义务历经演变，虽然其适用范围不断扩张，但是其基本内涵相对而言还是较为明确，尤其是构成其核心的忠实义务。当然，谨慎义务或者说注意义务仍然具有相当大的模糊性，判断标准需要在个案中具体分析，不同知识背景、技能水平的受托人承担的谨慎义务是不一样的。但对于诚实信用而言，除了在其理论框架下衍生或曰分化出来的禁止权利滥用、情势变更、附随义务理论、失权理论、显失公平等成熟的具体制度外，其内涵仍然具有极大的不确定性和开放性。有学者甚至说：“诚实信用原则除了诚实信用这四个字外，什么也不能确定。”这也正是一般条款与行为标准最直观的差异。

　　最后，由于处在不同法系，二者所体现出的法律思维方式、法律文化存在着差异。具体而言，对信义义务的理解，离不开衡平法与普通法的二分。为了解决普通法无法解决的违信问题，衡平法发展出了信义义务，这是大法官主导下的造法活动。在此基础之上，由众多的个案形成了信义义务的理论内涵，其背后蕴含的是英美法系从个别到一般的归纳式的思维习惯。在英美法系中，信义义务理论的发展与扩张，是在法官与律师尤其是后者的推动下进行的。律师为了保护自己代理人的利益，经常在案件中主张系争法律关系具有信义关系的特征，对方当事人应当承担信义义务，这种策略导致司法实践中频繁适用信义义务，其适用范围也不断扩张。而在大陆法系，一般条款的出现是为了缓解固有法的僵化，在不得已的情况下，通过这一管道赋予法官自由裁量权。在其适用上，采用的仍是大陆法系的逻辑三段论推理，涵摄过程体现出的，也是传统的从一般到个别的演绎式的思维方式，而且该过程是在法官主导下进行的，律师的作用并不突出。

　　“信”在中国传统社会中的地位与作用不言而喻，直到今天，“诚信”也属于社会主义核心价值观的内容之一。而如今，普遍的信任危机又是一个事实，这仿佛呈现出传统与当下、理论与实际的割裂。马克斯·韦伯、弗朗西斯·福山把信任不足归结于文化、道德因素的理论，看似有很强的说服力，但他们的学说只是提供了一种描述性或者说是解释性的视角，从建构的角度并没有太大意义。更为突出的是，“文化”“道德”本身就是宏大的概念，似乎可以包罗万象，很难在精确意义上使用，更不必奢谈定量分析，这种诉诸文化等粗放概念的研究方法本质上是一种化约主义（reductionism）进路。而且，文化、道德因素所带来的信任问题决定了经济发展水平与模式的论调，与马克思的经济基础决定上层建筑的唯物主义观点恰恰相反。归根结底，正是自给自足的、相对封闭的小农经济的生产模式决定了中国传统社会只会产生强力的特殊信任，而非普遍信任与系统信任。

　　今天，传统社会中盛行的特殊信任很大程度上被延续下来了，尽管也遭受了一定的冲击与破坏，更主要的是在全面深化改革、大力发展社会主义市场经济以及更为宏大的现代性背景之下，适应新形势的普遍信任、系统信任尚处于确立与培育状态，故而才呈现出了信任危机。信任的产生与投放属于自发性的活动，任何国家、社会、团体以及私人都不可能做到强迫A信任B，正确的策略是维护和保障A的合理施信行为，进而从侧面提升整个社会的信任度。在这一过程中，法律尤其是私法发挥着重要的作用。