@ 摘要
在依据背俗无效规则处理直播打赏退费纠纷时，首先，考虑平台与用户之间合同是否有效的问题，避免因为用户或主播的其他背俗行为或单方背俗动机，不当否定正常打赏行为的效力。其次，要判断平台作为相对方有无退费义务，通过对三方关系的分析，可以发现，在平台遵守公序良俗的前提下，其获利跟背俗行为间不具备因果关系，此时平台不需退费。再次，要考虑退费所带来的社会影响问题，为免无效规则被恶意滥用，可通过不法原因给付等原则维持给付现状，使用户无法在背俗场景中获得退款。最后，对各方返还义务的范围进行讨论，就算认为各方互负返还义务，用户对于此前的服务，也需按约定价向平台折价补偿，平台抵销后并无实际退费的必要。平台与用户间的合同是否有效，是依据背俗无效规则对此类纠纷进行处理的首要问题。在直播打赏退费纠纷中，用户或其利害关系人通常在两种情形中主张打赏行为构成背俗：或是用户系因与主播建立婚外情关系的事实或期待而打赏；或是用户系因色情内容的引诱而打赏。尽管该两种情形确不符合一般民众的道德观，但并不必然导致法律层面打赏行为基于背俗事由无效。
1. 背俗关系的存在并不等同于打赏行为背俗。
即便民事主体间存在婚外情等背俗关系，也不意味着相互间发生的全部法律行为均具背俗特性。甚至在赠与情形中也是如此，“在婚外情关系中，已婚者赠与第三者财产的动机并不必然基于维系婚外情这一带有性交易色彩的考量，其赠与行为的动机可能是合法的”。对于并不具备性交易色彩或转移婚内财产等共同背俗动机的打赏行为，应慎重通过背俗路径认定其无效——这当中既有因果关系的考量，也有对背俗性质的考量。
就前者而言，打赏行为与背俗关系本身并不具备固有的因果关系。用户在与主播发生婚外情之前，其可能只是作为粉丝进行正常打赏，不能基于双方此后的背俗关系，直接倒推此前行为无效。而在用户与主播已有私人情感关系（无论是否背俗）的场景中，用户如希望基于情感联系向主播付费，完全没必要通过直播打赏方式进行（打赏付费还会被平台收取一定费用），其打赏行为未必是基于背俗关系所为。在北京互联网法院（2024）京0491民初11472号案中，法院认定主播明知用户已婚仍与其以恋人身份交往，但这与用户的持续打赏行为间并无明确因果关系，最终驳回了用户及其配偶的全部诉讼请求。
就后者而言，打赏行为具备独立于背俗关系的可能。如果不具备背俗关系的普通用户能够基于主播的表演打赏，那么存在背俗关系的用户当然也可能为主播的表演付费，此时往往出现直播内容正当，但关系背俗的局面。例如，某已婚男子与某女子有婚外情，为维持婚外情该男子向女子其给付费用，该等给付行为当然背俗无效。但如该男子在有婚外情的同时，每日至女子店铺购买包子，当中虽有私情成因，也不能得出该等消费行为无效的结论。直播打赏场景同样如此，背俗关系并不等同于打赏行为背俗。
2. 单方动机背俗原则上不应导致打赏行为无效。
导致行为背俗的因素具备相当的复杂性，行为的原因、内容、条件、负担乃至动机皆可能背俗，但某一因素背俗并不当然导致行为整体无效。尤其就动机因素而言，学界就背俗动机是否导致正常外观的交易行为无效仍存争议。值得讨论的是，仅是单方动机背俗的，是否也导致行为整体无效？
直播打赏退费纠纷中时见此类情形：某用户隐瞒已婚情况，为追求主播而在网络平台进行打赏，而后用户或配偶主张行为背俗无效，要求返还打赏款。暂不考虑后续的返还主体及责任问题，用户单方的背俗动机（寻求婚外情），是否导致打赏行为无效？该问题在国内立法上并无现成答案。
我们认为，在纯粹的单方动机背俗场景中（即动机并未通过行为原因、内容、条件、负担等方式外化，相对方不知也不应知其背俗动机），不应仅基于用户的单方动机背俗而认定打赏行为无效。原因如下：
其一，从规范目的来看，背俗无效规则旨在通过对背俗行为效力的否定性评价，以教化公众，实现对社会公共秩序与善良风俗的维护效果。而在单方动机背俗的打赏场景中，主播、平台等行为相对方的作为符合正常道德标准，在公共秩序的期许范围内，并无需要教化之处。此时，如认定打赏行为无效，具备背俗动机的用户反而会因无效的后果受益，不仅不能起到教化效果，反而相当于变相鼓舞了该种背俗行为。
其二，从规范对象来看，纯粹的动机无法被规制。“如果动机没有通过某种途径进入到法律行为当中，例如成为法律行为的内容，就不应该成为法律行为需要考虑的要素”。即便是将动机作为认定行为背俗的事由，通常也以各方具备共同动机为要件。意大利、葡萄牙、我国澳门特区等法域的《民法典》均明确，仅因动机背俗认定行为无效的，必俟双方当事人具备共同动机。德国、我国台湾省的司法实践也表明，在双方当事人都违反善良风俗目的的场景下，合同才会被认为是无效的。而共同动机所隐含的共谋、表示等行为，已使动机进入了法律行为的内容范畴。
其三，从规范效果来看，允许一方（特别是过错方）的利害关系人基于其背俗动机主张行为无效，将严重有损交易的稳定性和安全性，从而对社会经济运作的效率产生破坏性影响。公序良俗作为普通人内化于心的公共秩序和善良风俗，在正常民事交往的过程中，一般默认相关主体均依从公序良俗行事。如单方背俗动机可能导致行为无效，那么，民众将不得不就他人在日常行为背后的动机进行猜忌——如某人去买红包，商家还得让其出具用途说明随附相应凭证，以防止其将红包用于行贿请托等背俗用途。因此，单方动机背俗不应成为打赏行为无效的事证。
3. 如打赏行为同时违法和背俗，应适用违法无效而非背俗无效。
尽管法律作为对公民行为的规范，其对某一行为的非法性评价往往也兼吸收在道德层面的非难性评价，但违法无效与背俗无效是《民法典》第八条所明确的两种不同的行为无效路径。具体在直播打赏场景中，用户因受主播色情内容引诱进行打赏，既属一般意义上的背俗行为，也因违反了系列公法规范而构成违法行为，此时便涉及无效路径的选择问题。
就此，最高院指出：“背俗无效规则引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道德，其较之于违法无效规则更加抽象、更加具有不确定性。为避免出现向更抽象的一般条款逃逸的现象，在考察合同无效时，应先考察是否违反了强制性规范，只有在不存在强制性规范时，才能适用损害社会公共利益无效的规则。也就是说，在能够以违法无效规则认定合同无效的情况下，应尽量避免背俗无效规则来认定合同无效。”
此外，同为无效路径，两者产生的后果存在实然差异。用户或其利害关系人主张背俗无效的目的在于获得返还的打赏款，如果仅仅只是背俗，那么在实践层面相对方是否负退还义务尚有不同做法及争议；但如其背俗性质为违法无效所覆盖（典型如性交易、赌债等场景），在违法无效场景中，审判机关通常以相关债权债务关系不受法律保护为由，适用不法原因给付等相关规则，使给付一方有关返还财产的主张落空。
@ 二、背俗行为与平台获利的因果关系检视
即便打赏行为确实存在背俗因素，但平台只在因无效行为取得财产的前提下，才负退费义务。假使平台没有背俗的共同故意，此时平台获利与他方的背俗行为间是否还有法律上的因果关系？如否，则平台并不是因为无效行为取得财产，自然也无需承担退费义务。下面我们根据学者、司法实践中对用户打赏行为在平台、主播之间法律关系的三种不同观点，对该等因果关系进行检视。
1. 充值打赏两分说视角中，背俗行为与平台获利间无因果关系。
充值打赏两分说认为，充值和打赏行为对应的是两个不同的法律关系，一个基于充值行为所产生的用户与平台间的服务合同关系，一个是基于打赏行为所产生的用户与主播间的服务合同关系或赠与关系。如吴某与林某等确认合同无效纠纷案、李某与孙某确认合同无效纠纷案中，法院均认定在打赏场景中，同步存在用户与平台、用户与主播的服务合同关系；而在另一案件中，法院则认为用户与平台间存在服务合同关系，用户与主播间则存在赠与合同关系。
相对来说，两分说更符合现实中的直播业态和用户行为特征：从行为顺序来看，充值行为与打赏行为并不同时发生，用户须先充值，而后取得虚拟财产才能进行打赏。从行为目的来看，在主流直播平台中，用户的充值行为并不必然指向直播打赏，所获的虚拟财产也具备内容付费、短视频赞赏、会员资格开通等其他用途。用户在平台的充值行为，与用户对主播的打赏行为之间具备相对独立性。即使在打赏消费中，主播、平台所提供的服务内容，也是各自独立可分的。就当前司法实践而言，充值打赏两分说得到了较为广泛的应用。
在充值行为、打赏行为两分的视角中，即便用户打赏因婚外情等背俗事由无效，但用户此前的充值行为与打赏行为相互独立——之于平台而言，平台是基于用户的正常充值行为及平台所提供的产品功能、运营服务等获利，而不是基于背俗行为获利。在不考虑其他无效路径的前提下，正常充值行为本身并不会因为背俗打赏行为而无效，平台当然无需向用户及其利害关系人返还打赏财产。
2. 打赏非独立行为说视角中，背俗行为与平台获利间无因果关系。
打赏非独立行为说主张用户仅与直播平台间存在服务合同关系，主播的演艺内容系平台基于消费行为向用户提供的服务内容之一，打赏本身并不产生新的价值，仅系用户对虚拟道具的支配行为（甚至是“打赏”动作本身也是平台提供的服务之一），因此打赏行为不具备区别于充值行为的法律意义。
在干某与武汉斗鱼网络科技有限公司赠与合同纠纷案中，法院认为“从法律上看，用户与主播之间并未形成合同关系，其打赏行为亦仅是将虚拟道具发送给主播。主播并未且不能占有虚拟道具，也未获得真实的货币，真实货币由被告武汉斗鱼网络科技有限公司获取。主播对其所收到的虚拟道具无法占有、使用、收益和处分，仅作为一个记分符号用以评价主播流量带动能力进而用于向斗鱼平台索取酬劳，这类虚拟道具显然区别于一般的财产性权益。‘刷礼物’的操作模式系虚拟世界中互动娱乐的一种形式，与在网络游戏中使用虚拟装备发射道具、触发加成(BUFF)效果，或在视频网站中发送特效、效果弹幕基本类似。这些虚拟道具的使用不产生新价值，不构建新的法律关系。因此，仅就本案而言，主播与用户之间在斗鱼平台直播间内的打赏行为，尚未构成一种需要法律干预的关系。”
按打赏非独立行为说的主张，在用户与直播平台的服务合同关系中，平台对用户的义务就是提供对应的视听娱乐体验。主播的演艺内容是平台向用户提供的服务对价之一，其只能在法律和平台规则的框架中进行表演，是一种相对标准化的娱乐产品。主播在用户与平台的法律关系中并不具备独立的法律地位，无权（客观上也无法）变更平台的服务对价。至于主播与用户间的其他行为，尤其是发生在平台外的行为，本身与平台的履约行为无关，并不由平台与用户间的服务合同关系所评价。
因此，即便主播与用户间存在背俗行为，且用户的打赏动作对该等行为的成就起到一定作用，但该等作用已经超出了打赏权限的应有之义——在打赏非独立行为说中，打赏是平台基于用户消费所提供的另一种体验对价，本身并不属于用户的给付行为，用户的给付动作在充值时便已完成。试举一例：动物园向游客有偿提供饲料，供游客喂养狮子，狮子可能基于游客的喂养更积极表演或与游客互动。假使某游客购买饲料后，用饲料诱发群狮殴斗并以此为乐，这种行为违背了动物园中应遵循的规则（公序良俗），也应受到禁止，但显然不能就此主张游客的消费行为背俗无效。同样的，用户如将打赏权限用于背俗行为，受到背俗评价的应当是背俗行为本身（如婚外情行为），而非用户的充值行为及平台向其赋予打赏权限的行为。在此基础上，可以充分推论，在打赏非独立行为说的视角中，背俗行为本身与平台获利间没有因果关系，用户的背俗行为不应导致平台承担返还义务。
3. 履约第三人说视角中，背俗行为与平台获利间无因果关系。
与打赏非独立行为说相关，还有观点提出了”履约第三人说“，该说主张用户与平台间成立合同关系，而用户与主播间不存在独立合同关系，主播系双方约定的向用户履行债务的第三人，即《民法典》第五百二十三条之“履约第三人”。需要注意的是，实践中，囿于主播的自主性，以及政策监管等多方面因素，平台在用户充值时并不会承诺某一主播必然能够持续提供稳定的演艺内容，用户也有对不同主播进行打赏的充分自由，因此，双方关于第三人履约的合意并不及于某一具体的主播，只是明确平台中的演艺内容服务是由第三人主播进行提供。
1）平台系善意相对人，就无效行为缔结并无过错，应赋其维持合同效力的选择权。
《民法典》第一百四十九条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在第三人欺诈且合同相对方知情的场景中，仅受欺诈方有权选择是否撤销合同，而第三人及相对方均无权撤销合同。平台与用户系服务合同之相对方，主播为第三人，第三人在相对方（用户）知道的条件下，隐瞒其背俗目的，使平台在违背真实意思（向用户提供合法视听娱乐服务）的情况中订立了服务合同，近乎背俗无效版本的“第三人欺诈”。
此类情形中，有学者主张“在相对人为善意的情况下，为保护其利益，以不认定基于该动机的法律行为违反公序良俗为宜，亦即不使该行为无效，而是应认定为可撤销，撤销权人为善意相对人。因在可撤销的效力规则下，动机违反公序良俗的当事人仍受到效力的约束，而善意相对人则可以选择撤销与否来实现对自身利益的保护，兼顾了对违反公序良俗的当事人予以惩罚与对善意相对人进行保护的双重目的。” 另有学者主张，为避免实体法上依据的缺漏，宜直接认定行为有效，以维护善意相对人利益，并避免背俗行为人在背俗目的落空时借助无效规则损害善意相对人利益。之于直播打赏场景，该两种观点均主张平台为善意相对人的，充值打赏行为有效，但第一种观点主张额外赋予平台对该等背俗行为的单方撤销权。既然用户与主播间的背俗行为，并不会影响善意相对人一方所持服务合同的效力，那么该等背俗行为，也与善意相对人基于合同所获的利益之间不具备因果关系。
2）背俗行为超出了平台就服务对价的担保范围，用户打赏效力不受该等行为影响。
《民法典》第五百二十三条中所明确的由第三人履行的合同属于一种广义的担保行为，目的在于确保他人的履行。尽管平台并未就主播提供的演艺内容进行严格意义上的担保，但对于各方的权责，仍可结合保证合同关系的要素特征进行判断。在保证合同关系中，保证人所担保的债务应当是具体而明确的，对于超出担保范围的债务，保证人不承担责任。在直播打赏场景中，不言自明的是，平台仅能为用户提供符合法律法规和监管规定的视听娱乐体验。且主流平台在协议中均规定了充值及打赏行为的禁止性事项，如抖音平台即在《抖音钻石服务协议》中明确：“您应当合法合规使用本服务，不得将本服务用于任何违法犯罪、违背公序良俗、有害社会道德风尚或干扰平台正常运营、侵害第三方合法权益的目的，您使用本服务的行为也不得违反任何对您有约束力的文件或其他要求（如有）。”
用户背俗目的的实现有赖于第三人的配合，但这种配合已经超出了平台允诺的范围，属于独立的背俗行为，与平台取得的财产对价间没有因果关系，平台无需就此负责。以外卖场景为例，一个小孩下单点了外卖（在其民事行为能力范围内），店家“保证”第三方外卖员会将餐品完好送到指定地址，这时小孩与外卖员联系，让他顺带买包烟。在不考虑背俗程度的条件下，试问，如果家长发现，能否主张外卖订单无效？答案显然是否定的，因为店家是基于其“保证”的餐品及配送服务获利，但该种获利与后续带烟的行为没有任何因果关系。同样，直播场景也无二致，平台的获利只与其“保证”的服务对价间存在因果关系。
至此，我们可以形成初步结论，即在平台本身恪守公序良俗原则的前提下，无论充值打赏行为是否相互独立，也无论主播在打赏场景中居于何种角色，平台获利一般与背俗行为间不具备因果关系。即便认定存在背俗行为，平台也不应承担返还义务。
@ 三、背俗无效情形中各方返还责任的检视依前述论证，在平台恪守公序良俗原则的基础上，一般不使打赏行为无效。但实践是复杂而多样的，基于审判者观点、平台业态模式等因素的不同，如审判机关认为充值行为与打赏行为不应被区分评价，则不能排除在现实层面充值打赏行为因背俗被认定整体无效的可能。
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”在此情形中，平台、主播、用户如何具体履行返还义务，本部分对此进行检视。
1. 公序良俗对返还义务的排除。
尽管《民法典》第一百五十七条要求无效行为场景中的各方行为人互负返还义务，但在背俗场景中，严格要求各方相互返还，有时反而会起到助长背俗风气的作用。以请托情形为例，如允许行为人在请托目的未实现的情况下主张返还请托费用，那么实际上就等同于给请托行为施加了一层保险，即便请托目的不成，行为人也不会产生任何损失，这将变相主张请托风气。因此，在背俗场景中，综合对诚实信用、社会风气的考虑，存在排除无效返还义务条款适用的可能。一旦充值打赏行为被认定背俗，即可能触发审判机关对不法原因给付原则的准用，从而维持当事各方的给付现状。
所谓不法原因给付，是指当事人基于违反强制性法规或公序良俗的原因所为的给付，尽管该种给付也属于无效行为，但基于公共利益考虑，也为了避免当事人基于无效返还而有恃无恐，甚至多次追求悖俗行为发生的情形，一般并不支持其返还请求。在德国，“如果给付人或者双方当事人均存在（故意的）悖于善良风俗的行为，则返还请求权原则上依德国民法典817条第2句的规定被排除［所谓的返还排除(Kondiktionssperre)］。”尽管我国立法上并未设立不法原因给付制度，但基于背俗无效情形要求相对方返还财产的，在实践中仍然可能触发相关原则的适用。如在秦某与李某返还原物纠纷中，针对原告以维持婚外情为目的的给付，法院认为应适用不法原因给付原则，理由是“如果按照无效民事行为的法律后果处理，责令李某返还所取得的财物，就意味着秦某对于自己的行为不必承担任何责任，处理结果不能彰显公平，也有悖于社会的一般价值观念；且秦某出于不法原因给付李某财物，主观上具有过错，法律亦无保护的必要。”
依据不法原因给付等制度工具的适用，出于保障公序良俗之必要，在背俗场景中，无论用户抑或其利害关系人主张基于背俗无效的财产返还，还是主播或平台主张用户返还服务（暂不考虑有无返还的现实可能性），该等请求都将不被支持，甚至不被审判机关受理。当然，如果相关争议还同步涉及其他问题（如无权代理、恶意串通损害第三人利益等），用户及其利害关系人可以另循对应路径进行主张，但不应与背俗无效的后果混为一谈。
2. 折价补偿对返还义务的限制。
囿于不法原因给付原则在我国缺乏立法渊源，部分案件的处理并不会直接启用该原则。即便基于《民法典》第一百五十七条，要求各方当事人因背俗无效互负返还义务，囿于用户在打赏场景中受领服务的特性，用户在事实上无法向平台、主播返还此前服务，只能依据退一步向平台进行折价补偿。
对于折价补偿的计算标准，理论上主要存在客观说、主观说、折中说三种观点，客观说以市场价为标准，主观说以约定价或转售价为标准，折中说则以“无效或撤销事由是否影响有偿约定形成，有影响采客观说，无影响采约定价”为标准。最高院在《全国民商事审判工作会议纪要》中曾主张：“合同不成立、无效或者被撤销后……折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。”较为鲜明地支持了主观说的适用。
基于折价情形的复杂性，在后续的《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十四条中，最高院兼吸收了客观说观点，提出：“……”经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿……”对于合同编司法解释第二十四条中的“其他合理方式”，最高院专此释明道：“其他合理的方式主要是针对合同标的财产无法在公开市场上找到替代物，无法通过市场机制确定该财产的公允价值，在这种情况下，可以当事人之间合同约定的转让款为折价补偿的基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金、转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担，以实现当事人之间的利益平衡。”
显然，直播打赏场景即属于“无法通过市场机制确定该财产的公允价值”的典型情形：如果认为用户基于消费所获的对价为相应的虚拟财产，则市场价与约定价一致，也不存在溢价贬值情形，无论采用哪种观点，最终所得出的折价金额都是一致的，用户的消费支出即等同于其所获服务应折价的金额；而如果认为用户基于消费所获的对价为包括主播演艺内容在内的视听娱乐服务，则根本无法评估出一个公允、合理的市场价——市场价意味着对于同一产品或服务，大众消费者或某一范围的需求方愿意支出的稳定费率。然而，直播行业提供的是公开性的内容服务，各花入各眼，不同用户的个人性格、消费能力、消费习惯、对内容的爱好、取向不同，且并不存在不付费就无法观看的情形，用户就同一演艺内容的付费标准根本无法评测、比较。
且与一般商品交易市场不同，直播平台中的大部分用户并不付费或仅是小额付费，平台的运营支出主要由少数具有付费习惯的用户支撑，个别用户对某一主播的打赏远高于普通用户，即便抛开背俗行为的背景，也属合理现象。与最多数的免费用户的付费水准存在差价，但不意味着就不是市场价。假使某主播直播间有1万人观看，但绝大多数人都只是看客，只有一人向主播打赏了1000元，此时如何界定该用户视听体验的市场价？显然，这是一道无解的难题。折价客观说对于直播打赏场景而言，是一把错配的钥匙。在确有必要进行折价补偿时，只能依据合同编司法解释第二十四条中的“其他合理方式”口径，适用主观说认定此前用户的消费支出即是合理折价。
采取主观说虽会使折价等同于用户消费，产生“无效行为作有效处理”的效果，但如部分学者所言，自有其合理性。一方面，当事人约定的费用标准并不违反法律强制性规定；另一方面，在直播打赏场景中，即便出现背俗情形，通常用户也有意促成该等行为，无论最终是否实现背俗目的，如通过返还方式对其进行实质救济，都相当于在变相鼓励该等行为；最后，对行为无效负有过错（甚至是主要过错）的一方主动提起无效之诉，从诚实信用原则为出发点进行评价，本身即带有更为显著的恶意，由该方承担行为无效的后果，相对更为合理。
@ 四、结语
背俗类直播退费纠纷的出现，折射出互联网时代私法秩序与传统伦理的复杂交互。背俗无效规则作为对抽象原则及法外道德的引致规范，不应被随意滥用，不能基于朴素的道德判断，随意否定广泛的消费行为效力，否则将严重损害现代商业的交易安全性及交易效率。具体到直播退费场景，在对背俗无效规则进行适用时，需要严格审视行为性质，厘清平台合理获利与背俗行为间的因果联系，并通过不法原因给付及返还义务范围的廓清，保护善意相对方的利益，遏制恶意滥用退款规则的现象。最终，构建兼顾公序良俗与产业发展的责任框架，方能为直播经济的高质量运行提供法治保障。
