国内所谓的并购交易中“业绩对赌“是个非常可笑的机制，证券监管机构竟然能让其大行其道。“业绩对赌”的核心问题在于在并购的时候，交易的支付对价（现金或者上市公司发行的股份）已经支付完毕，而只能在未来业绩承诺不能达标的时候才有权去追所谓的利润补偿，比如用已经发行了的股份进行补偿（上市公司进行回购）。在出卖方已经将上市公司支付的现金或者发行股份质押的情况下，这个利润补偿的安全性其实并不高。如果交易对手发生破产、清算或者被收购的情况下，购买方的“业绩对赌”如何进行保障？
7月1日，A股上市公司东方精工发布公告称，收购的普莱德公司因未能实现原股东所承诺的业绩指标，而原股东未向其履行任何形式的补偿，因此提起仲裁，要求原股东向其支付利润补偿金额共计人民币 2,644,594,600.23 元，普莱德原股东应优先以其持有的东方精工股票进行抵偿（即申请人以人民币 1 元回购），不足部分（含因各种原因导致的最终无法回购的部分），由原股东以现金方式补足。
根据东方精工与普莱德原股东签订的《利润补偿协议》，普莱德原股东承诺，普莱德2016年、2017年、2018年、2019年实现的扣除非经常性损益后净利润（以下简称“扣非后净利润”）分别不低于人民币2.50亿元、3.25亿元、4.23亿元、5.00 亿元。补偿义务人为普莱德原股东，而实际情况则是：普莱德 2018 年度扣非后净利润为亏损约 2.17 亿元，2016 年至2018 年累计实现扣非后净利润约为 3.77 亿元，与普莱德原股东承诺 2016 年至 2018 年累计扣非后净利润金额 9.98 亿元相比较，未达到业绩承诺要求。
这个现实的业绩和真实的业绩差别如此之大，“对赌”承诺看上去根本不靠谱。总的来说，业绩对赌在实务的安排上，也有非常多的问题。下面我们结合earn-out机制在交易实务中出现的问题，来说说“业绩对赌”条款应当考虑的实务问题。
尽管业绩对赌和海外并购交易中的“earn-out”机制完全不同，但业绩对赌在实务中一样会出现Earn-out机制下的问题，这些问题，也是涉及earn-out诉讼纠纷中经常出现的问题。
第一、 无法实现业绩对赌约定的利润是如何确定的？是否遵循了收购方和出让方所事先约定的财务准则或者会计处理方式？在东方精工购买普莱德公司的交易中，普莱德公司部分原股东就提出了问题，这个业绩对赌中财务数据的确定是否和会计处理方式有关系？比如福田汽车就曾经公开公告认为：
（1）东方精工在普莱德2018年专项审计报告出具之前披露普莱德业绩承诺实现报告，存在误导投资者的情形；
（2）立信在未与普莱德管理层就2018年度财务报表数据进行确认，未出具普莱德2018年度专项审计报告的情况下，直接在东方精工合并报 表层面对普莱德2018年度业绩予以确认，严重违反了注册会计师职业准则与道德规范；
（3）福田汽车不认可东方精工确认的业绩补偿金额及商誉减值金额；
（4） 福田汽车认定其与普莱德的交易价格符合市场化原则；
（5）福田汽车将会采取法律等各种手段，保护福田汽车及国有资产利益。”
第二、 无法实现业绩对赌所约定的利润是谁造成的？并购交易完成之后，收购方控制了被收购公司，如何保证被收购方完成出让方所承诺的利润？完不成利润是因为收购方收购后造成的，还是原有出让方造成的？从原有出让方的角度看，我把公司卖给你了，你控制了这公司，但并没有按照我原来的方式去进行运营，因此达不到原有的业绩承诺，这是收购方的原因造成的。
在这种情况下，交易双方可能需要对在并购交易完成之后，收购方应当如何运营被收购的公司进行具体的约定才行，比如投资***多少，研发团队保持，收购方是否应当采用“最大合理努力”程度去保障被收购公司实现承诺的利润？
第三、 出让方是否应当对被收购公司被收购后经营重大事项保留一定的决策或者建议权？因为收购完成之后，被收购公司的运营控制权在收购方手上，如果收购方怠于去实现这个业绩对赌目标（当然，鉴于收购方可能已经在交易交割的时候已经完全支付了对价，这种可能性看起来没那么高，但是在收购方其他业务板块发展非常好，而收购公司指标并不好的情况下，收购方完全有动力去怠于实现该目标，从而收回自己支付的现金或者发行股份），那出让方如何去保证这个“业绩对赌”指标的实现？
第四、 如何保证收购方在业绩对赌指标无法实现的情况下，保证出让方补偿义务的实现？在业绩对赌期间，如果出让方出现破产、清算、被收购等情况，或者像东方精工这样，发行购买普莱德公司支付给出让方的股票已经被全部质押，如何处理业绩对赌承诺指标最终无法实现的追偿？
第五、 业绩对赌的一个根本问题，在于支付的对价（现金或者收购方股份）在交割时已经支付完毕，这和Earn-out机制是核心区别。因此，earn-out对于卖方的问题，现在就变成了业绩对赌中买方的问题。
要解决这个业绩对赌的问题，根本上还是要谨慎使用这个带有缺陷的机制。本来应该是将交易买方在尽职调查、在交易过程中应该解决的估值问题，一股脑儿的推到了交易完成之后，靠一个书面的“业绩承诺”去解决问题，这才是纠纷的根源。
其次在实务中，可能需要对“业绩对赌”进行更加技术性的改造，才能保障“业绩对赌”更为科学的保障交易双方利益、让交易卖方业绩未达到补偿承诺的可实现性。
和Earn-out机制在所有并购交易中仅仅有20%相比，对于卖方更为有利的“业绩对赌”机制的使用，恐怕是要远远超过这一比例的。另外，在交易实务中，earn-out发生争议的几率是非常高的，同样，如果对赌机制不能在技术上进行改造，那么争议的发生更是必然。
全文完。感谢您的耐心阅读。如果觉得好看，请顺手点个"在看"吧~
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主题：海外并购中的“局”与“坑”
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讲师介绍：
先就职于PricewaterhouseCoopers的Assurance和Transaction Services部门工作3年半;后加入Investec Bank Plc的投资银行部门任职经理，在职的3年期间深度参与5起并购交易， 覆盖行业包括旅游服务、直升机租赁、养老院集团、工业切削工具、肉食品加工;于2016年 回国加入海航旅游投资集团战略投资部任职副总经理负责海外并购项目后担任海航旅游创新投资平台投委会副主任，任职期间处理多个交易中遗留问题工作并主导了海航控股以1.38亿美元的价格向美联航出售部分巴西航空公司Azul股权的交易。现就职于博威集团国际投资部高级投资经理负责海外项目的投资工作。参与的交易规模从3,000万欧元到5亿英镑不等。
交流内容：
1、“局”与“坑”
2、卖方的财务准备
3、卖方营造的竞争氛围
4、交易文件中的“坑”
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