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看了山东高院判的一个对赌的案子，很有意思。这个案子提出了一个非常有意思的点：约定对赌以后，如果买方参与了卖方对收购公司的经营管理，而最终约定的业绩目标没有实现约定的情况下，卖方如何承担赔偿责任的问题。
这个案子的大概齐的起因是：A股上市公司新华医疗从几个自然人手里买了家公司，里面常规操作是对赌。结果买的公司没有实现约定的业绩目标，因此新华医疗就起诉到山东高院，要求按照协议的约定，让这几个自然人赔偿3亿多人民币。
但是，这个案子里有个点：就是新华医疗买了这公司之后，参与了被收购公司的经营管理，这成为了山东高院判决中考虑的一个重要的要点。
山东高级人民法院认为，原告实际参与目标公司的经营管理显然并不符合对赌协议的一般做法，也不符合合同法的一般原则。如果九被告不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿即违反权利义务对等原则。本案中原告作为控股股东参与成都英德的经营管理，在成都英德业绩下滑之时还要求九被告按双倍业绩补偿显然违反公平原则，对九被告关于在原告参与成都英德管理后仍按双倍进行业绩补偿显失公平。
山东高级人民法院认为，英德公司业绩下滑是因所处行业市场竞争加剧、相关行业政策调整、公司经营决策调整、管理层发生变动以及管理方式变化等诸多因素造成，归结起来主要即为外部所处市场竞争的变化及内部管理经营的变化而导致英德公司未完成盈利预测。涉案 2016 年业绩补偿和 2017 年业绩补偿，从各方提交的现有证据分析，无法判断市场因素在英德公司业绩下滑中所起到的比重，也无法判断更换不同管理者而对英德公司业绩所产生的后果程度。对于 2016年度、2017 年度的业绩补偿，因市场风险造成业绩下滑，九被告应承担补偿责任；因内部经营管理原因对业绩下滑，双方均负有责任。考虑到英德公司经营管理的具体情况、股权转让的价值以及已免去九被告双倍补偿的处理，酌定九被告应负担一倍业绩补偿的 70%责任。
所以，山东高院只判了新华医疗告的几个自然人赔偿1.3亿多人民币。
我觉得，国内这个对赌，尽管和我们境外常见的盈利支付Earn-out是不同的机制，但Earn-out的实务中的问题也阔以参照一下。
earn-out机制所面临的一个重要问题，就是买方买过去之后其实是由买方进行管理的，但最终是否实现了协议中约定的目标来决定卖方是不是能拿到更多的钱。因此在earn-out机制中，卖方往往要求参与管理。尤其是重大事项的管理，以便能够实现earn-out机制中约定的目标。
同样倒过来说，因为在对赌机制里，卖方是先从买方手里拿走了钱和股票，在未能实现对赌所约定的业绩目标情况下，卖方嗣后要向卖方退钱、退股或者赔偿。因此，你说对赌绝对是不包括买方参与经营管理，可能也是有问题的。在实务中，进行对赌协议撰写的交易实务者还是应当在逻辑上更多的涉及到买方参与经营后，是否影响对赌，已经如何影响来进行更广泛的约定。
当然，和Earn-out机制引发的诉讼众多一样，对赌引发问题多也是必然的，因为这两个机制都是留了后患的交易对价支付机制，要交割之后再去根据买的公司的表现来决定是否多给钱或者是否退钱或补偿，这就是把应当在交易当时解决的估值问题，拖到了后面再去解决。而交割完成之后，所有权已经移转，是否能实现约定的业绩目标，影响因素和变量是非常多的。如果协议中不能对这些因素和变量进行cover的话，那么引发争议是必然的。
看最高院如何判。
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