大家知道，在交易中，MOU经常出现问题和争议。
最近香港法院判了个关于MOU的案子，很有意思。
为了大家方便，先把争议双方签署的MOU放在下面。
(1) Recital (A):
“卖方是「上市公司」现已发行股本的50.46%合法及实益拥有人。”
(2) Recital (B):
“卖方与买方已同意按谅解备忘录的条款商讨出售和购买由卖方直接或间接拥有若干股份。”
(3) Clause 1:
“定义
在本协议中，除非文意另有所指：…
「上市公司」鳄魚恤有限公司是一家于香港注册成立的有限公司，并已在联合交易所香港联合交易所有限公司（「联交所」）主板市场上市（股份代号：122）并与上述（A）項同义；…
「定金」与以下第五项同义；…
「有关日期」与以下第二项同义；…”
(4) Clause 2:
“谈判
买方和卖方将尽最大努力，受限于协议的条款及细则进行谈判，签订具有约束力的出售与购买协议（「正式协议」）。而期限则由载于第5项所述买方支付定金之日起计60天之内（卖方和买方可以在双方达成共识后以书面形式延长限期）（「有关日期」），据此，买方将于无任何产权负担及所连同之附带权利，包括在完成日期或之后作出或支付的股息及分派的情况下，收购卖方所出售的股份（「股份收购」）。”
(5) Clause 3:
“正式协议
正式协议须包含，(i) 由买方和卖方同意的交易的股份数量（「出售股份」）（ii）股份收购代价，（iii）由卖方按买方和卖方同意，提供一般惯常的陈述，保证及承诺（iv）买方担保人作为法定及实益拥有人同意担保买方按此谅解备忘录及正式协议之义务（v）卖方担保人作为法定及实益拥有人同意担保卖方按此谅解备忘录及正式协议之义务。…”
(6) Clause 4:
“尽职调查:
在载于第5条支付定金之日起至有关日期期间内，买方及／或其顾问及代理人对事务，财务事宜及集团业务进行他们认为适当的尽职调查。卖方须尽合理的努力，但須遵守上市规则及适用的监管要求，提供合理的帮助和信息，为买方及／或其顾问及代理的合理要求，提供合理的帮助和信息。”
(7) Clause 5:
“定金：
买方须于签署本谅解备忘录2营业日内存入金额为港币3,000万现金，作为定金（「定金」），到卖方指定帐户（「指定帐户」）。
指定帐户数据如下：
银行：HANG SENG BANK LTD
账戶号码：…
账戶名称：RICH PROMISE LIMITED
银行分行：HEAD OFFICE
SWIFT CODE：HASEHKHH
定金应根据正式协议（如正式协议已订立），由买方从指定帐户支付予卖方，组成部分代价。”
(8) Clause 6:
“机密资料
订约各方确认，谅解备忘录期内及正式协议的谈判过程中，订约各方可能会透露机密资料给对方。本协议双方同意接受并严格保密对方所披露的机密资料，并不会为自己的利益而使用或滥用全部或部分的机密资料，或透露机密资料给任何第三方，除了各自的董事，管理人员，雇员，代表，参与谈判或于对公司有保密责任的其他人士。买方特此进一步向卖方承诺，它只会仅用机密资料于评定和评估集团股份收购的目的，而不作其他用途。买方不会并促使其联系人不会直接或间接地使用机密资料而促使对卖方或本集团的商业优势。所有机密资料应保持为披露方的财产，如披露方要求另一方返还机密资料，另一方应返还机密资料。所有机密资料应保持于披露方，而披露方要求另一方返还机密资料，另一方应归还机密资料。订约各方同意，除需要通过法律或联交所法规或有管辖权的法院的命令或联交所及/或香港证券及期货事务监察委员的请求外，没有另一方事先同意，任何一方不得或不会披露任何有关公告，新闻稿或其他一般公众披露有关本谅解备忘录或条款，或据此拟进行的交易，有关同意不得无理拒絶或延迟。”
(9) Clause 7:
“排外性
在载于第5条支付定金之日起至有关日期期间内，卖方不得直接或间接，对买方以外之任何关于出售待售股份之人士或实体，（i）招揽或发起要约，（ii）发起或继续谈判或讨论，或（iii）进入任何协议或意向声明。”
(10) Clause 8:
“承诺
卖方对买方承诺及契诺，在载于第5条支付定金之日起至有关日期期间内，在载于第5条支付定金之日起至有关日期期间内，卖方作为公司的控股股东，将尽合理努力，并遵守上市规则及适用的监管要求下（i）促使本集团与买方合作和提供买方和／或顾问和代理买方的信息收集期间可能被合理需要的信息，（ii）促使上市公司集团的事务在其日常业务过程中进行。”
(11) Clause 9:
“成本
买方和卖方应就股份收购建议承担自己的费用和成本。”
(12) Clause 12:
“约束力
买方和卖方同意，第4，5，6，7，8，9，12和13是有约束力的义务，对双方强制执行。
各方承认并确认，除第4，5，6，7，8，9，12和13，这份备忘录的目的不是建立法律关系，并不构成买方和卖方之间具有约束力的合同。据此拟进行的讨论，在不损害第4，5，6，7，8，9，11和12之应用和任何一方申索的权利下，可被任何一方终止。”
交易双方产生争议的焦点在于：
双方签署MOU的时候，约定了买方需要向卖方支付3000万港币定金，也也定了说在交易达成并完成的时候，3000万的港币可以用作抵扣交易款项。
但是MOU里面并没有明确的说：如果交易没有谈成，定金是不是应当退还。
因此，双方签了MOU，买方也按照MOU的规定向卖方支付了3000万港币的定金，最后交易没谈成。买方要求卖方退还定金，卖方不同意，说这玩意儿是我给你独家谈判权的对价，你看MOU里面不是有独家谈判权的规定么，这点钱还退什么退？
买方感到一脸懵逼，将卖方起诉到法庭，要求退还定金。
这个中文MOU的管辖法是香港法。
请问：定金是否应当得到退还？
若干背景
1、这个MOU不是律师起草的，是买方找自己的顾问要的一个模板合同改出来的。
2、在MOU谈判过程中，卖方把买方在MOU其中一稿中写明的的“定金可退回”删除了。
3、“定金”按照买方的理解是中国法下的定金概念，如果有违约，定金才不返还。MOU管辖法是香港法。
4、卖方认为如果要返还定金的话，那么这个MOU就没有对价了。上市公司给你提供了尽职调查、保密信息、还有值钱的独家谈判期都是被白玩儿了。3000万港币是卖方承诺这些义务的对价。
5、卖方认为比起自己公司价值20亿港币来说，3000万港币的这种小钱对于买卖双方都是毛毛雨，买卖双方早就默认了协议达不成这个钱是不退的。
本周六，并购交易合约实务训练营将对交易中MOU的实务、难点和要点进行分析，这个案例也会有涉及。
本课程部分课件：
学员讨论、评价。
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