#Dora讲合规之11# 美国商务部在出口管制方面针对华为最终规则解析
BY Leslie法商学院Dora
自2019年5月以来，在美国出口管制（EAR）方面，美国商务部多次对华为下狠手，大家是否已经麻木了呢？历时1年3个月，2020年8月17日，我们终于迎来了美国商务部口中的最终规则（final rule)。
根据姑姑的工作经验，说最终版本的，一般都不是最终版。但美国商务部说这次是最终版，我是服气的，因为称这个版本为“史上最严苛”毫不为过。到底如何严苛？且听姑姑一一解析。
咱们先来看美国商务部下属的工业与安全局（BIS）在出口管制方面针对华为出台的各项法规和政策的历史沿革。
这五次变更，具体涉及哪些内容呢？
这真的是最后一次么？也不好说，也许还要就某些具体问题再进行小的修改。比如，BIS就还没决定怎么处理letter of assurance criterion的问题，说我们还要再想想。
那最终规则与之前的规则相比，到底有哪些变化呢？
首先，这次又新增了38家非美国关联公司到实体清单中，使得华为系公司目前在实体清单中总数达到153家。
而且，美国商务部把这38家公司加入实体清单的理由一如既往地陈词滥调，危害美国国家安全。
从上图我们看出，这次被加入实体清单的企业以华为云和OpenLab为主。一提到云，姑姑就不禁想起美国国务院2020年8月5日宣布开始实施“净网行动”，主要净化源自中国的“运营商”、“App Store”、“App”、“云”和“电缆”。刚过12天，隶属商务部的BIS就把华为云系列的关联公司全部加入了实体清单，这个速度姑姑除了服气还是服气。
此次被加入实体清单的除了云公司，还有华为OpenLab系列的公司。华为OpenLab涉及云计算和大数据下的各个产业转型升级，这次也不能幸免。只能说BIS的手越伸越长，也越来越严苛。
其次，BIS发给华为的临时许可证（TGL）最终废止了。
这个临时许可证中间经过多次延期，虽然美国国内企业和行业协会强烈反对，但BIS下大决心把临时许可证正式废止。
从上图左边一栏我们可以看出，之前的临时许可证许可三种行为。最终规则后，只永久许可了“数据安全研究和漏洞披露”，对“现有网络和设备继续使用”及“个人消费者的电子设备和CPE继续使用”全部废止。对，你没有看错，个人手机也包含在里面。
为什么？我们看看BIS跟评论者的博弈过程。
BIS共收到25份评论意见，其中分为两个战队，一队站BIS这一边，一队站华为这边，评论数量倒是势均力敌。
而BIS当然是伙同BIS战队，把华为战队给灭了。
BIS的上述两个决定还是非常严苛的，即使是牺牲美国部分企业和个人消费者的利益，BIS也在所不惜。这个时候姑姑都忍不住跳出来画外音了。
第三，直接产品规则发生了巨大改变。
我们先来看一下改变之前是什么样子。2020年5月17日之前，适用美国因素含量不超过25%这个原则。只要你的产品里美国因素不超过25%，这个产品就不受EAR管辖。
美国人发现，在把华为及关联公司加入实体清单这一年来，25%这个比例根本就控制不住场面。于是在加入实体清单后一周年“纪念日”的第二天，BIS直接修改了EAR直接产品规则，希望进一步限制华为的业务。
这个规则的改变，姑姑在前面讲过 美国这个出口管制新规，对华为和中国简直是迎面一拳打脸上啊！，在此就不再赘述。
但这个规则实施了3个月，引发了各个利害关系方的质疑和评论。半导体行业是一个很复杂的行业，涉及多个物项和多项技术的交织，没有一家公司能够单独生产和开发一项产品。BIS在第一次新规后，曾尝试出了一个直接产品规则指引，但依然不能够解决新规的适用问题。
于是，就有了这第二次的改变。认真读一下，看能读得下去不？如不，那姑姑试着换一种说法。
也就是说，如果在半导体这个复杂的生产和开发流程中，如果你想将受EAR直接产品规则管控的物项卖给在实体清单中华为系公司，都是要向BIS申请许可的。而且许可原则是推定拒绝。
为什么会出这么严苛的规定呢？我们再来看看BIS跟评论者之间的博弈。
这个时候，姑姑已经可以体会到BIS对自己“杰作”的骄傲之情了。
BIS再次得意。
2011年之前的淘汰技术也不能放过，仍然要审查。
这里再次严苛，把“必要设备”做最大化解释。
不惜牺牲美国国内半导体企业的利益，也要针对华为。这到底是什么仇什么怨？
姑姑又要跳出来说两句了。
第四，对注脚的5项修改。
什么是注脚？这是BIS针对华为的首创。在实体清单企业的名字后面加上注脚，说明对实体清单华为系公司的“独特”许可政策。
对注脚看似不动声色的修改，其实有可能引起半导体行业的大震动。
那么，我们对中国半导体行业有怎样的应对建议呢？
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