校长去年写过一篇文章，叫笑屎了，这家向著名国际律师事务所索赔5亿人民币的中国公司，说的是一家央企下面的二级子公司因为海外投资失败，起诉了外部律所索赔打到最高法院的事儿。现在最高院的二审判决还没出来，大家阔以继续观察。
一家叫天威新能源的公司，向总部在美国的著名律师事务所达维提起索赔，理由是律师在尽调过程中没有提示好合同中的商业风险，所以要求这家律所赔偿5亿人民币，然后还要退律师费4百多万。这个案子昨儿在最高人民法院二审，还现场直播了。我勒个去，真有点意思。
因为达维这家所哥以前也用过，哥没有按捺住自己那颗八卦的小心心，去看了北京市高院的一审判决。看完之后笑屎了。
这家叫天威新能源的公司挺逗的，一开始和一家美国公司签了个供货合同，这美国公司产多晶硅，自己没钱，钱几乎全是从银行借来和未来的买家提前的垫付款，然后用这些钱来建设生产多晶硅的工厂。因为这家美国公司负债率高，建设费用也高，眼看这些给了他家未来买货垫付款的厂家有可能未来收不到货，垫付款也没着落。这家天威新能源心生一计，老子债转股，把你变成哥旗下的公司，然后我来管你，把你管好不就行了么？这就是海外并购中的典型从一个坑跳到另一个坑，甚至给自己挖了一个更大的坑。因此，干了债转股，把这家美国公司控股了，还借了钱给这美国公司，继续干建设。
继续干着干着，发现不妙，所有的窟窿都没法控制，咋整，最后宣布破产了。宣布破产之后，到处找责任者。达维就是他家找上的其中之一，他索赔有啥理由呢？
这些理由老子也笑屎了。
第一， 他说，你达维不是帮我收购美国公司么，这美国公司有一个爱达荷州的建设项目，重要得很，你没有用在爱达荷州有职业资格的律师来提供法律服务。你丫没有选任合格的律师来干我让你干的活。我去，哥还经常审查英国法、美国纽约州法、香港法下管辖的合同的，哥也没有这些地儿的执照啊。你要让律师干这些活儿，只要干熟了的，谁不能审查这合同啊。律师和木工、瓦工、泥工本质上差不多，都是个技术工种，多看，多干就能干了。
第二， 他说，达维这个尽职调查没有做好，有个项目总包合同的合同模式是成本加成模式，这个合同非常重要，这个合同是我收购的重要原因，但是这个合同中的商业安排导致老子成本控制不了。你达维没有给老子指出来合同模式的重大缺陷，所以你要负责，你要赔我。你达维在尽职调查报告中，说收购这个公司的重大合同中没有重大的瑕疵这个说法是错误的，你丫怎么能不给我指出来这个合同的模式有重大问题，我没办法控制成本，然后从承包商手里也捞不回来啥东西呢？
达维在抗辩中一直讲一个事儿，这家天威新能源是兵器集团下面的子公司，之所以告顾问，其实是在审计署审计其后，要进行国企海外投资责任追究下的意图寻找替罪羊的行为。这个事儿我前几年也一直在讲，其实海外投资终身追责制给国企经营管理人员带来了巨大的压力：其实，谁也没法保证海外并购一定挣钱，只要是在做出经营决策的当时，履行了正当程序，也出于商业确信，勤勉尽责的进行了判断，即使最终并购出现了问题，也不应当进行追责。这不是让人保证你干啥都挣钱么？哪有这么好的事儿！
我们经常说，在并购交易后告律师的买方通常被称为“绝望的买方”。你想想，这买方得有多么绝望，才会去告交易律师啊。
其实，从外部顾问的角度看，第一，人家只是给你提供交易服务，没有重大问题，主要指的是看到的情况对交易不会产生重大问题；第二，律师看合同，主要看法律风险上的东西，如果你是干一个行业的买方，你要让律师去给你看合同模式的商业风险，这个对律师来说，虽然不是不行，但是的确有点超纲；第三，尽调这个东西，尤其上市公司的尽调，基本上就在披露的信息中了，没有那么多更多的尽调要做的。
从公司的角度看，我以前一直在讲一个观点：公司内部一定要有懂行的交易团队，你才能去做并购交易。做事儿不能不依靠外部专业顾问，也不能全部依靠专业顾问。就好像这个案例中，你自己的商业决定，商业模式风险都看不清楚，让律师去帮你看清楚？让律师去决定这个交易做不做？你不开玩笑么，大锅。
当然，我觉得这个交易最终失败，其实根本原因不在于尽职调查没发现风险的问题和达维有什么大的责任，最大的问题在于交易项目的代号没有取好。这项目交易代号叫COOL，尼玛也太不吉利了，“凉凉”项目，这个不凉么？
所以，我们说，中国从事海外并购交易的企业，在海外并购的时候，项目代号一定要取好，哪怕你取一个“喜洋洋”“New BEE”（牛逼）或者Tiger、Viagra之类的代号也阔以啊，为啥子要叫凉凉啊？
所以，项目成败有很多个维度，大家在并购之前，来问问哥这样的老司机，给项目取个啥子名字好，是非常之有必要的。
比如说，哥就很迷信，这篇花了不到20分钟写完的文章，我最后一看字数是1844，我又赶紧打了这一段话在后面，把字数干到了1923，然后满意的画上了句号。有时候啊，还不得不说封建迷信保平安！
今天校长要说的是啥呢？这家国企其实并不仅仅起诉了外部律师，还起诉了他的财税顾问 - 毕马威。校长昨儿查裁判文书的时候才发现，这家海外投资受损失的国企死磕了毕马威，竟然要求最高院再审。
和告外部律师一样的理由，天威公司认为“毕马威华振在提供专业服务的过程中，未尽到审慎、勤勉、尽职提供专业服务的义务，还隐瞒不具备编制工程类可行性研究报告资质的情况，存在重大过错，严重侵害了天威公司的合法权益”，因此要索赔5亿人民币并请求退还退还已支付的服务费人民币227万元。
天威公司起诉称：2009年8月21日，天威公司与毕马威华振会计师事务所（以下简称毕马威华振）签订《业务约定书》，委托该事务所就投资美国上市公司“HOKU科技”及其子公司的境外投资项目进行财务尽职调查、价值分析、编制可行性研究报告等工作。2009年9月14日、9月16日、9月26日，该所分别向天威公司出具《HOKU项目-财务及税务尽职调查报告》、《HOKU科技有限公司价值分析备忘录》、《保定天威集团有限公司所属天威新能源控股有限公司投资入股美国HOKU科技有限公司境外投资项目可行性研究报告》。天威公司进行了慎重考虑并最终作出了投资决策，成为目标公司的控股股东。后逐渐发现其所做报告中的分析和结论是脱离实际状况的，严重误导了天威公司的投资决策，且所采用的方法存在重大瑕疵，掩盖了目标公司的实际状况和存在的重大财务风险。自2013年7月起，HOKU科技及其子公司被美国当地法院宣告进入破产程序，尚未建设完工的多晶硅项目被法院裁定以极低的价格拍卖，天威公司总计遭受了5亿多美元的投资损失。毕马威华振在提供专业服务的过程中，未尽到审慎、勤勉、尽职提供专业服务的义务，还隐瞒不具备编制工程类可行性研究报告资质的情况，存在重大过错，严重侵害了天威公司的合法权益。毕马威华振应当承担相应的损害赔偿责任。2014年11月27日，毕马威华振办理工商注销手续，其资产、债权、负债、业务和人员全部由毕马威华振特殊普通合伙整体承接，因此，毕马威华振特殊普通合伙应当依法对毕马威华振对天威公司负有的债务承担清偿责任。请求判令毕马威华振特殊普通合伙赔偿天威公司损失人民币5亿元；退还已支付的服务费人民币227万元；承担本案全部诉讼费用。
毕马威则认为双方在2009年8月21日签订的服务合同中已经达成有效仲裁协议，本案争议应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，请求依法驳回天威公司的起诉。
不过这个有意思的是，这家国企本来和毕马威约定的是走仲裁，不晓得为啥子不愿意去搞仲裁，一定要法院裁定仲裁无效，要走法律争议解决。
有没有人来八卦下这个案子天威新能源和毕马威的后续？后来走仲裁了么？
另外，从外所和客户的角度，提几点注意的问题：
从外所的角度看，有几点：
第一，在达维和天威新能源的聘用协议中，达维和天威新能源并没有约定适用法。笔者估计是达维并没有想过和客户打官司，所以适用法问题就没有写入聘用协议中，因此双方在法庭上开始争论的第一个问题还不是本文中提到的两个重点问题，而是中国法还是美国法适用的问题。因此，对于客户和外部专业顾问来说，在并购交易的服务协议中，还是要约定好管辖法和争议解决方式。这个案子中，哪怕约定了香港法或者新加坡法管辖也是好的。
第二，和中国客户这个案子，争议解决要是国际仲裁，估计中国客户就心存忌惮了。毕竟国际并购交易里的这些事儿，到了国际仲裁庭仲裁员眼里，问题还是很清楚的，包括律师在交易中的服务的内容以及哪些责任应该由外部专业顾问负责。
第三，律所或者其他专业顾问和客户之间的聘用协议中的免责条款问题，未来律所在为客户提供并购交易服务的时候，可能需要加入律所不对交易中、合约中涉及的商业模式发表意见，也不对客户的商业判断负责。可能未来得放进去，以免节外生枝。如果看中对于合同模式、风险判断的客户，那么可能要考虑将这个风险的提示交给财务顾问或者其他合适的专业顾问。
第四，对于外部顾问来说，可能在尽职调查报告中还需要适当地增加一些相关的内容。在这个争议中，达维也就是少说了句话：交易中审查的总包合同中的商业模式，成本加成合同的商业风险请客户自己判断。当然，在这个事情上也不能怪达维，作为买方，专业从事相关行业的，难道应该不比律所更明白这商业模式和合同模式下的风险嚒？
第五，在未来给中国企业并购买家服务的情况下，相关的重大合同涉及哪个州，哪个州的律师可能还得出现一下。当然，天威新能源这个事儿，根本和有没有州的律师资格没关系。这些合同都是通用性质的合同，其实没有那么多特殊的州法下的问题。
第六，并购交易中告自己专业顾问的客户并不多，但也不是没有。尤其买方在买到了失败的项目或者公司损失巨大后，一定会竭尽所能地追责的。我们经常说，在并购交易后告律师的买方通常被称为“绝望的买方”。因为交易律师和客户的聘用协议中，有大量的免责性条款，要追究交易中外部顾问的责任是非常不容易的。所以你想想，这买方得有多么绝望，才会去告交易律师啊。因此，从公司的角度看，笔者以前一直在讲一个观点：公司内部一定要有懂行的交易团队，才能去做并购交易。做事儿不能不依靠外部专业顾问，也不能全部依靠专业顾问。
第七，上市公司收购，原则上是没有交割后索赔的，但这个交易不是100%的收购，理论上可以要求投的公司提供indemnity，但最终这项目彻底黄了，有没有indemnity没啥区别，达维在这上面也不应该被责怪。
第八，并购交易有风险，交易双方当谨慎。外部专业顾问也要谨慎，尤其是碰到根本不熟悉并购交易的客户，要当心把所有的锅都甩给你。所以聘用合同还得小心谨慎，客户和外部顾问都应当多花一些时间在协议上面，以免未来出现问题。
第九，中国买方还是要考虑交易风险多元承担，比如交易过程中应当考虑的保险问题。笔者在本专栏十月份发表的《海外并购交易，一开始关注的问题变了！》就提到了中国企业应当关注在交易初期就考虑的交易保险问题。
第十，关于国有企业海外并购交易终身追责制的问题。这个事儿笔者前几年也一直在讲，其实海外投资终身追责制给国企经营管理人员带来了巨大的压力：因为谁也没法保证海外并购一定挣钱，只要是在做出经营决策的当时，履行了正当程序，也出于商业确信，勤勉尽责地进行了判断，即使最终并购出现了问题，也不应当进行追责。 就好像这个案例中，天威新能源自己的商业决定，商业模式风险都看不清楚，要让达维去帮你看清楚？让达维去决定这个交易做不做？这其实是很难做得到的。
对于所有走出去海外并购的中国公司来说，这个案例有几点也需要牢记：
第一，专业顾问只是给你提供交易尽职调查服务，看交易中有没有重大问题，主要指的是尽职调查中看到的情况对交易不会产生重大问题，而不是看目标公司签署的合同有没有商业风险；
第二，外部律师看合同，主要看法律风险上的东西，如果你是干一个行业的买方，你要让律师去给你看合同模式的商业风险，这个对律师来说，虽然不是不行，但是的确有点超纲。因此，不要期望把对于行业风险、商业风险、商业模式风险的控制放在外部律师身上；
第三，尽职调查这个东西，尤其对上市公司的尽调，基本上就在上市公司披露的信息中了，上市公司收购完成之后，通常是没有交割后的索赔的，因此对于所有的买方来说，“买者当心”是需要注意的。另外，采取多种方式来控制风险，也是应当在交易之初就进行考虑的。
当然，写好和外部顾问的聘用协议，也很重要。
来法商学院学习，控制好国际投资经营风险！www.leslie-ma.com
周四晚，为大家带来海关那些事儿的直播。
海关出身的张建华律师在Leslie法商学院开设海关相关的课程。为了让大家了解海关业务，本次直播先从大家最想知道的海关入门知识入手，跟大家聊聊与我们日常生活息息相关的海关那些事儿。
本次直播，你将听到：
1、从国外购物回来，经过机场海关的时候，你是不是也惴惴不安呢？从国外买回来的好物到底要不要向海关交税？要交多少税？
2、海淘或者代购买的东西，在什么情况下会被海关扣下？如果被扣，要怎么处理？
3、海关的执法是统一的吗？乘坐哪个时段的国际航班被抽检的概率最小？北京机场海关和上海机场海关执行政策一样吗？哪个比较严？
4、海关除了查从国外归来的游客，还做哪些事儿？
5、张律师亲身经历过的那些案例。
6、海关业务跟跨境并购有关系吗？
7、校长随时可能发起的灵魂拷问。8、在线参加学员天马行空的问题。
点击“阅读原文”👇，加入法商学院！