跨境审计监管合作之中美博弈

联合能源集团总法律顾问兼副总裁 张伟华

国浩律师（北京）事务所合伙人 胡静

近期，关于中概股发行人被美国证券交易委员会（以下简称“SEC”）列入摘牌名单的新闻不断传出。截止2022年5月27日，根据SEC官网 [1] 发布的信息，有40家在美上市的中概股进入预摘牌名单，128家在美上市的中概股进入确定摘牌名单，合计168家。进入预摘牌名单的发行人在15个工作日内可以向SEC递交书面材料请求从名单中移除，否则将从预摘牌名单进入确定摘牌名单。进入摘牌名单的168家中概股均来源于美国上市公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，以下简称“PCAOB”）公布的无法检查审计底稿的发行人名单。根据PCAOB官方网站 [2] 发布的信息，自2017年1月1日至2022年5月27日，共有365家发行人的1205份审计报告的审计底稿无法检查，全部来自于中国大陆和香港地区。这意味着，中美之间如果无法就检查跨境审计达成合作协议，剩余的197家中概股也即将进入摘牌名单。

中美相关监管机构之间正在就跨境审计合作进行积极的谈判，本文将从分析PCAOB与其它国家达成的协议条款入手，预判中美双方可能的谈判重点，并分析中国与美国谈判的可能博弈空间与弹性。

根据PCAOB官网 [3] 公布的信息，美国共与25个国家和地区签订了合作协议，除了4个国家没有公开，21个国家和地区的协议全部在网站上公开。最早的合作协议与澳大利亚达成，签订于2007年；最晚的合作协议与比利时达成，签订于2021年4月。逐一分析了21个协议后，笔者发现协议达成的越早，则协议条款越简单；但大部分条款都存在共性，越晚达成的协议对共性条款的细节约定的越详细。

合作协议主要包括如下内容：

1、强调对等性，合作协议是为了保护签约两国资本市场上投资者的利益。PCAOB与各国达成的协议中均明确约定，本协议签订的目的是为了寻求审计报告的真实性和可靠性，从而在各自资本市场上保护投资者的利益，提高审计流程的公信力和投资者的信心。

2、强调遵循签约双方的国内法。合作机制均应遵循签约方的国内法律法规，基于签约双方的重要利益和各自合理可用的资源履行协议。因此，双方应定期评估合作协议中约定的合作方式是否还遵循国内法。同时，签约双方不能超越本国法的授权，在合作协议上创造出任何超越各自国内法的约束性法律义务。合作协议不禁止各方根据国内法对审计师做出不同的处罚决定。对于PCAOB而言，如果被检查国不配合提供材料，PCAOB可以根据国内法律法规做出处罚决定。

在合作范围上，21个合作协议绝大部分同意一方协助另一方进行检查或调查，协助遵循两个范围，即：1）在被请求时协助获得信息；和/或 2）代表另一方审阅会计师事务所的审计文件和其它文件、访谈审计师、检查会计师事务所的内控系统和/或进行其它审计测试、监督和质量控制程序。在PCAOB跟法国续签的协议中，允许PCAOB对法国的审计师进行质证。其它国家的合作范围中均不包括对审计师的质证。

在绝大部分协议中，一方不能要求另一方去获取根据国内法其无权获得的信息，且合作范围可以根据每一个检查和调查的具体情况进行调整。

另外，合作双方可以建立有效或定期的交流机制，就双方的调查程序和合作协议中涉及的事项交换观点和分享意见。

在对审计师的检查和调查中，一方可以请求另一方提供信息。一般而言，信息请求方应向被请求方指定的联系人发送书面（含电子邮件）申请。信息请求方应在书面文件中说明：（1）请求获得的信息；（2）信息使用的目的；（3）为何需要这一信息并提供无法获得该信息可能违反的规定（如适用）；（4）需要信息的日期；（5）根据信息请求方最大知晓的范围，信息获得后可能要转交的机构。

信息转交的方式，一般而言，如果外国监管机构发起对美国审计师的调查，PCAOB允许合作的监管机构直接向美国审计师索要材料而无需通过PCAOB转交；当PCAOB发起检查或调查时，绝大多数合作协议要求信息必须通过本国合作机构转交，不得由外国审计师直接向PCAOB提交材料。PCAOB之所以做出此类让步，笔者猜测应该是赴美国上市企业的数量远远大于美国企业在全球其它资本市场上市的数量。

每一个请求信息的申请，被请求方都有权根据合作协议和国内法逐个评估，以决定是否能够提交请求的信息。如果信息被请求方决定不提供或者截留信息，应告知信息请求方原因。

拒绝提供信息的原因一般包括：（1）违反合作协议；（2）违反被请求方的法律法规；（3）违反被请求方国家的公共利益；（4）信息会影响被请求方国家的主权、安全或公共秩序；（5）信息会侵害被审计主体的商业利益，包括IP产权；（6）针对同一人的同一事项在被请求方的监管机构已经进入司法程序；（7）针对同一人同一事项的处罚已经开始；（8）针对同一人同一事项的最终裁决已经通过；（9）完成请求会导致被需求方过重的负担，比如成本和人员负担。在上述拒绝原因中，（1）-（5）和（9）比较常见。

当信息被请求方拒绝提供信息，双方应协商是否有替代性方案。如果被请求方最终拒绝提供信息，信息请求方有权根据其国内法做出对信息被请求方审计师不利的处罚。大多数协议还约定，信息提供方有权根据相关的法律法规请求信息接收方退还信息。

双方根据国内法可以开展联合检查，一方也有权随时停止联合检查。针对每一个联合检查，被检查国的一方决定是否主导本次检查，主要包括与会计师事务所联系、组织调查的行程安排、从会计师事务所处收集所有的审计文件，再转交给另一方。

在联合检查开始前，双方应就检查内容达成一致，包括检查程序、检查涉及的公司和工作地点。申请检查的一方应详细说明检查目的、时间和检查范围。双方各自负责自己的检查结果，但在检查过程中双方应相互交流各自的检查发现和结论。各方应知会另外一方他们对被检查会计师事务所的检查结论。检查方有权把检查中收集的材料带回本国存档。被检查方有权在提供这些材料前确认这些文件。

信息请求方需要建立一套完善的机制保护其收到的非公开信息，并告知信息被请求方。大多数合作协议中会明确约定各方收集的信息根据其国内法可以提供给哪些部门。且协议会明确约定信息请求方收集到的信息不得用于跟合作协议无关的用途，如果需要使用，则应提前获得信息被请求方的书面同意。

绝大多数合作协议中会约定，各方可以就检查结果发布检查报告，包括检查的会计师事务所和检查结果，但是不能披露检查涉及的公司名字。各方也可以公开对会计师事务所的处罚措施，但一方在公布之前，应在合理的时间内提前通知另外一方。

如请求提交的信息涉及个人信息，则大多数欧盟国家会另行跟PCAOB签署数据保护协议。目前，PCAOB已经与12个欧盟国家签订了数据保护协议。

在协议的有效期上，一部分国家选择自签署之日起一年有效、一部分国家选择不约定期限，还有一部分国家选择约定三年或更长的时间。

但绝大多数协议会约定，如果法律法规发生变更，双方应协商并修改协议。同时，双方都有权随时终止合作协议。即使协议终止，协议中约定的各方的保密义务条款依然有效。

从上述协议的执行情况来看，根据SEC国际事务负责人YJ Ficher于2022年5月4日的发言 [4]，PCAOB与全球超过50个国家开展合作，检查这些国家在美国上市企业的审计底稿。根据PCAOB网站 [5] 公布的信息，自2005年至2022年5月27日，PCAOB共发布对会计师事务所和审计师的处罚决定372个，涉及25个国家。其中美国占277个、巴西占18个、香港占11个、墨西哥占9个、印度、土耳其和韩国分别占6个，中国占3个，其它国家均在5个以下。

根据PCAOB和中国证监会的网站，两国监管机构在2013年5月曾签署执法合作备忘录，正式开展中美审计跨境执法合作。该备忘录对于中国向PCAOB提供审计底稿进行了原则规定，但提出需要受限于中国关于国家安全等方面的法律限制。中方一直认为向美方提供审计底稿没有原则性的障碍，但需要对合作的具体形式进行细化和符合中国法律的安排，而PCAOB一直对外宣称无法完成对中概股的检查。在中美双方持续对此问题进行讨论的过程中，美国总统特朗普于2020年12月18日，正式签署《外国公司问责法案》（以下简称“HFCAA”），主要修改《萨班斯-奥克斯利法案》104部分：对注册会计师事务所的检查。虽然HFCAA声称针对在美国上市的所有外国公司，但从摘牌名单上来看主要针对中概股。

根据PCAOB于2021年12月16日公布的编号为No. 104-HFCAA-2021-001的《HFCAA决定报告》[6]，PCAOB认为中美之间就中概股审计底稿的检查和调查存在下面三个问题：

（1）检查方式的问题。PCAOB不能自由选择希望检查的公司和检查范围。PCAOB认为，根据美国国内法的要求，PCAOB应该有权选择被检查的公司；且根据PCAOB在全球范围内与外国监管机构的谈判来看，没有合作协议对自由选择检查公司进行限制。但中国监管机构不希望PCAOB检查国有企业和大型互联网公司的审计底稿。

（2）检查内容的问题。PCAOB无法及时获得和使用与检查有关的信息。PCAOB认为，合作协议的缺失让PCAOB无法及时获得和使用与检查有关的信息。PCAOB提及，在对中概股的第一次检查中，中国监管机构以国家安全和敏感信息为由留置了一些文件，让PCAOB无法完成全面检查。

（3）合作协议缺失的问题。PCAOB认为，由于中美之间没有达成合作协议，所以对七家中国大陆地区会计师事务所和八家香港地区的会计师事务所的常规检查已经逾期，无法完成。由于常规检查无法完成，中国监管机构也不允许PCAOB对外披露对这些会计师事务所的检查报告。

根据以上问题，PCAOB认为，在中美之间没有一个能允许PCAOB对中概股开展检查和调查的合作协议，没有中国监管机构对合作协议的全面履行，PCAOB无法全面完成工作。

在中美两国监管机构紧锣密鼓谈判之际，2022年5月24日，SEC国际事务负责人YJ Fischer在《解决中国大陆和香港地区审计缺乏透明性问题》的发言中表示，虽然中美之间的谈判已经取得实质性进展，但与中国达成协议仍存在四个问题。

（1）在PCAOB处注册的会计师事务所必须要向PCAOB提供审计底稿，任何认为审计底稿包含危害国家安全的信息所以不能提供的理由都是值得怀疑的。

（2）尽管中美之间谈判取得富有成果的进展，但重要问题仍存在，且所剩时间不多。

（3）即使中美双方在不远的将来达成协议，但能否顺利执行依然需要关注。

（4）如果发行人或中国政府希望，他们可以让“太敏感”的公司自愿退市，留下可以全面遵循PCAOB检查的公司。

虽然以上发言仅代表Fischer女士本人观点，但也侧面反映出SEC对目前中美谈判是否能够在合理的时间内达成尚存疑虑。

从中国监管机构的态度来看，中国证监会“一贯坚持企业境外上市活动应当遵守上市地和经营地的法律法规和监管规则，要求上市公司切实保护投资者，尤其是中小投资者的合法权益。”[8] 滴滴于2022年4月16日发布退市公告，中国证监会表示：“滴滴自主退市这一特定个案，与其他在美上市中概股无关，与目前正在进行的中美审计监管合作磋商无关，不影响双方合作进程。”[9]

2020年6月4日，特朗普发布《保护美国投资者免于中国公司带来的重大风险备忘录》。该备忘录指示总统金融市场工作小组（PWG）验证在PCAOB登记的会计师事务所无法遵守美国证券法相关规定对中国公司的工作底稿无法披露而给美国资本市场上投资者带来的风险，并要求PWG提交报告，提议具体的措施。2020年7月24日，PWG出具《保护美国投资者免于中国公司带来的重大风险的报告》[10]，该报告的第26页-31页披露了中国证监会于2020年4月3日向SEC发出的《联合检查建议书》。在建议书中，中国证监会表示理解美方的三个核心关切点，并参考了PCAOB与欧洲国家签署的合作协议，提议如下：

（1）关于PCAOB有能力开展检查和调查。中国证监会提议联合检查可以解决这一问题，并表示签订合作协议后，双方可以开展对会计师事务所的常规检查。针对执行层面的分歧，双方的争议点在于PCAOB如何将从中国证监会获得的非公开信息转交给SEC。如果PCAOB能够建立一个透明的转交程序，双方则可以达成协议。

（2）关于PCAOB能够选择检查的公司和调查潜在的违法行为。中国证监会表示对PCAOB自由选择检查的公司没有异议，而且也参考了PCAOB和法国及德国达成的合作协议，建议双方在开展联合检查前就检查的公司和检查范围先达成一个双方都同意的工作计划。这一建议并不阻止PCAOB自由选择检查的公司。

（3）关于PCAOB可以访谈会计师事务所人员、获得审计底稿和其它相关的信息或文件。针对访谈会计师事务所人员，中国证监会提议PCAOB访谈信息被要求方提议的人员。针对获得审计工作底稿，中国证监会同意在获得中国监管预先同意后，会计师事务所可以直接将材料提交给PCAOB。至于其它相关的信息或文件，中国证监会希望PCAOB能在未来的讨论中具体列明是哪些信息。

中国证监会在双方谈判过程中，一直都欢迎与PCAOB在美国或者中国进行面对面的交流，即使是在疫情期间，也对美方表达了通过视频会议的方式进一步讨论的提议。

将PCAOB与另外21国签订的《合作协议》主要条款与中方提议的《联合检查建议书》进行比对，我们不难发现绝大部分条款遵循了PCAOB与其它国家达成合作协议的国际惯例。从中方提议的建议书来看，这跟美国一直对外宣称的中国设置重重障碍，阻挠PCAOB完成审查工作是完全不同的。

虽然中国证监会的提议遵循了国际惯例，但SEC仍对如下方面持强势态度。

（1）SEC认为审计底稿中不包含国家秘密，不得以“国家安全”为理由扣留部分材料

笔者分析了两家四大会计师事务所给审计客户的审计清单模版。这些审计清单获取信息基本是一样的，主要包括公司基本信息（含公司证照、资质、股东会和董事会决议等），内控、货币资金、应收账款、预付款、存货、固定资产、无形资产、长期应收账款、应付员工薪酬、应交税费、长期应付款、营业收入、三项费用、政府补贴、关联方等信息。在这些信息里，笔者个人观点认为，可能会涉及国家安全的敏感信息包括政府补贴和某些敏感客户信息。

对于中国证监会而言，如何确保可能涉及国家安全的敏感信息不泄露是需要解决的问题之一。

（2）如果合作协议顺利签署，SEC仍关注合作协议能否顺利执行

从对外披露的21份合作协议来看，每次检查的范围需要双方具体协商；信息请求方希望获得的材料需由信息被请求方审核，且可以国家安全、公共利益等理由拒绝提供；双方可随时终止协议等。这些都是保证一方为了保护更重要的利益，从合作协议中随时离开的条款。这也是美方担心合作协议即使签署也无法顺利执行的原因。

对于中国证监会而言，如果PCAOB在检查中要收集的材料涉及国家秘密，且属于中国其它部委管辖，则与其它部委协调确实存在困难，需要协调机制来保障。绝大部分合作协议中有一个条款约定，如果被请求的信息在本国另外一个政府部门，则信息请求方应考虑信息被请求方是否能够取得这一信息，包括法律是否允许其取得该信息。如果中美之间的合作协议也有这样的条款，但按照SEC现在的强势态度，也有可能认定中国证监会不配合。

为了加强中美跨境审计监管合作和对上市公司的监管，一方面能够让PCAOB对中概股的审计底稿检查顺利推进，另一方面也能保护中国的国家安全和公共利益，中国对监管合作所涉及的本国法律法规层面进行了三个层面的顶层设计。

2021年12月24日，中国证监会官网 [11] 上发布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（征求意见稿）》。根据《中华人民共和国证券法》，中国证监会会同国务院有关部门组织起草了该管理规定。

这一管理规定跟PCAOB检查中概股审计工作底稿相关的规定有两个。

其一，将直接和间接境外上市（VIE架构）纳入备案管理范围，明确境内企业境外发行上市应当履行备案程序，对于法律法规明确禁止上市融资、危害国家安全、存在重大权属纠纷、存在违法犯罪行为等四类情形，明确不得赴境外市。除这四类情形外，不额外设置门槛和条件，支持依法合规的境内企业利用境外资本市场融资发展。备案制度从源头控制了可能“危害国家安全”的境内企业赴国外上市，从而维护中国的国家安全。

其二，在与PCAOB合作检查或调查方面，该规定共有三个层面的规定。第一，该管理办法第十七条授权国务院证券监督管理机构、国务院有关主管部门对境外发行上市的境内企业以及中介机构进行监督检查或调查。由此，中国证监会获得了管辖权。第二，该管理办法第十六条要求境内企业境外发行上市的，应建立健全的保密制度，不得泄露国家秘密，不得损害国家安全和公共利益。此外，还特意提及要保护个人信息和重要数据的出境安全。第三，该管理办法第十九条规定，境外证券监督管理机构对境内企业进行调查取证的，可以向中国证监会提出协查请求，中国证监会可以依法提供必要协助。境内单位和个人如果向境外证券监督管理机构的调查取证提交相关文件和资料，应该向中国证监会报告，经过同意后方可提供。这三个层面层层递进，既授权了中国证监会可以协助PCAOB的检查或调查，又规范了发行人的保密制度，控制了国家秘密流出的风险，还限制发行人向PCAOB直接提交材料。这三个层次的规定，是符合国际惯例的，也从制度上确定了PCAOB对中概股审计底稿检查的流程。

2022年4月2日，中国证监会官网 [12] 发布《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》。根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国档案法》和《中华人民共和国会计法》等法律法规，中国证监会会同财政部、国家保密局、国家档案局对《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》(证监会公告〔2009〕29号)进行修订，修订后名称暂定为《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》。

这一规定主要有如下三个方面的修改：

其一，将适用范围扩大境外间接上市企业，也就是我们理解的通过VIE架构赴境外上市企业。

其二，结合跨境审计监管合作的国际惯例，删除原来规定中关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述。新规结合《证券法》第一百七十七条的规定，明确境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助，为安全高效开展包括联合检查在内的跨境监管合作提供制度保障。

其三，增加程序性要求，明确企业保密责任。该规定要求企业在境外上市过程中向证券公司、会计师事务所等中介机构和境外监管机构提供材料，应遵守保密相关法律法规。这一规定，也从源头上控制了涉及国家秘密的敏感信息流出。

2022年1月4日，中央网信办在官网 [13] 上发布由13个部委共同同意的《网络安全审查办法》，自2022年2月15日正式生效。

该管理办法第七条规定，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。针对国外上市，网络安全审查主要关注“上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险，以及网络信息安全风险。”

针对国外上市的企业尤其是涉及数据的互联网企业而言，“100万用户个人信息”这一标准较容易满足。网络安全审查也从国家安全的维度上控制了可能会对国家安全造成损害的企业赴国外上市。

从上述三个制度的顶层设计来看，中方已经从国内制度设计上满足了中美双方跨境审计监督合作的可能性，尤其是在双方关切的涉及“国家安全”的层面和合作协议后续是否能顺利执行的层面，都有了相对完善的制度设计。

总的来说，从中美两国共同利益、监管机构谈判中的立场以及中国出台的顶层监管制度三个方面看，笔者对中美两国监管机构就跨境审计监督合作达成协议持谨慎的乐观态度。

参考文献