作者：初明峰、刘晓勇、刘磊
来源：金融审判研究院
银行接受不动产抵押，是否有义务对抵押物的现状进行实地踏查？如果设立抵押不动产上存在在先权利或“名实不符”的情况，银行未进行实地踏查发现，能否否定其抵押权效力？实务中存在争议，笔者曾梳理过最高院一则判例与本文持相反观点，《最高院：银行设立抵押时未审慎调查抵押房产权属，可否定其抵押权》，笔者分析案例时持保留意见，笔者赞同本文援引判例观点，详见实务分析。
《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽调义务的相关规定，系银行系统内部从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理规范，并不因此导致抵押合同无效，也不必然影响抵押权登记的效力。银行在办理抵押业务时未对抵押财产进行实地踏查，仅依据不动产登记状态判断归属，抵押权有效。
1. 2013年6月8日，伍州与思凯房地产公司处购买一套商品房，同年11月26日办理入住，但未进行预售、出售备案登记，产权人仍为思凯房地产公司。
2. 2015年10月12日，思凯房地产公司将其名下房屋抵押向恒丰银行为莱茵威尔公司提供担保，其中包括伍州所购房屋。
3. 因莱茵威尔公司未按期还款，恒丰银行申请保全，伍州提出异议。伍州主张恒丰银行应该知晓该房屋被出售，有义务在办理抵押时现场勘查房屋。
四川高院：案涉房屋抵押时，其所有权仍登记在抵押人思凯房地产公司名下，权属清晰，不存在无权处分案涉房屋的情况；且伍州与思凯房地产公司作为买卖双方并未办理购房合同网签备案亦或产权转移登记等手续，其上并无任何表征案涉房屋无法办理抵押登记的相关状态，恒丰银行在办理抵押登记时并无过错。同时，《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽调义务的相关规定，系银行系统内部从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理规范，并不因此导致抵押合同无效，也不必然影响抵押权登记的效力。因此，恒丰银行上诉提出涉案房屋抵押权系依法设立，其并无过错的上诉理由与查明事实一致，应予支持。
最高院：据原审查明事实，案涉房屋抵押时，登记的所有权人系思凯房地产公司，无预售、出售备案登记。恒丰银行与思凯房地产公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》载明的抵押物包括案涉房屋，且双方就案涉房屋在法定登记机关办理了抵押登记，恒丰银行获取了相应的他项权利证书。伍州关于恒丰银行因在案涉房屋的抵押问题存在过失从而不享有合法抵押权的再审申请理由不能成立，本院依法不予支持。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第二百一十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
银行在办理抵押时应当对抵押物进行充分调查是银行业的普遍要求。有鉴于此，在认定银行是否具有善意，且尽到审慎义务时，常有观点认为银行在办理抵押时未进行实地踏查存在过错，进而否定银行的抵押权。本案例认为：根据我国当前采取的不动产登记生效主义，银行在办理抵押业务时依据不动产登记中心所体现的权属状态进行办理抵押业务，已经尽到了审慎义务，可以认定为善意。至于贷款通则或银行内部关于办理抵押的业务要求不具备否定其抵押权的效力，属其内部规范。笔者赞同本判例观点，笔者认为除非其他权益人有证据证明银行明知抵押物归属存在“名实不符”情形却接受抵押的情形外，仅凭银行存在未按行业内部要求操作不足以否定银行所设立的抵押权。
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