大数跨境
0
0

董事会秘书竞业禁止与竞业限制的理解适用与判例研究

董事会秘书竞业禁止与竞业限制的理解适用与判例研究 贸易金融联盟
2022-10-04
0

作者:杜长明|律师

来源:汇商金律


董秘

竞业禁止

竞业限制

目    录

一、董事会秘书

二、竞业禁止

三、竞业限制

四、竞业禁止与竞业限制的区别

竞业禁止与竞业限制是二个经常容易混淆的词,并且适用不同的情况,系二种不同的制度。

一、董事会秘书

1.董事会秘书
1.1董事会秘书是高管
《公司法》第216条规定,上市公司董事会秘书是高级管理人员。
1.2哪些公司要设董事会秘书
《公司法》第123条规定,上市公司设董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等事宜。
除上市公司外,《证券公司监督管理条例》(2014)规定,证券公司应设董事会秘书。
《非上市公众公司信息披露管理办法》(2021)规定,创新层挂牌公司应设董事会秘书。

二、竞业禁止

竞业禁止系《公司法》中的制度。
1竞业禁止的对象与期间
为在职的董事与高管,所谓的在职指侵权行为发生在在职期间。
本人认为也包括了侵权行为发生在在职期间且延续到离职以后的某个时间段。但法院并不这么认为。北京海淀法院在(2020)京0108民初46995号判决中认为:根据爱婴中心2018年第二次临时股东会作出的决议,徐磊自2018年9月5日起不再担任爱婴中心的销售总监,因此,宜认定相关损失数额的确定截至该日为止。
2.禁止的内容
未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; 
2.1上面法条的规定中,商业机会与经营同类业务系二个并列的词。或为侵犯商业机会,或为经营同类业务,或为即侵犯商业机会又经营同类业务。
深圳坪山区法院在(2020)粤0310民初7358号判决中认为:董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务,包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动,包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。
2.2商业机会并不等同于商业秘密
很多商业机会是公开的,而商业秘密是采取了保密措施的不为公众所获悉的秘密。
北京海淀法院在(2021)京0108民初37900号案中认为:赛诺公司主张陈福正为吉星公司或他人谋取属于赛诺公司的商业机会、为吉星公司经营同类业务、擅自披露公司秘密或有其他违反对公司忠实义务的行为,均举证不足。故由商业机会同商业秘密是二个并列的词语,显然商业机会并不等同于商业秘密;但商业机会有时是商业秘密,有时不是商业秘密,反之亦然。
2.3商业机会的判定标准
北京海淀法院在(2020)京0108民初46995号判决中认为:
判断董事、高管人员获得的商业机会是否构成公司的商业机会,应当同时考虑以下因素:
一是公司商业机会是否是董事、高管人员在执行公司职务过程中获得;
二是公司商业机会是否是与公司经营活动密切相关的商业机会;
三是公司商业机会是否是董事、高管人员有义务向公司披露的。
3.违反的后果:所得收入归公司所有。
这里的收入指利润,《公司法》法条对此处的表述存在用语上的错误。

三、竞业限制

竞业限制是《劳动合同法》中的制度。

《劳动合同法》

第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

  第二十四条 【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

  在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

竞业限制是一种约定性的义务,不约定,则不适用;系员工离职后的义务,员在在职时,不适用该制度。
适用竞业限制的人员有二类:
高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人。需要强调的一点是,适用竞业限制的人员都负有保密义务,否则无须约定竞业限制条款。
竞业限制条款成立的必备条件为:
  • 负有保密义务的劳动者
  • 签订有竞业限制条款
  • 竞业限制期内由用人单位给予经济补偿。
  • 竞业限制期不超过二年。
  • 违约事项符合竞业限制的范围、地区、期限。
  • 与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
以上六条,缺一不可,否则不成立竞业限制。大多数不成立是因为用人单位未给经济补偿。但是需要特别强调的一点是,不构成民事上的竞业限制违约,但并不代表也不构成侵犯商业秘密罪。即:用人单位不支付经济补偿金,董秘(员工)不承担竞业禁止的违约责任,但有可能会构成侵犯商业秘密罪。

四、竞业禁止与竞业限制的区别

项目
竞业禁止
竞业限制
适用法律
《公司法》
《劳动合同法》
法律关系
侵权
违约、侵权
适用人员
在职董事、高管
负有保密义务的劳动者
发生时间
在职期间
离职后二年内
是否需要补偿金
不需要
需要
主要内容
 未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
是否侵犯商业秘密
可能侵犯、也可能不侵犯
可能侵犯,也可能不侵犯
后果
所得利润归原所任职公司
支付违约金给用人单位

长期坚持提供干货不易,如文章引起大家共鸣、对大家有帮助,请大家点赞并转发,以支持我们提供更多干货,谢谢。

专注十年,持续打造全面有价值的贸易金融知识库

商务合作\内容撰写\软文推广:18501955840(备注合作事由或电联)
需求发布\业务对接\投融资需求:18600329996(电话联系)

【声明】内容源于网络
0
0
贸易金融联盟
各类跨境出海行业相关资讯
内容 13876
粉丝 0
贸易金融联盟 各类跨境出海行业相关资讯
总阅读29.4k
粉丝0
内容13.9k