作者：陆成荫
一般来说，如果保函约定适用URDG758或ISP98，那么这份保函的转让将遵循对应惯例的规则。在URDG758和ISP98中，两者都规定了只有注明“TRANSFERABLE”的保函方可转让，并且受益人的转让申请需要征得担保人的同意。因为受让人的信用资格存在不确定性，保函转让给担保人和指示方不熟悉的受让人是存在风险的，因此这种规定实际上是保护了担保人的利益。但在实际业务操作中，一份保函文本的拟定往往是指示方（申请人）和保函受益人博弈的结果，担保人按指示方（申请人）指示行事，保函中额外拟定的转让条款有意无意地排除和改变了惯例中的规定，使得保函是否可转让、如何被转让变得扑朔迷离。（比如有些保函条款约定保函转让不需经担保人同意）。
比较典型的一项争议是保函文本中使用ASSIGNABLE来代替TRANSFERABLE的表述。ISP98对ASSIGNABLE这个术语的界定是“没有单一的公认含义”，“应不予理会，除非在文本中提供它的意思”。URDG758中没有相关解释，但在之后出版的ISDGP在第208条款项让渡的解释下列出了实务中TRANSFER（转让）和ASSIGNMENT（让渡）交替使用的情况，“建议保函阐明转让或让渡是否指转让受益人在保函项下的索赔权，即提交索赔的权利，或者仅仅是在保函中指明的受益人提交相符索赔后，让渡收取款项的权利”。各种惯例都没有对ASSIGNABLE是否同样能代表可转让予以明确否认，这就产生了争议的空间。一般默认的情况是：只有在保函明确是ASSIGNMENT OF PROCEEDS的情况下，可以认为仅涉及款项让渡，保函不可转让；如果保函提及的ASSIGNABLE事项中包含了受益人在保函下的权利（RIGHTS），那么这份保函是可转让的。
有些转让条款的措辞是否会造成部分权利可转让而另一部分权利不可转让的情况呢？一个重要但是比较难以界定的点是如果我们说一份保函是可转让的，那么可以被转让的受益人权利包括哪些？是指广义上的所有受益人在保函下享有的权利，还是仅仅指索赔权？下面笔者将分情况来讨论。
认为保函转让泛指所有受益人权利的人的观点是：URDG758本身未对转让范围进行限定，且URDG758还在第33条b款还提到是需要按担保人明确同意的范围和方式进行转让。既然URDG758已经明确了保函/备用证是应当全部金额整体转让的，那么这里的范围和方式指的应当就是受益人在保函下的各项权利。从这个角度来说，部分权利转让是可以通过拟定保函条款来实现的。事实上笔者认为惯例中单独说明的款项让渡其实也是受益人权利转让的一部分，是对受益人获得担保人赔付的款项转让。同保函转让需要征得担保人同意一样，无论是在URDG758还是ISP98的约定中，款项让渡也是需要担保人/开证人同意的，担保人/开证人没有义务对让渡申请进行确认。除了索赔权和获得赔付权外，适用URDG758的保函受益人还享有的其他权利包括：
++索赔之外的其他交单权（比如以受益人提交相关单据作为保函的失效事件）；
++错币种时可要求担保人按应付日或实际付款日的汇率进行兑付；
++提交部分或全部解除保函责任的文件来对保函实现减额或终止的权利；
++在可转让保函下向担保人申请或要求转让的权利，等等。
在ISDGP第198条中，转让一经作出，担保人是将一经出具但受益人尚未接受的修改直接通知给受让人的，说明受让人获得了被通知的权利，也从侧面佐证了这个观点。那么在这个观点下，如果保函规定索赔权是ASSIGNABLE的话，除了惯例本身允许的款项让渡，以及在转让下提到的转让后索赔单据/违约声明/汇票应由受让人签署，其他权利可能并不能随之一起转让，因为保函限定了转让范围。从担保人的角度来说，保函无法直接归类为可转让，而且比较容易引起争议的是保函之后的修改拒付等操作应该通知给谁，如果按上述的说法是只通知受益人的，但这与惯常操作相违背了，受让人如果没有收到应收到的通知，或者保函已被确认修改而受让人不知情极易导致索赔失败。反之，如果保函规定除了索赔权之外保函是ASSIGNABLE的，也比较容易引起争议。争议的点在于在这个语境下ASSIGNABLE究竟是让渡还是转让的意思。转让泛指所有权利的人会认为既然其他权利都是ASSIGNABLE的，那么这份保函就是可转让的；但在申请人的理解里受益人主要的权利就是索赔权，条款的初衷就是保函不可转让，ASSIGNABLE就是惯例所说的款项让渡的意思。这个条款理论上存在的风险是在转让不需经开证人同意的情况下，其他权利有可能被受益人转让出去，由受让人来决定保函能不能被修改，让受让人来决定是不是展期。但这样做的话受益人实际上就由原来第一受益人的地位转为第二受益人了，保函的修改会影响到索赔权，等于让自己要保留的索赔权最终还是把控在别人的手里，所以受益人一般不会单独转让出其他保函项下的权利。既然受益人不做申请或要求，即便保函被认定为可转让，转让这个选项也落不到实处。
认为保函转让特指索赔权转让的人的观点是：ISP98中关于“转让”这一术语定义明确指向6.01条：请求转让“提款权利（DRAWING RIGHTS）”，这里的提款权说法等同于URDG的索赔权。URDG758虽然没有明说是索赔权，更偏向于泛指，但ISDGP第208条中建议可以通过明确索赔权来区分是保函是可转让还是仅款项让渡，说明保函转让就是索赔权的转让。这个观点带来的争议是：如果保函规定索赔权是ASSIGNABLE的话，保函是被认定为可转让的，转让后的操作标准按照惯例约定的执行：修改通知给受让人，索赔单据由受让人签署。但惯例在转让条目下没有提到的其他权利是否仍然保留在原受益人处就没有参照标准，比如受让人对修改的确认是否没有效力呢？受让人和原受益人如果对是否接受修改意见不同该以谁的答复为准呢?在前一种观点下纠结的问题在这一观点中仍然没有得到解决。但如果保函规定除了索赔权之外保函是ASSIGNABLE的，保函可以直接被认定为不可转让。
这样看来两种观点都有各自的局限性，都会给后续业务处理带来争议。笔者比较倾向的观点是：在保函转让的语境下，惯例是用索赔权/提款权这个措词来代表一切可以被转让的权利，其他所有的保函项下受益人权利都是为索赔权这一主要权益服务的，应被视为一个整体归在索赔权下来看待。事实上除了款项让渡外，也鲜少发生索赔权和其他受益人权利分离的情况。依照这种观点，如果保函规定索赔权是ASSIGNABLE的话，保函就是可转让的，与之相关的所有的权利都同时转让给受让人；如果保函规定除了索赔权之外保函是ASSIGNABLE的，与之相关的其他权利也都排除在外，保函仅允许款项让渡。
回看以上两种观点，虽然大相径庭，在是否转让的认定上得出不一样的结论，但最终对后续操作的影响都是殊途同归。惯例也有不完善的地方，但能将索赔权单拎出来说明也有它的实践基础，能起到比较广泛的指导作用，至少ISP98的专业性和指导性是得到广泛认可的，值得借鉴参考。由此带来的启示是，很多观点理论上也有不少依据支撑，但最终落实到具体操作时还是要结合实务来做判断。诚然最完美的做法是在担保开立时就将条款尽力完善，避免被钻漏洞，但申请人和担保人很多时候并没有取得强势的地位，为了承接业务也要作一定的让步，这就考验担保人对条款拟定尺度的把控。有的条款细节可以不用特别咬文嚼字，但大方向要把握好，尽力避免陷入特别被动的境地，做好两手准备。所谓知风险才能防风险，理论上的研究与学习也需要时时更新，任重而道远。
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