跟单信用证下，开证行通过为开证申请人垫付货款成为提单持有人，其对提单享有权利质权，满足以下条件，可向无单放货的承运人主张侵权损害赔偿：一是承运人无单放货后未能善意收回正本提单；二是承运人不存在无单放货的免责事由。如承运人在实施无单放货后善意收回了其中任何一份正本提单，承运人的无单放货行为由此得以补正，开证行即使仍持有剩余的正本提单，也不能再据此向承运人主张侵权损害赔偿。
2018年7月，原告恒丰银行上海分行与案外人浦顺公司签订《贸易融资协议》，约定浦顺公司可在综合授信额度人民币2000万元范围向恒丰银行上海分行申请办理国际信用证下的进口代付业务，浦顺公司以其存放在恒丰银行上海分行处的提单、仓单等一切单据及与单据有关的任何货物作为担保，同时明确约定恒丰银行上海分行对其所持单据及其所代表货物享有质权。
2019年4月，浦顺公司与中石化公司订立《CFR散货销售合同》，约定由浦顺公司向中石化公司采购化学品苯，支付条件为信用证付款。恒丰银行上海分行根据浦顺公司的申请，为该项贸易开立了信用证。
2019年5月，被告三富会社作为案涉货物的承运人签发一套共三份，收货人为凭指示（TO ORDER）的正本提单，提单正面载明：“鉴此，船长于今时今日签署本提单，其中一项完成后，其他项将无效”（In witness whereof, the master has signed Bills of Lading of this tenor and date, one of which being accomplished the others will be void.）。三富会社将货物运抵目的港后，浦顺公司向三富会社提交了提单扫描件和《正本提单后补提货担保函》，承诺在保函签发后30个工作日内，将正本提单交给三富会社，请求三富会社凭保函先行放货。三富会社接受该保函，向浦顺公司先行交付了货物。
2019年6月，恒丰银行上海分行根据《贸易融资协议》为浦顺公司垫付了信用证项下的货款后，取得了案涉货物的全套正本提单。其后，在浦顺公司未付款赎单的情况下，恒丰银行上海分行将其中一份正本提单交给了浦顺公司，浦顺公司随即将该份正本提单交给了三富会社。此后，由于浦顺公司一直未付款赎单，恒丰银行上海分行在向浦顺公司索要款项无果的情况下，转而将承运人三富会社诉至法院，要求三富会社承担无单放货的侵权责任，赔偿损失795000美元及相应利息。
承运人三富会社无单放货后从提货人浦顺公司处收回了其中一份正本提单，此时持有剩余正本提单的恒丰银行上海分行主张三富会社承担无单放货的侵权责任，能否成立。
南京海事法院经审理认为，恒丰银行上海分行要求三富会社承担无单放货侵权责任的主张不能成立。
理由：首先，恒丰银行上海分行起诉时不拥有全套正本提单，权利不完整，无权向承运人主张权利。
本案中，提单正面条款载明，“船长于今时今日签署本提单，其中一项完成后，其他项将无效。”三富会社在无单放货后从提货人浦顺公司处收回了其中一份正本提单，恒丰银行上海分行持有的其余正本提单由此失去了承运人保证据以交付货物的凭证效力。
其次，涉案提单系经空白背书后的指示提单，恒丰银行上海分行作为信用证开证行，在开证申请人浦顺公司未付款赎单也未提供足额担保的情况下，将其中一份正本提单交给浦顺公司，属于以行为放弃凭借提单提取货物的权利，应自行承担由此产生的风险。
第三，在近洋货物运输实践中，提单的流转往往慢于货物的流转，法律并未禁止承运人凭保函先行放货后收回正本提单的行为。三富会社无单放货后从浦顺公司处善意收回一份正本提单，其无单放货的行为由此得以补正。
第四，恒丰银行上海分行的损失系由于其在收货人没有付款赎单的情况下将正本提单交给浦顺公司所致，恒丰银行上海分行的损失与三富会社最初无单放货的行为之间没有因果关系。
一审宣判后，恒丰银行上海分行不服判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
在以跟单信用证为结算方式的国际贸易中，开证行通过为开证申请人（买方）垫付货款而持有全套正本提单，开证申请人向开证行付款赎单，然后再凭提单向承运人提货。
实践中，如承运人未凭正本提单就向开证申请人交付了货物，根据最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《无单放货规定》）第十三条的规定，开证行作为正本提单持有人，可与无正本提单提取货物的人就货款支付进行协商，如协商不成或协议的款项得不到赔付，开证行有权就其遭受的损失，要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任。
本案恒丰银行上海分行作为案涉货物的正本提单持有人，正是依据该规定，起诉要求三富会社承担无单放货的侵权责任。跟单信用证下，持有提单的开证行向承运人主张无单放货的侵权责任应如何认定，本案提供了有价值的参考。
根据《无单放货规定》第三条的规定，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任或者侵权责任。
本案中，恒丰银行上海分行向三富会社主张的是侵权损害赔偿，因此明确银行对其所持提单享有的权利属性，是认定承运人无单放货侵权责任的前提条件。
提单具有物权凭证、债权凭证乃至所有权凭证的功能和属性。对于提单持有人而言，其向承运人所行使的提单权利的属性，取决于其受领提单时所依据的法律关系。
同样是受领提单，提单持有人可能是基于委托保管关系取得提单，也可能是基于货物买卖关系取得提单，还可能是基于设立提单权利质权或就提单项下的货物设立动产质权而取得提单，基于不同的法律关系，提单持有人享有不同的权利。
换言之，提单持有人是否因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，均取决于其所依据的合同是如何约定的。
对于跟单信用证下持有提单的开证行享有何种提单权利，理论界与实务界此前曾有着不同的观点，既有同时履行抗辩权说，也有所有权说或担保物权说等，在原《担保法》施行以前，担保物权说又分为留置权、抵押权、动产质权、权利质权等观点。
1995年原《担保法》施行，首次区分抵押与质押，并将提单作为可以出质的权利规定在“权利质押”一节。
2007年原《物权法》施行，进一步完善了我国权利质权制度，将以提单出质列为“权利质权”的一种，自此主张跟单信用证开证行对提单享有权利质权的观点逐渐成为主流。
2015年，最高人民法院在再审审理建设银行广州荔湾支行诉蓝粤公司等信用证开证纠纷一案中，不支持建设银行广州荔湾支行关于其享有提单项下货物所有权的主张，将跟单信用证下开证行对提单享有的权利定性为权利质权，判决认定建设银行广州荔湾支行对提单项下货物处置所得价款享有优先受偿权，进一步统一认定开证行提单权利属性的裁判规则。该案后被列入最高法院第21批指导性案例予以发布。
2021年《民法典》取代《物权法》《担保法》，但提单作为权利质权的规定并没有改变。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十条更是有针对性地规定了信用证开证行与开证申请人之间约定以提单作为担保的，法院应当按照《民法典》关于质权的规定处理，持有提单的开证行对提单项下的货物享有优先受偿权。
本案中，恒丰银行上海分行与浦顺公司约定“恒丰银行上海分行以浦顺公司存放在其处的提单等单据作为担保，恒丰银行上海分行对其所持单据及其所代表货物享有质权”，依据该约定，恒丰银行上海分行在本案中主张受到侵犯的权利即为其对案涉提单享有的权利质权。
质权系转移标的物占有的担保物权，质权人占有标的物，是物权的公示要件，是质权人行使权利的基础，以提单出质设立的权利质权作为质权的一种，当然也不例外。
无论是原《物权法》还是现《民法典》，均规定了以提单等有价证券出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。
因此，跟单信用证下，开证行基于国际贸易结算合法取得作为权利凭证的提单，系其享有提单权利质权的前提条件。
本案中，恒丰银行上海分行为浦顺公司对外垫付货款后，基于单证流转取得案涉货物的全套正本提单，彼时其是具备行使提单权利质权的基础的。
对于以提单等有价证券出质的质权的设立方式，《民法典》第四百四十一条的规定相较于原《物权法》第二百二十四条，删除了“当事人应当订立书面合同”的规定，但这并不意味着当前质权的设立只关注权利凭证的交付而无需考虑当事人之间是否具有设立质权的合意。
该法条的删减只是为了避免条文重复在立法技术上所作的精简。根据《民法典》第四百四十六条的规定，权利质权同样适用动产质权的规则，而《民法典》在“动产质权”一节的第四百二十七条第一款中已明确规定，设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。
因此，当事人之间的合意也是设立提单权利质权的要件之一。在前述建设银行广州荔湾支行诉蓝粤公司等信用证开证纠纷一案中，最高人民法院通过对该案贸易融资合同条款进行详细解释，探求当事人的真实意思表示，最终认定当事人之间具有设立提单质权的合意。
值得注意的是，在该案中，最高人民法院对设立质权应订立书面合同并应包含特定条款的法律规定作了扩张解释，认为设立提单质权的合意不以独立的质押合同文本为必要，只要在当事人的相关合同中能解释出提单权利质押的合意，即可认定质权人与出质人的合意达成。
本案中，虽然恒丰银行上海分行与浦顺公司未就设立提单质权单独订立书面合同，但在双方《贸易融资协议》中，有相应条款载明双方以提单设立质押的意思表示，参照前述最高人民法院的指导案例，可以认定本案恒丰银行上海分行与浦顺公司之间具有设立提单权利质权的合意。
作为质权的标的，应具有可让与性，不能让与的财产因无法通过交易实现其金钱价值，质权的实现就无从谈起。根据《海商法》第七十九条的规定，提单分为记名提单、指示提单和不记名提单。
记名提单不得转让，只有提单上所记载的人享有交付货物的债权请求权和物权请求权，因此记名提单不能成为设定权利质权的对象。
指示提单可通过记名背书或者空白背书转让，不记名提单则无须背书即可转让，因此可出质设立权利质权的提单只限于指示提单和不记名提单。
本案恒丰银行上海分行所持提单系经托运人背书的指示提单（TO ORDER），具备出质条件。
一是折价、拍卖或变卖提单项下的货物。由于提单具有物权属性，开证行行使提单权利质权的方式与行使提单项下动产质权的方式相同。
根据《民法典》第四百三十六条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
因此，在跟单信用证下，如开证申请人未按约定付款赎单，开证行作为提单持有人，可与开证申请人协商，通过折价、拍卖或变卖提单项下的货物以取得价款优先偿付开证行垫付的款项。
如双方协商不成，开证行可向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现质权。
显然，通过这种方式实现质权的前提是开证行对提单项下货物仍有控制权，而本案中，提单项下的货物已由浦顺公司凭保函先行提走，故恒丰银行上海分行难以再通过本途径实现其提单权利质权。
二是向承运人主张侵权损害赔偿。如因承运人过错导致货物灭失、损坏或者因承运人无单放货导致银行丧失货物控制权的，开证行作为提单持有人，对承运人享有请求权，可以向承运人主张侵权责任，从而获得损害赔偿，本案即属此类情况。
由于三富会社未凭正本提单放货，导致作为提单持有人的恒丰银行上海分行丧失了对提单项下货物的控制权，因此恒丰银行上海分行提起侵权损害赔偿，要求三富会社赔偿其在信用证结算中所垫付的货款损失。
值得注意的是，虽然开证行对实施了无单放货行为的承运人享有相应的请求权，但其请求权能否实现仍需满足一定的条件，这就涉及到承运人对开证行无单放货侵权责任的认定问题。
本案中，三富会社凭保函向浦顺公司交付了货物，因此三富会社在卸货时显然构成无单放货。
但此后，浦顺公司从恒丰银行上海分行处取得了其中一份正本提单，并将该份正本提单交给了三富会社，即三富会社在无单放货后从收货人处善意收回了其中一份正本提单，在此情况下，三富会社是否仍需向恒丰银行上海分行承担无单放货侵权损害赔偿责任，系本案的审理重点。
法院最终认定恒丰银行上海分行要求三富会社承担无单放货侵权责任的主张不成立，并给出了相应的裁判理由。由裁判理由可见，认定承运人是否应向持有提单的开证行承担无单放货侵权责任，主要应考虑以下两方面因素。
一方面，这是基于正本提单流转效力的考量。在海运实践中，提单的签发分数按托运人的要求而定，通常正本提单一式三份，每一份具有同等的法律效力。
正常情况下，正本提单的转让必须是数份提单一并转让，但在贸易实践中，存在托运人或买卖合同的卖方就提单项下货物进行买卖时实施欺诈的情况，即将数份正本提单分别转让给不同的买受人，由此导致出现多个提单持有人均要求承运人交付货物的情况。
为避免发生此类情况，导致自身利益受损，承运人通常会在提单中载明责任限制条款，如本案提单中所记载的：“船长于今时今日签署本提单，其中一项完成后，其他各项将无效。”在此情况下，只要承运人向最先提交提单的持有人交付了货物，该提单项下的运输合同即履行完毕，承运人没有向其他提单持有人再次交付货物的义务。《无单放货规定》第十条对此也作出了相应规定。其他持有相同正本提单的人只能依照提单转让的相对性原则向提单出让人索赔，无权要求承运人承担无单放货的赔偿责任。
本案中，恒丰银行上海分行将其持有的全套正本提单中的一份正本提单交给了浦顺公司，因浦顺公司系提单载明的通知方并出具了相应的保函，基于对浦顺公司权利外观的信赖，三富会社从浦顺公司处善意收回了该份正本提单。
此时对于三富会社而言，恒丰银行上海分行所持有的另外两份正本提单已经失去了权利凭证的效力，恒丰银行上海分行因而也就不再具有向三富会社主张无单放货侵权责任的权利基础。
另一方面，承运人可通过事后收回正本提单补正其无单放货的行为。承运人在无单放货后能否通过事后收回正本提单补正无单放货的行为，当前我国法律法规对此并无明确规定，这是本案要解决的关键问题，也是本案的典型意义所在。
在国际贸易和海上运输中，提单作为物权凭证，系承运人据以交付货物的重要单证，但由于航运技术的发展和运输方式的变革，在当今国际货物海运特别是近洋海运中，在正本提单流转到提单持有人之前，船舶往往已经到达卸货港。为缩短船舶在港周期，降低营运成本，在海运实践中，承运人通常凭收货人提交的提单副本和保函交付货物，事后再向收货人收回正本提单。
这种做法在客观上有利于避免船舶因等待卸货而滞港，同时也能减少收货人因无法及时提货导致的经济损失，因此我国现行法律法规并不禁止承运人凭保函先行放货，后收回正本提单的行为。
本案中，三富会社在浦顺公司未获得提单时先行向其放货，后又从浦顺公司处收回一份正本提单，该做法客观上有利于货物流通，符合当前航运实践。
退一步而言，即使三富会社没有先行放货给浦顺公司，浦顺公司在从恒丰银行上海分行处取得了案涉提单后，仍可凭该正本提单向三富会社提货。
因此，法院认定，三富会社凭收货人出具的保函放货，事后收回正本提单的行为是对无单放货行为的补正，不构成无单放货的侵权行为，不承担无单放货的赔偿责任。
换言之，三富会社凭保函放货是否构成侵权，取决于其能否最终善意收回正本提单。本案认定承运人先放货后收回提单不构成无单放货，是对无单放货规则的有益补充，有利于促进海运提单加速流转，保障国际贸易稳定发展。
虽然正本提单持有人既可以要求承运人承担违约责任，也可以要求承运人承担侵权责任，但无正本提单交付货物的侵权是在履行合同中的侵权，属于合同框架内侵权，不同于普通的民事侵权，此类侵权属于违约性侵权。
因此，无论正本提单持有人向承运人主张的是违约责任，还是侵权责任，无单放货的归责原则均应遵循合同法律关系中无过错责任的归责原则。
尽管如此，在司法实践和航运实务中，作为凭单交付的例外与变通，无单放货在特定情况下可以得到承认与豁免。
如《无单放货规定》第七条至第九条规定了承运人无单放货的三类免责事由，分别是当卸货港所在地法律规定承运到港的货物应交付给当地海关或港口当局时；当海关、法院对货物进行扣押、变卖或拍卖时；当记名提单托运人行使运输合同变更权时，承运人均可对其无单放货行为免责。
此外，当承运人的无单放货行为与提单持有人的损失之间无因果关系时，承运人也当然免责，在2001年《全国海事法院院长座谈会纪要》中，针对承运人的责任，该纪要强调承运人应承担与无单放货行为有直接因果关系的损失赔偿责任。
本案中，恒丰银行上海分行的损失与三富会社最初无单放货的行为之间并无因果关系，恒丰银行上海分行损失的直接原因系浦顺公司没有按约付款赎单。
此外，在浦顺公司未提供额外担保的情况下，恒丰银行上海分行将其中一份正本提单交与浦顺公司，导致丧失提单质权，恒丰银行上海分行作为专业的金融机构，其所遭受的损失与其自身的疏忽行为也密不可分。
一是银行要妥善持有全套正本提单。如前文所述，开证行持有全套正本提单，系其顺利行使提单权利质权的前提条件。银行在收回垫付货款之前或未获得足额担保的情况下，不要轻易将任何一份正本提单交予开证申请人，否则一旦该正本提单从开证申请人手中流转至承运人处，承运人便可据以向开证申请人交货，完成提单项下的运输合同。此时即使开证行仍持有其他正本提单，也难以再向承运人主张无单放货侵权损害赔偿。
二是加强综合授信业务风险管控。在综合授信业务中，银行应全面衡量客户的经营状况、营利能力、现金流量、发展前景、资金需求以及抵押或质押物的价值等因素，合理确定对客户的综合授信额度。同时要强化对客户资信状况和经营状况的跟踪，开展对客户信用风险的动态监测，视情对授信额度和结构进行调整，尽可能避免出现授信客户因经营不善、资不抵债而无力付款赎单的情况。
三是关注提单项下货物流转情况。为防止承运人无单放货给银行行使提单权利质权带来不必要的麻烦，银行在通过信用证结算取得提单后，应及时关注提单项下货物的流转动向，针对承运人异常交货积极采取应对措施，避免因承运人无单放货丧失对提单项下货物的控制权。
本文刊载于《世界海运》2024年第6期。作者：凌波，苏州法庭二级法官助理。
转载自南京海事法院
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