作者：高鸿钧，清华大学法学院 教授，中国法学会比较法学研究会会长 （本文原载《中外法学》2012年第3期，原名为《比较法律文化视域的英美法》）
英美法作为西方法律文明的重要分支之一，具有独特的历史传统、文化意蕴、发展路径、表现形式、价值取向以及运作机制。同大陆法传统比较，英美法的发展具有历史的连续性；法律、权利与自由之间存有内在关联，并维持互动；司法具有特殊的重要性；程序正义优于实体正义；在法律价值上，更重视个人、实用和经验。近代以来，英美法的一些概念、制度和原则被移植到中国，产生了不同程度的影响。深入、系统地研究英美法，从历史之维理解它的生命，从理念之维解读它的精神，从制度之维发掘它的机制，从理论之维分析它的义理，对于当代中国合理地借鉴英美法，具有重要的价值。
在人类法律文明的演进中，西方法律文明不仅源远流长，而且在当今世界影响甚巨。英美法系是西方两大法系之一，其中许多理念和制度、精神和价值、学说和理论以及方法与技艺，不仅对西方法律文明做出了突出贡献，而且对人类法律文明的发展产生了重要影响。
一、传统与现代：法律演进的连续性
英美法系源于英国法。英国法虽然在盎格鲁—撒克逊时代的习惯法有其源流，但主要诞生于诺曼征服之后。自12世纪，英国王室法院逐渐从御前会议中发展起来，并逐渐成为专业法院。王室法院以伦敦为中心，以令状为基础，以王权为后盾，通过遵循先例的方式发展出判例法，并借助于巡回审判的机制，吸收、统合和驯服了各地习惯法，并凌驾于封建法、庄园法和城市法等不同法律体制之上，成为通行于英格兰王国的普通法。狭义的普通法是指12世纪英国王室法院发展起来的判例法。相比之下，同时期欧陆各国的法律则处于高度分散状态，远没有达到英国那样的统一。
14世纪，普通法显示出拘泥形式的趋向，因而陷入僵化，无法有效解决纠纷和及时回应社会发展的需要。一些民众开始向政府请愿，要求对其提供合理与有效的法律保护。这些请愿起初由议会等机构受理，后来国王委托大法官受理。大法官代表国王，以公平、正义和良心作为依据，对于得不到普通法救济或救济不力的案件进行干预。由此，衡平法应运而生，并发展成一个独特的法律体系，成为矫正和补救普通法的重要机制。
与此同时，自威廉征服之后，英格兰的王权不断加强，以王权为基础的制定法开始增多。议会产生之后，出现了一个推动制定法发展的新型立法权威，制定法进一步增加。
普通法、衡平法与制定法一道构成了英国法的基本渊源。广义普通法就包括上述三种法律形式。这种传统被英美法系其他国家所继承，因而英美法系也有“普通法法系”之称。历史上，这三种法律形式因不同时期而呈现出复杂的关系。后来，围绕着王室法院审理案件和法律的发展，律师制度也发展起来，并形成了高度职业化的自治组织，其中伦敦四大律师会馆(Inns of Court)最为著名。以行会形式组织起来的律师，通过学徒方式进行法律教育，培养法律人才。他们不仅受当事人委托出庭辩护，而且成为法官的后备力量。在中世纪后期，英国法官和律师就实现高度独立化和职业化，成为捍卫法治的坚强堡垒和国家治理的社会精英。在当时世界各国前现代的法律文明史中，英国律师的职业化和司法独立于政治，是独一无二的现象。后来，这种法律职业模式传播到英美法系的其他国家，其中美国在此基础上形成了独特法律职业模式。历史上，美国法律和法官在社会的发展中发挥了突出作用，在当代，他们面临种种新的挑战。
英国法的另一个独特现象是它的连续性。这种传统不仅适应了英国中世纪的社会发展，渡过了各种难关，而且经受住了社会现代化的冲击，在没有出现历史断裂的情形下，得以延续下来，并在当代保持了强健的生命力。究其主要原因，这不仅源于英国现代化过程中“光荣革命”的改良性质，而且得益于英国法适应现代变革的内在张力。在英国，法律体制的形成和发展以及法律的统一，主要得益于法院司法活动，而政治管理和统一则主要借助于法律的机制得以实现。
关于英国法是否具有现代适应性问题，学界存有不同的观点。按照韦伯对于现代法律性质的界定，英国法似乎缺乏现代形式理性，不具备现代法律的气质。但是，英国法在没有发生革命性转型的情况下，事实上成功地适应了英国现代经济、政治和社会的发展，并没有阻碍英国的现代化进程，这就引出了所谓韦伯的“英国法问题”。
根据韦伯的研究结论，现代社会在经历了“祛魅”的理性化之后，传统型权威和“克里斯玛”型权威走向衰落，惟一具有合法性的权威是法理型权威。为了适应效率导向的市场运行和科层制的标准化行政管理，形式理性的法律将成为现代法治的主导模式，因为这种法律有助于为个人行为提供准确的尺度，从而有效地稳定人们的行为期待。
韦伯认为形式理性的法律具有以下特征：①实在法明确和潜在地构成了“完整无缺”的规则体系；②具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；③法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发做出前后一致的判决；④凡是未被纳人实在法体系的理论、规则或观念都不具有法律的效力；⑤每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。
在韦伯看来，这种“价值无涉”的形式理性法律具有稳定性、确定性、系统性和全面性，法官可以在法律中找到所有案件的标准答案。换言之，法官只要把案件事实在法律规则中“对号入座”，就可以解决一切纠纷。正是在这种意义上，他把这种形式理性的法治隐喻为“自动售货机”。
然而，英国法并不具有典型的形式理性特征，例如判例法就缺乏明确性和系统性，陪审制诉诸大众情感，具有非理性气质。那么，英国法如何能够具有现代适应性？
其一，韦伯关于现代法律形式理性特征的概括是从大陆法出发，且主要以《德国民法典》及其形式主义法学作为标准。实际上，“自动售货机”式法治只是一种理想模式，在大陆法最具有形式主义特征的时期，这种理想也很难实现。
其二，至19世纪后期，法律形式主义在大陆国家遭遇了困境，因而这些国家做出了重要调整，社会法学的得势以及行政立法的涌现就是对法律形式主义的超越。
其三，英国高度职业化的司法和律师组织以及遵循先例原则的采用，在很大程度上确保了法律的稳定性和确定性。
其四，19世纪后期，制定法在英国大量增加，司法组织和程序得到了简化，陪审制也趋于萎缩，在民事案件很少采用，这些改革无疑提高了英国法的理性化程度，使得英国法比美国更具有形式化的气质。
韦伯意识到了上述第二点和第三点，但他对实质理性法律的出现始终心存疑虑和警惕，担心这种法律可能带来专断和独裁。韦伯对“英国法问题”的观察和分析至少存在以下不足。首先，韦伯没有意识到，西方现代法治有不同模式和路径，至少可分为大陆法模式和英国法模式。韦伯把现代大陆法模式中德国法发展中的形式化阶段作为惟一标准，来衡量英国法是否具备现代性，自然会陷入偏颇。其次，韦伯对于现代法律确定性、稳定性、系统性以及全面性的断言也过于绝对，实际上，现代法律的稳定性和确定性也是相对的，法律的“自动售货机”只是一种不无善意的法治理想。恪守法律的稳定性和确定性可能会导致法律的僵化，无法回应社会发展的需要。同时，制定法无法做到无微不至和天衣无缝，因而法官通过法律解释填补制定法的空白，不仅难以避免，而且有其必要。最后，英国法自19世纪后期出现了理性化趋势，而韦伯对此没有给予足够的重视。总之，我们应对英国法的现代适应性进行具体研究，而不应生搬硬套某种理论教条或既定模式。
伴随着英国对外殖民扩张，英国法被移植到北美、大洋洲、非洲和亚洲的许多国家和地区，从而形成了具有世界影响的英美法系。近代以来，英美法系与大陆法系一道构成了世界主要法系。据估计，当今世界至少有1/3人口生活在其法律制度属于英美法系或深受英美法系影响的国家或地区。
在英美法系中，美国法的发展特别引人注目。在殖民地时期，英国法、殖民地议会的制定法以及《圣经》中的公平正义观念，成为移民的主要法律渊源。在独立之后，出于对英国殖民统治的新愁旧恨，美国曾欲废除具有英国“血统”的普通法，而采用大陆法模式。后来，移民的怀旧情绪开始出现，普通法在美国开始受到重视。到19世纪30年代，普通法在美国的支配地位得到确立。然而与此同时，普通法仍然受到批评，并受到“法典化运动”的冲击。这个运动虽然取得了成效，许多由律师起草的法典被一些州所接受，但最终没有从根本改变美国法的基本模式。内战之后，普通法在美国得到了迅速发展。随着遵循先例原则的确立，各州法律比以前更为统一；而判例教学法的采用，培养了大批具有普通法思维的律师和法官。由此，普通法在美国的地位更加牢固，并出现了法律形式主义的倾向。
在20世纪30年代的经济危机以及随后的“新政”期间，美国不得不放弃法律形式主义，而采取实质理性导向的法律。此后一段时间里，具有本土特色的法律现实主义开始在美国占据了主导地位。至20世纪60年代，民权运动风起云涌，其中既有“黑白平等”的吁求，也有“男女平权”的要求。作为对这些运动的回应，美国法强化了对公民权利的保护。尤其值得注意的是，“沃伦法院”通过司法过程，激活和确认了许多新型宪法性权利。
20世纪70年代之后，美国步入了新自由主义之路，法律的发展也发生了重大变化。根据肯尼迪的研究结论，这个时期美国法范式的主流，是权衡利益冲突的政策分析模式和公法新形式主义。20世纪90年代以来，随着经济全球化和法律全球化的展开，美国法在全球范围得到了急剧扩展，压倒了英国法的影响，猎食了苏联东欧等转型国家的法律改革，侵夺了大陆法系的许多领地，并影响了欧盟及其成员国法律的发展。所有这一切不仅改变了英美法系内部的格局，而且改变了世界法律体系的格局。英国和美国从蕞尔岛国和分散的殖民地变成了世界强国，并相继成为世界体系的霸主。除了其他因素，这其中重要的一点是得益于它们的法治。因而英美的法治模式在当代受到了广泛的关注。
（未完待续）
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