作者刘兢, 原载2008 年5 月湖北大学学报
三、对宪法第一修正案中新闻出版条款原意的解读
关于18 世纪的美国开国先贤们为什么要在《权利法案》中加入保护新闻自由的新闻出版条款，这一点似乎无可争议。以英国殖民地当局在殖民地实行的较为严苛的新闻出版制度为鉴，美国的开国先贤们要限制政府压制新闻业以实施专政的倾向。但是，“国会不得立法限制言论自由或出版自由”这句话在当时的语境下到底是什么意思？既然麦迪逊等人的标准答案至今还未被发现，学者们就尝试着结合当时的历史背景和《权利法案》制定者们散见于其他历史文献中的只言片语，作出可能的回答。
对宪法第一修正案中的新闻出版条款原意的讨论，也主要集中在下述三个方面。
第一，新闻出版条款的原意只是限制国会，还是禁止包括各州政府在内的所有政府部门对新闻自由的限制？这一问题是针对新闻出版条款中的“国会”一词提出的，看起来似乎毫无争议，因为参议院在《权利法案》草案的新闻出版条款中加入了“国会”二字，同时否决了禁止各州限制新闻出版自由的第十四修正案，他们的意思似乎是在说《权利法案》的原意只是限制国会。
利维提醒我们回到联邦权和州权之争来看这个问题，“国会不得立法，限制出版自由”，这并不禁止各州立法限制出版自由，“第一修正案制定者的主要目的，是保留州权，而非保护表达自由”。随着历史的延伸，后人对这一问题的解读似乎已渐渐偏离《权利法案》制定者的“原意”。
美国联邦最高法院判决中关于这一问题的“标准答案”在不停变化。联邦最高法院在1833年的巴隆诉梅耶和巴尔的摩市议会案中的裁定中保证了各州对报业的检查权，“《权利法案》仅确立联邦政府不得侵犯个人权利，而州政府不属受限制之列”。
1868年，规定“未经正当法律程序，各州不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的第十四修正案被通过后，已经开始有人提出，第一修正案新闻出版条款应同时限制国会和各州州政府。
美国宪法—修正案[十四](Fourteenth Amendment)
第一款在合众国出生或归化合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民。无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免权的法律；无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护。
第五款国会有权以适当立法实施本条各项规定。
到了1925 年，联邦最高法院在吉特罗诉纽约案中首次正式声明改变其在1833 年巴隆案的立场，承认第一修正案对州政府的限制与对联邦政府的限制一样，“出于现在的目的，我们必须设想，受第一修正案保护免于国会限制的言论和出版自由也受第十四修正案保护免受州政府损害”。
第二，新闻出版条款的原意只是禁止立法“事前限制”新闻业，还是禁止所有有关新闻业的立法？这一问题源于新闻出版条款中的“不得立法”（make no law)，如何解读这三个单词对美国大众传播法制的建构至关重要。如果按“不得立法”是指禁止所有有关新闻业的立法，那么美国大众传播法制的历史将被改写，后来的《关于处置外侨与煽动叛乱法律》（1798 年6 月）、《通讯法》（1934 年）乃至1996年的《电信法》就很难说得通了。
所以，虽然《权利法案》的制定者们虽然只是禁止立法“事前限制”，但是当前美国宪法史学界的主流观点还是倾向于认为他们就是这个意思。美国宪法史泰斗利维（L. W. Levy)就持这种观点，他认为在《权利法案》的制定者眼中，新闻出版条款只是对事前限制的禁止，而并非禁止用煽动性诽谤指控新闻人等事后追惩行为。
利维指出，就算是积极鼓吹《权利法案》的反联邦党人，都不反对普通法原则下攻击政府的“煽动性诽谤”罪，“反联邦党人反复强调，美国有权立法限制对政府的诽谤，或者在普通法下起诉这些诽谤”。
第三，新闻出版条款对新闻界有无特殊保护？这一问题曾有很多争议，有学者在“言论自由或出版自由”这句话上看出了门道，认为《权利法案》的制定者们之所以在第一修正案中将言论自由与出版自由并列，是因为他们从新闻业的特殊地位出发，要求给予新闻界特殊的宪法保护。
这种观点的代表性人物是联邦大法官斯图尔特（P. Stewart)，他在1975 年于耶鲁法学院发表的演说中宣称，出版自由与表达自由不同，“如果说出版自由只意味着表达自由，在言论自由之外再加上出版自由，在宪法上就是多此一举”；《权利法案》的制定者们将新闻业视为美国政治制度中的第四权，要用新闻出版条款保证其地位，“制定者们将出版条款视为宪法的结构性规定宪法保证自由新闻业的主要目的是创造一个政府之外的第四机构，作为三个政府部门的外部监督”。
但是，斯图尔特大法官的意见很快就遭到了反驳，同为联邦大法官的伯格（W. Burger) 在1978 年的波士顿第一国家银行诉贝尔洛蒂案的附议中表示，新闻出版条款并非特别眷顾新闻界，“虽然难以确定，但该条款的历史并未表明，《权利法案》的作者们考虑过某种‘特殊’或‘机构性’特权”，“新闻出版条款包含的自由，虽是言论条款内的自由的补充和自然延伸，被特别提及只是因为它经常是政府限制的目标”。
第一修正案中新闻出版条款的文字是如此简单，意义却又如此含糊。也许正如美国政治学泰斗查菲（Z. Chafee)在1949年的一篇关于米克尔约翰（A.Meiklejohn)的《表达自由的限度》的书评中所言，“真相，我认为，是制定者们自己都搞不清使用‘言论或出版自由’的意思”。
难道新闻出版条款的原意真是一个任人打扮的小姑娘，可以根据不同的史料得出完全不同的结论？在笔者看来，重要的不是确定麦迪逊们到底是什么意思，而是要搞清楚后世的美国人在何场景下为何如此解读“国会不得立法限制出版自由”。
无论是1833 年保证各州对报业的检查权的联邦最高法院法官们，还是1975 年鼓吹新闻业的特殊地位的斯图尔特，他们作出的都是在当时场景下他们眼中最合理的解读。人们对新闻出版自由的认识与对人类的其他自由价值的认识一样，都是在具体的场景下针对具体问题所得出的认识。
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