作者：韩光明 中山大学法学院 副教授，中国政法大学博士
三、意思表示的法律适用分析
只有通过阐明和解决实在的问题，科学才有基础，它的方法论才能继续发展，相反，纯粹认识论和方法论的思考决不会在这方面发挥决定性的作用。所以，在抽象的理论分析之后，一定要进入现实实践层面。意思表示作为法律行为制度的核心，负载着法律行为制度价值实践化的意义。意思表示直接决定和影响着法律行为的效力，而效力实际上涉及的是法律对当事人之间行为的评价后果。在传统民法理论和实践中，对于法律行为的效力，包括合同的成立与生效，但这都是以意思与表示是否一致为判断前提的。本文意思与表示之间关系的实证分析，主要集中于两个问题，即传统的意思表示瑕疵制度和意思表示的解释。
前文我们详细的分析了“意思”的独立性和拟制性，以及在这种法律技术的作用下，意思表示的理论意义；而通过分析意思表示的实践意义，我们可以进一步的清楚，法律制度，主要指私法制度，对于实现意思自治的精心构造和设计。通过这样的分析，我们也就把意思表示从完全主观的似乎玄虚的领域中尽力抽了出来，而进入到一个更为实际客观的领域。当我们提出，“意思”实际上纯粹是一个法律拟制的造物，并且认为追求当事人真意只能是一种理想状态的时候，实际上就已经渐渐的进入到了一个法律的困境，即形式与实质之间的冲突和矛盾。在大陆法系一直都注重将个体化和相对实体性的因素引入法律的形式主义，试图从当事人行为的“内在”核心，从行为人的思维“态度”（如诚信或善意、恶意）出发来解析法律关系（这又被称为法律的伦理化特征）。
如果我们的推论或前提成立，那么法律是如何进行和完成该拟制的呢？意思的拟制，从罗马法中的“合意”被提出时就已经开始了，意思是在解释行为的效力过程中被发现的，是突破严格形式的结果。这种拟制的过程包括两个部分：其一，是在立法上的，也就是反映在法律规则或法律规范中，主要的是关于意思表示瑕疵的有关法律规定；其二，是在司法领域，这里实际上就是意思表示的解释问题，因为最终是法官掌握着拟制的权力。
意思表示健全是我们追求和期待的，是保证当事人具有足够自主决定性的条件，是意思与表示之间的自然一致与和谐。然而，有幸运存在，也必然有悲剧发生，意思表示健全的反面就是意思表示瑕疵。从后果来看，意思表示瑕疵实际就是指意思与表示之间的不一致，两者之间发生了分歧，这对于意思表示来说是“致命”的。由于任何行为的背后都有一个内心意思为指导和支撑，所以在一般意义上，意思与表示之间实际上并不会不一致，不一致也就不会有“行为”。当我们说“意思表示不一致”时，其中的“意思”并不是作为当事人行为基础的那个实际意思，而是“法律假定”的当事人“应该”具有或形成的“意思”，是一种理性人应该能够作出的理性的判断。为此，法律在该方面以意思与表示之间的分离为对象进行了细致的评价，这也就是我们一般所说的“意思表示瑕疵制度”。
由于社会生活的复杂性，意思表示可以因各种各样的原因而成为“有瑕疵的”表示。《德国民法典》为代表的现代民法，在其成熟的意思表示理论基础上，通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量，区分了健全的意思表示和瑕疵意思表示。《德国民法典》以及其继受者都对意思表示瑕疵进行了深入的理论透视，为利于实践操作对瑕疵进行了类型化归纳，一般包括：真意保留、游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误、（受）欺诈（的意思表示）、（受）胁迫（的意思表示）以及重要性质错误。
对于以上各类意思表示瑕疵，我们可以从不同的角度进行分类和归纳，从意思表示的过程性来看，其可以分为意思瑕疵和表示瑕疵。
1．意思瑕疵
又称为意思（表示）不自由，包括欺诈、胁迫和重要性质错误。在表示行为之前的意思形成阶段，瑕疵就可能已经存在。意思瑕疵涉及人的主观状态和内心世界，在推崇个人自由的观念下，传统民法对待意思瑕疵是很谨慎的，原则上认为法律不宜涉入该领域，以避免恣意评判。但是，法律也没有完全退出，而是尝试着在存在一些明显的外在干扰因素时，确定瑕疵的存在，同时也赋予行为人以一定的自主权，即认为法律行为是可撤销的，而非绝对无效。在实践中的当事人所具有的撤销权，正是法律为实现意思自治而提供的制度设置，也正是具有了撤销权而使行为人可以防止法律的专断和法官的恣意，最大程度的按照自己的主观意思行事。
传统理论中的错误和诈欺可以归入一种广义上的错误状态，只是错误形成的原因不同。在狭义错误的意义上，行为人的意思形成是自由的，而诈欺和胁迫则侵害了当事人的意思形成的自由。也可以说，他们之间的区别就在于表意人是否具有意思决定的自由。如果表意人受到了别人的胁迫而作出意思之表示，那么他的表示行为就缺少了自主性，意思形成的自由受到了侵害。而如果表意人在决策时，也即形成内心意思时，依据了不正确的事实信息和前提，那么即使他的决策是自主的，该内心意思的最终作出也被认为是有瑕疵的。所以，意思上的瑕疵，重要的是关于意思自由的瑕疵。
2．表示瑕疵
表示瑕疵，主要发生在意思与表示的连接上，包括真意保留、游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误，在某种程度上也可以理解为表示行为上的瑕疵，又称为意思与表示不一致。此项瑕疵又可以分为两种情形，一是表意人知道自己的真意与表示不一致而为的意思之表示，即虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上出现的是表意人主观意思的分离。二是表意人不知其表示所传达的意思与自己真意不符，即表示错误。
虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上都是行为人故意利用意思与表示的分离追求特定的（蓄意隐瞒的）法律效果，都没有真正的内在意思（与表面行为相符合的意思）。表示错误则是由于表意人欠缺合理思考，而使所进行的行为不符合其内心的真实意思，从而造成了分离。可以看出，传统理论中对于意思表示瑕疵制度的设置是以意思与表示的“对立性”为出发点的。将意思表示看做是一个由内心意思到达外观表示行为的一个过程，那么在这个过程中，有时难免会发生一些“交通事故”，对此事故法律加以规范和确定其效力，使交通恢复畅通的手段是不同的。
意思表示的效力判断，受到不同学说主张的重大影响。但不同理论中，究竟应采用何种处理原则？实际上，这并不仅仅是一个利益考量和政策决定的事情，更是一个价值判断的过程，反映了在不同价值指导下的不同观察角度。对这个问题的回答，最终又要回到“究竟何者为法律效力来源”的初始问题。一者认为是行为人的内心法效意思，一者认为是外部表示行为，还有认为意思表示之效力基础，非仅在于意思或表示，而是意思与表示的协力。而这一问题同样也应该以意思与表示分立为认识起点，意思与表示当然是有关系的，而且是效力上的牵连，但是由于意思表示所具有的体系功用（与法律行为的关系）以及负载的细化法律行为操作结构的技术价值，不能将意思与表示视为一体或协力，作为意思表示的效力来源；对于意思表示瑕疵制度的设置，也应该回到该制度产生的初衷（即以意思与表示的分立为基础或前提），认真的坚持意思说的立场。
(未完待续)
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