监管动态 | 中基协《私募基金登记备案动态 （第四期）》解读

一、管理人变相开展通道业务

案例一：管理人与执行事务合伙人职责分工不清、收费不合理，未切实履行受托管理职责

私募基金管理人 A 提交合伙型私募股权基金备案申请，根据基金合同约定私募股权基金设置两个执行事务合伙人，分别为私募基金管理人 A 以及机构 B。机构 B 负责办理工商登记、处理合伙企业涉税事项等，并与私募基金管理人 A 共同负责筛选、尽调投资项目和投后管理。私募基金管理人 A 收取管理费 1%，机构 B 收取执行合伙事务报酬 2%；超额收益方面，私募基金管理人 A 收取 5%，机构 B 收取 15%，剩余 80% 按出资比例分配给有限合伙人。

【案例分析】

根据《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《私募条例》）第二十七条第一款、《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《登记备案办法》）第三十条第一款、《私募投资基金备案指引第 2 号》（以下简称《备案指引第 2 号》）第十一条第一款规定，私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使，变相开展多管理人或者通道业务。根据《备案指引第 2 号》第十九条、第二十条规定，私募基金管理人应当设置合理的管理费；业绩报酬计提应当清晰、合理，与基金实际表现相挂钩。

本案例中，拟备案私募股权基金存在以下问题：一是私募基金管理人和执行事务合伙人职责边界不清。投资管理职责属于私募基金管理人履职范畴，机构 B 作为非管理人的执行事务合伙人，不得行使投资管理职责，变相开展通道或多管理人业务。二是私募基金管理人和执行事务合伙人费用收取不合理。按照名实相符和权责统一的要求，私募基金管理人是基金募投管退全流程的主导角色，费用收取应与其职责相匹配，机构 B 收费标准高于私募基金管理人 A 不具备合理性。综上，协会已要求私募基金管理人 A 调整两个执行事务合伙人之间的职责分工安排、费用收取比例，后续根据其整改情况办理基金备案。

【案例提示】

私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责的原则切实履行受托管理职责，原则上应当担任合伙型基金的执行事务合伙人。特殊情况下基金设置两个普通合伙人结构的，费用收取比例应当与职责划分相匹配，协会将重点关注两个普通合伙人职责划分、费用收取比例，压实私募基金管理人职责。

【评注】

本案例为实务中常见的“双GP”收费问题及权责问题。“双GP”基金产品备案一般需遵循如下规则：

1、管理人做GP模式下，管理人必须同时担任执行事务合伙人；

2、GP和基金管理人分离模式下，基金管理人应当和执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股服东、实际控制人控制；

3、双GP基金模式下，基金管理人担任GP且必须担任执行事务合伙人；或者管理人不担任GP但必须和其中一个执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股服东、实际控制人控制；

4、非管理人执行事务合伙人可以收取执行合伙事务费用，但原则上不得超过管理费或变相收取管理费；

5、GP之间可就基金超额收益进行分配，但原则上管理人GP收取的超额收益不得低于50%。

案例二：管理人与执行事务合伙人控制关系较弱

私募基金管理人 A 提交合伙型私募股权基金备案申请，私募股权基金的执行事务合伙人为机构 B，存在执行事务合伙人与私募基金管理人分离情形。关于私募基金管理人与执行事务合伙人的控制关系，私募基金管理人 A 主张其为机构 B 的第一大股东，持股比例 20%，认为满足控制关系要求。

【案例分析】

根据《登记备案办法》第三十四条、《备案指引第 2 号》第十二条规定，私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人；私募基金管理人不担任合伙人的，应当与其中一名执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制。

为防止私募基金出现风险时，执行事务合伙人与私募基金管理人相互推诿，损害投资者权益，《登记备案办法》规定私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人；不担任合伙人的，应当与其中一名执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制。对于控制关系的认定，原则上执行事务合伙人为公司制企业的，私募基金管理人持股比例应当高于 50%；执行事务合伙人为合伙制企业的，私募基金管理人应当担任执行事务合伙人。本案例中，私募基金管理人 A 虽为机构 B 第一大股东但持股比例未高于 50%，不享有绝对控股权，协会已退回要求私募基金管理人进行调整。

【案例提示】

私募基金管理人设立合伙型基金，原则上应当担任执行事务合伙人。特殊情况下私募基金管理人不担任合伙人的，应当与其中一名执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制。协会依据相关法律法规和监管精神，明确私募基金管理人和执行事务合伙人控制关系的认定情形，提升私募股权基金运行稳定性，保护投资者合法权益。

二、管理人需具备持续展业能力

案例三：长期未展业的管理人再展业应当持续符合登记要求

情形一：管理人长期未展业，不能持续满足登记要求

私募基金管理人 A 于 2019 年完成管理人登记，目前管理规模低于 3000 万元，近 3 年没有备案过新基金。近期，私募基金管理人 A 提交私募基金备案申请，拟备案私募基金规模 1000 万元。AMBERS 系统填报的私募基金管理人 A 员工 6 人，但仅能提供 2 名员工的社保缴纳记录及工资发放记录。

情形二：管理人财务状况良好、人员充足稳定，具备持续展业能力，存在真实展业需求

私募基金管理人 B 于 2019 年完成管理人登记，目前管理规模低于 3000 万元，近 3 年没有备案过新基金，员工人数 10 人，财务报表中净资产 2000 万元。近期，私募基金管理人 B 提交私募基金备案申请，拟备案私募基金实缴金额 5000 万元，并与拟投标的签订了投资意向协议。

【案例分析】

根据《登记备案办法》第八条第一款、第七十三条第一款规定，私募基金管理人应当持续符合财务状况良好、专职员工不少于 5 人等要求；不符合要求的，协会予以公示并要求其限期改正；情节严重的，协会采取暂停办理私募基金备案的自律管理措施；逾期未改正或者经改正后仍不符合要求，情节特别严重的，协会注销私募基金管理人登记。

本案例中，私募基金管理人 A 和私募基金管理人 B 均属于登记时间较早、在管规模较小、长期未展业机构。为核实管理人是否持续符合登记要求，协会要求其提供全体员工简历、劳动合同、近半年社保缴纳记录和工资流水、近一年公司账户银行流水等材料。经查，私募基金管理人 A 未给员工缴纳社保，专职员工少于 5 人，不具备持续展业能力，协会根据《登记备案办法》第七十三条第一款规定，要求私募基金管理人 A 限期整改，后续根据整改情况办理基金备案。私募基金管理人 B 财务状况良好，专职员工不少于 5 人，满足基本经营要求，拟备案私募基金全额实缴，已确定首个拟投标的，存在真实展业需求，协会正常办理私募基金备案申请。

【案例提示】

私募基金管理人应当持续符合财务状况良好、专职员工不少于 5 人等要求，具备持续经营能力。协会对于长期未展业的私募基金管理人存在严重违规情形、实际控制人名下存在多家长期未展业机构、拟备案基金存在明显 “保壳” 特征的，从严审慎办理基金备案。如私募基金管理人存在员工人数不足、登记备案信息发生变更未及时更新等问题，应当及时进行整改，避免在提交基金备案后再进行整改，影响基金备案及投资活动。

【评注】

本案例即此前登记时间较早、在管规模较小、长期未展业机构遇到的“夺命连环问”，该类管理人在产品备案时被协会问及如下问题：

1、管理人的实际控制人、控股股东及主要出资人的出资情况、基本信息及变更情况等，以及是否在协会完成信息更新；

2、管理人内部架构、职责分工、内控制度的完备性及有效性；

3、高管及投研团队历史从业经验、从业履历情况，以及是否具备与拟备案产品投资策略相符的投资经验；

4、管理人是否具备开展私募基金管理业务所需的业务人员（全职员工人数不低于5人），并上传全体员工的劳动合同、每位员工近2年的社保缴纳证明和工资流水，社保记录需加盖社保机构公章。如员工社保由第三方机构代缴的，应上传员工劳动合同、社保缴纳记录和管理人与代缴方签署的人事委托合同；

5、管理人是否有独立、稳定的办公场所，并上传房屋租赁合同；

6、管理人相关资金能否覆盖一段时间内合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支，并上传上一年度经审计的财务报告；

7、请管理人提供最近5年的公司资金流水，公司资金流水需由银行盖章，并出函梳理流水中往来频繁（三笔及以上）的交易以及单笔金额较大（超过10万元）的交易，详细说明具体交易情形；

8、长期不展业且近期新备案基金的原因及合理性，以及后续展业计划等。

9、请管理人提供在管基金投资运作情况、最新基金份额明细表和估值表，以及基金流水等材料。

10、请管理人详细说明拟备案私募基金情况，如投资策略、投资方向、展业计划、是否完成真实募集、新增备案产品原因及合理性等相关情况。

本案例实际向2种长期未展业的管理人后续持续经营提供了方案。一是长期未展业，但运营正常，该类管理人在新备案产品时，应提前准备如下问题的资料：

1. 管理人高管及投研团队历史从业经验、从业履历情况、是否具备与拟备案的本基金投资策略相符的投资经验以及在本机构从业时间等；

2. 管理人目前是否具备开展私募基金管理业务所需的业务人员，需上传全体员工的劳动合同、每位员工近半年的社保缴纳证明(需加盖社保机构公章)和工资流水(需加盖银行公章)等。如员工社保由第三方机构代缴的，应上传员工劳动合同、社保缴纳记录和管理人与代缴方签署的人事委托合同；

3. 管理人财务状况，需上传近一年公司资金流水(需加盖银行公章)，并出函梳理流水中往来频繁(3笔及以上)的交易以及单笔金额较大(超过10万元)的交易，详细说明交易具体情形，同时说明管理人账户资金是否可以覆盖半年的运营成本(员工薪酬和房租等)；

4. 如管理人的出资人、实际控制人、法定代表人及其他高管人员已发生变更，但未在AMBERS系统完成相关重大事项变更的，需说明情况。

二是长期未展业，且高管配备、员工数量、办公场地、流动资金等一项或数项不符规定的，该类基金管理人在备案时，需要提前整改，且不得为“保壳”产品。

何为“保壳”特征，肖铭律师理解，主要为以下情形：

1、基金产品中外部募集比例偏低；

2、基金投资标的历史融资、经营情况不符合常规投资标的特征；

3、募集规模刚好1000万元。

具备前述一项或数项特征，可理解为“保壳”产品。

三、投资者不具备出资能力

案例四：投资者大额认缴但出资能力不足

私募基金管理人 A 提交合伙型私募股权基金备案申请，机构投资者 B 公司对私募股权基金认缴 10 亿元、实缴 1000 万元，公司自身注册资本 1 亿元，股东已全额实缴，经审计净资产 5000 万元，投资者 B 公司主张其股东经审计净资产 10 亿元可以支持其实缴出资；机构投资者 C 公司对私募股权基金认缴 4 亿元、实缴 400 万元，经审计净资产 1000 万元，投资者 C 公司主张其已中标工程分包项目，项目未来收取的阶段性工程款收入可以作为后续实缴资金来源。

【案例分析】

根据《登记备案办法》第二十七条第三款、《备案指引第 2 号》第五条规定，私募基金管理人、基金销售机构应当按照规定核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配；协会在办理私募基金备案时，可以视情形要求私募基金管理人提供投资者的出资能力证明等材料。

本案例中，投资者 B 公司和投资者 C 公司存在实缴出资能力与认缴规模不匹配的情形，投资者 B 公司体现为机构投资者自身出资能力不足，依靠其股东注资，但基于法人财产独立性原则，股东已缴足注册资本，并无法律义务为其投资基金出资；投资者 C 公司体现为机构投资者自身出资能力不足，以或有收入而非已实现收入或即时可变现资产作为出资能力证明，无法认定其具备后续出资能力。协会依据《登记备案办法》相关规定退回备案申请，要求私募基金管理人继续补充提供投资者出资能力证明材料，如无法提供，私募基金管理人应当进行整改，确定合理的私募基金规模，投资者具备充足出资能力后再提交备案申请。

四、管理人违规担任有限合伙人或私募基金违规担任普通合伙人

案例五：管理人违规担任其管理的私募基金的有限合伙人或私募基金违规担任普通合伙人

私募基金管理人 A 提交合伙型私募基金备案申请，拟备案私募基金的普通合伙人为私募基金管理人 A 管理的另一只私募股权基金，有限合伙人之一为私募基金管理人 A。

【案例分析】

根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第二条第三款、第六十八条第一款规定，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）第八条规定，私募基金管理人不得直接或间接将私募基金财产用于从事承担无限责任的投资。根据《备案指引第 2 号》第十二条规定，私募基金管理人设立合伙型私募股权基金且担任合伙人的，应当为执行事务合伙人。

本案例中，私募股权基金担任拟备案私募基金的普通合伙人，将对拟备案私募基金债务承担无限连带责任，私募基金管理人 A 将其管理的私募股权基金用于从事承担无限责任的投资，不符合《若干规定》第八条规定。此外，私募基金管理人 A 担任拟备案私募基金的有限合伙人，有限合伙人不执行合伙事务，不符合私募基金管理人设立合伙型私募股权基金且担任合伙人的应当为执行事务合伙人的要求，协会已退回要求私募基金管理人调整基金结构。

【案例提示】

根据《合伙企业法》、《若干规定》等规则要求，私募基金不得承担无限责任，不得担任合伙型私募基金的普通合伙人；有限合伙人不得执行合伙事务，私募基金管理人不得担任其管理的私募基金的有限合伙人。